臺灣新北地方法院100年度勞訴字第38號｜法律人

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第38號原　　　告　陳淑貞訴訟代理人　吳宗樺律師被　　　告　振發實業股份有限公司法定代理人　蔡陳美麗訴訟代理人　陳文元律師複　代理人　陳哲民律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國100 年8月4日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：㈠民國76年間，新北市三重區工業區地處偏僻，被告自設員工餐廳，急欲尋找煮飯勞工，被告告知原告其設有全新員工餐廳，且水、電費等均由被告支付，並提供員工宿舍3 間供儲藏及原告全家住宿，原告須負責事先採買膳食材料，煮食後以供應被告公司員工用膳之工作，原告遂於76年間任職於被告公司擔任炊事工作勞工，以供應被告公司員工膳食。原告任職後，被告與原告約定每月薪資新台幣（下同）15,000元，惟為免原告領取工資外，同時負責採買膳食材料時有收取回扣之情事發生，因此要求原告採買煮食及供應員工伙食時每餐須有一主食及三副菜外，另約定由原告收取被告印製員工餐券後，於每月7 日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被告請款，由被告計算後開立即期記名支票予原告之方式，以利同時給付原告薪資及採買費用。又為確保原告每月薪資達15,000元，被告除每日告知原告隔日進廠作業人數外，曾因應物價調漲，調整每張員工餐券請款額度至38元、41元及43元不等。此外，台灣76年間尚無便利商店，被告公司地處偏僻，被告遂另要求原告限於員工午、晚餐用膳時間外，提供飲料、泡麵予該公司員工，得以貼補原告薪資不足之額，因此，被告於每年開立薪資扣繳憑單18萬元予原告，並於86年間開立同意書，證明被告給付炊事工資予原告，故原告與被告間，當無由原告負擔風險之可能，兩造間有經濟上之從屬性。而原告對外一切採買，均以被告名義為之。嗣被告更換經營階層，急欲解雇原告，此可觀被告於94年間曾提議給予原告退休金，以終止與原告間僱傭關係，因該時兩造協商不成，乃其後要求原告簽立聲明書，以免原告藉此再次要求退休金；原告為求繼續工作，遂應要求簽署。又原告99年11月22日收受被告存證信函，其內竟略謂兩造間係屬餐食供應承包及建物借用關係云云，經原告向新北市政府勞工局聲請勞資爭議協調不成立後，提起本件訴訟。㈡原告有下列事由，得證明兩造間為僱傭關係： ⒈原告應被告要求負責採買膳食材料，煮食後以供應被告員工用膳。 ⒉被告每年開立薪資扣繳憑單18萬元予原告。 ⒊被告86年間開立同意書，證明其給付炊事工資予原告。 ⒋原告對外一切採買，均以被告公司名義為之。 ⒌原告須服從被告之指揮監督─ ⑴每餐須採買煮食一主食及三副菜；農曆2 日及16日必須加菜；夏天每週一次採買提供甜點，冬天每週一次採買提供水果。 ⑵被告農曆2 日及16日給付原告500 元採買三牲、四果、香燭、金紙等，由原告親自祭祀供奉被告公司興建土地公廟內之福德正神。 ⑶被告須問卷調查員工用膳滿意度，如未達一定標準則應扣除薪資。且被告實時常指派管理部門於原告進行炊事工作時進入廚房指揮監督，並要求原告事先提供菜單以作考核；如於週六、日時，原告必須拍攝膳食存證，以供被告檢查。 ⑷原告供應被告公司新大樓高階層員工之膳食，如膳食因送達速度太早或太晚致膳食溫度過冷或過熱，均如原證八之方式扣除薪資。 ⑸被告公司餐廳之清潔、布置、鐵門使用及管理亦應由原告為之。 ⑹原告必須接受被告公司員工體檢，另曾參加被告公司員工旅遊。㈢承前所述，兩造約定由原告收取被告印製員工餐券後，於每月7 日、17日及27日，憑所收員工餐券數量向被告請款，被告計算後開立即期記名支票予原告之方式，以利同時給付原告薪資及採買費用。申言之，原告於每月7 日，即得領取上月全額薪資15,000元，故原告爰依兩造間勞動契約及民法第486 條規定，除請求確認兩造間僱傭關係存在外，並請求被告自違反勞動基準法解雇原告之日即99年11月22日起，至原告復職之日止，按月給付原告薪資15,000元，及各自次月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣原告每月向被告支領報酬總額20多萬元至70幾萬元，此等款項倘若係承攬報酬（假設語氣），則被告應每年出具至少240 萬元以上之扣繳憑單予原告，豈會每年開立記載為「薪資」之扣繳憑單，且金額僅僅只有「18萬元」予原告？足見上開金額並非原告之報酬。被告公司員工不斷增加，原告個人已無法因應龐大炊事工作，被告遂要求原告幫忙尋找其他炊事員工，並曾要求原告及其他炊事員工出具臨時工資收據予被告。職故，被告所謂給付原告「每月20多萬元至70多萬元不等」云云，實係包含原告每月薪資15,000元、其他炊事員工之炊事工資，及對外以被告公司名義採買之食材物料費用，而後二者當不屬於原告之「報酬」。此外，其他炊事員工既領取工資並出具收據予被告，則亦當應屬被告聘僱之員工，而與原告無涉。㈤原告採買之食材費用，均係被告所支付，倘若原告非經被告指示，豈可用被告提供之餐廳、廚房炊具設備、食材費用、炊事員工工資、水、電、瓦斯等，供應被告公司員工餐廳旁其他公司伙食？此乃係因被告之員工餐廳並無供送貨車輛進出之道路，被告因此向其公司旁之其他公司借用道路，以利員工餐廳相關之車輛進出，被告遂答應該其他公司請求，供應少數之伙食，以作為借用道路之答謝。㈥原告自76年起任職被告長達23餘年，被告僅有片面兩次調漲餐券請款價格之舉（包括89年調整3 元及97年調整5 元），此兩次調整原告均未提出加價數額多寡，均係由被告片面決定是否加價及加價數額。以倘兩造間為承攬關係而原告有議約協商之能力（假設語氣），則當應每隔數年即為調整，此亦足證被告確要求原告限於員工用膳時間，提供飲料、泡麵予該公司員工，得以貼補薪資不足之額以及延長工時薪資，被告方僅片面2 次調漲餐券價格。甚至原告採買內容、炊事工作內容等均受被告指揮監督，而被告尚須以問卷調查員工用膳滿意度，如未達一定標準則應扣除薪資。換言之，原告實必須受制被告指揮命令。㈦原告每次收取被告所開立之即期記名支票，即先代被告轉交其他炊事員工應領取之薪資後，再以剩餘款項以被告公司名義採買食材費用。㈧被告指示原告每餐須採買煮食一主食及三副菜、農曆2 日及16 日必須加菜、夏天每週一次採買提供甜點、冬天每週一次採買提供水果、要求原告事先提供菜單以作考核，顯對原告有指揮監督關係。依營利事業所得稅查核準則第88條第3 項第1 項規定：「伙食費之原始憑證如下：㈠主食及燃料為統一發票，其為核准免用統一發票之小規模營利事業者，應取得普通收據。㈡蔬菜、魚類、肉類，應由經手人出具證明。…」，被告均向原告索取記載被告名義瓦斯燃料收據，以利被告申報經營餐廳之伙食費等支出，其餘支出僅需經手人出具證明即可，當無需要求原告提供其他請款及送貨憑證。另依原證4 單據記載內容，各銷售食材廠商均執記載有被告名義之銷售憑單或出貨單請款，原告既屬被告公司生產組織體系下之一員，而因被告無需向國稅局提供瓦斯費以外之銷售憑單或出貨單證明，方委由原告保管。㈨勞工或受僱人之勞動契約內容，並無固定之形式或條件，僅需依合意約定即可。依兩造間僱傭契約約定，原告負責採買膳食材料，煮食並供應被告公司員工用膳。惟除被告76年間聘僱原告時地處偏僻，且斯尚無便利商店，而原告工時不斷延長〈按：包括早餐時段（上午5 時30分至8 時30分）、午餐時段（上午10時30分至下午13時）、晚餐時段（下午16時30 分至晚上19時）、宵夜時段（晚上12時至凌晨2 時）〉，被告方要求原告於員工用膳時間，提供飲料、泡麵予該公司員工，得以貼補薪資不足之額以及加班薪資。此與原告為採買、煮食、供應員工用膳之工作並無衝突。按勞工同時受僱於多位雇主，或同時兼職多項工作，實屬常見，當無因此即謂原告與被告間非屬僱傭契約之關係等語。㈣聲明求為： ⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。 ⒉被告應自99年11月22日起，至原告復職之日止，按月給付原告15,000元，及各自次月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊就前項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告係借用被告公司廠區餐廳，承包經營被告公司員工之餐食服務，被告則給付原告報酬，原告並自負盈虧，兩造間並無勞動契約存在： ⒈被告於76年間因廠區逐漸擴大，員工人數日益增多，為便利員工用餐，有意委由餐飲業者於廠區內經營供應員工餐食之服務。嗣兩造協議，由原告承包經營供餐食予被告公司員工之服務，被告並將公司廠區之餐廳借與原告，俾利其供餐（且被告公司念及原告係其家庭唯一之收入來源，並尚有2 個小孩要養，故亦同意原告及其家人無償借用公司餐廳內之房間居住）。兩造約定就餐廳食材採購、餐廳員工之聘雇等經營事項，均由原告自行處理；關於報酬，則約定每人每餐伙食之價格（金額歷年略有變動；現在平日早餐為30元，中餐、晚餐為43元；假日則為50元），員工持餐券至餐廳用餐，原告則依取得實際用餐之餐券總數核算報酬總額，並於每月7 日、17日、27日向被告請領報酬，被告依原告之請款給付報酬，被告即依原告請款開立支票交付原告。依此，原告每月所請領之報酬從30幾萬至60幾萬元不等。準此，每餐價格既已固定，則原告請領報酬多寡需視所收取餐券多寡（用餐人數）而定，亦即原告每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、人事費用增減之風險，且被告並無保證原告必有獲利，原告須自負盈虧，此徵諸原告於新北市政府勞資爭議調解會議中自承其「…盈虧自負…」、「…月前，因成本不敷支出，向資方出增加用餐費用以反應成本…」等語可證；另原告99年11月19 日所寄被告之存證信函內亦稱：「…數月前本人提出反應成本，調漲用餐費用之訴求…」等語，可知原告本件經營提供膳食服務之獲利與否，須視其成本多寡（含食材價格、人事費用及煮膳器具等）、用餐人數多寡，從而，原告確屬自行承擔損益，顯與單純受領薪資給付而無成本考量之受僱勞工在經濟上係按月受領固定薪資（經濟上從屬性）全然有別。原告以賺取利潤為目的而自主經營餐飲服務，自負經營損益，不受被告之指揮，與被告間並無經濟上、組織上及人格上之從屬性，兩造間法律關係顯非僱傭或其他勞動契約。 ⒉原告自90年起迄至99年間，每年均自被告公司領取至少350 萬元以上不等之金額，有原告向被告領款所後簽收之「領款簽收單可證，此即為原告承包提供膳食服務每週所受領之報酬或對價。衡情，若原告為被告之受僱人，實無可能領取如此比被告公司董事長薪資為高之高額之薪資。 ⒊原告為增加收入，除每日販賣餐食予被告公司之員工外，尚且販售便當予附近其他公司行號之員工，且亦經營福利社出售飲料、泡麵等零食，賺取利益，此為兩造所不爭。準此，原告既然獨自經營事業獲利，且從未曾將餐廳及福利社每年度經營損益告知被告，亦從未將對外販售餐食及經營福利社之收入交付被告，餐廳、福利社之損益亦未曾列入被告公司之財務報表中。徵諸常情，倘原告果為被告所僱傭之所謂「煮飯勞工」，則該餐廳自應為被告所經營，損益自當歸屬被告，該餐廳內之廚師、助手，亦應由被告所僱用，豈有可能如前開所述原告自負餐廳盈虧並自僱廚師、助手等情形？被告又豈有可能容任一名「煮飯勞工」於上班時間在被告公司廠區餐廳內自行經營福利社，福利社之收入亦全歸原告所有？又原告不爭執確有販賣餐飲予被告以外之其他公司員工，則此部份收入之多寡，原告根本未曾告知被告或未曾交付予被告，益徵原告就本件餐飲承包係自營商業以賺取利益，不受被告之指揮監督，兩造間顯不具備經濟上及組織上之從屬性，與勞動契約之要件不符。足見，依原告雇工經營餐廳並自負盈虧之型態，原告係基於自主經營之獨立地位，承包經營為被告公司員工提供餐食服務之工作，不受被告公司之指揮監督，兩造間並無人格上、經濟上或組織上之從屬性，自非屬勞動契約。 ⒋原告對外採買食材，均自行與業者接洽，數量、價格被告未曾涉入；又原告亦從未將採買食材之相關請款、送貨憑證交付被告，銷售食材之廠商亦從未向被告請款，可見絕非以被告名義為之，兩造於此點上顯然無指揮、監督或服從之關係，足證原告確係自負盈虧之營業。此徵諸原告訴訟代理人於100 年5 月3 日言詞辯論程序當庭提出原證4 即原告採買食材之銷貨單、出貨單之憑證原本，可見憑證原本係由原告所持有，且廠商亦非對被告請款。㈡原告係以自己之意思從事本件提供膳食服務，被告並無支配或指示原告工作內容之權，原告亦不受被告之指揮監督，非屬被告公司組織內之成員：原告向來以「餐廳老闆娘」身份自居，並自行僱傭員工擔任炊事及助手工作，甚且原告一家人均得隨時進出餐廳內，原告與被告間根本未有何從屬關係存在。此徵諸兩造開會之會議紀錄均記載原告為「餐廳老闆娘」，或直接以「餐廳」稱呼原告；且原告99年11月19日寄發被告之存證信函第4 頁亦表示「…我非為員工，貴方不能自己用印偽蓋薪資憑領清冊。更不能報我薪資扣繳憑單。」等語；另依原證5 號原告所簽「聲明書」所載，兩造亦確為「餐飲合作關係」；再者，原告僱傭餐廳助手林幼清、陳素花，薪水數額、工作時間等從未經被告同意，且渠等未曾以被告為其投保單位為其加保勞保，而係自行投保。綜上，原告不僅實質上不受被告之指揮監督或控制拘束，而係以經營者之地位綜理餐廳事務，且形式上亦非被告公司組織之成員，是原告顯無可能屬被告之員工。㈢原告承攬經營餐食服務期間，被告之員工多次抱怨反應原告經營餐廳所供應之便當餐盒內發現蟑螂、檳榔渣、訂書針等異物，要求被告更換承包商。被告多次向原告反映，希望其能改善，惟原告仍一犯再犯，被告在員工強大壓力下，不得不告知原告欲與其終止承包經營關係，希其擇日遷出廠區。詎原告之配偶黃拙逸竟向被告提出所謂400 餘萬元退養金之無理要求，被告為維護全體員工身體之健康，只得於99年11月10日寄發存證信函終止與原告間之餐食提供承包關係及餐廳借用關係，原告接獲存證信函後，雖已陸續將餐廳內之物品搬離，惟原告之配偶仍藉詞拒不搬遷。被告為免發生衝突，保護員工之安全，只得再次發函原告及其配偶，請渠二人儘速搬離，並禁止二人無故滯留被告公司廠區。嗣原告則提起本件訴訟。㈣原告所提證據未能證明兩造間有所謂之僱傭關係或其他勞動契約存在： ⒈原證2 號扣繳憑單之「所得類別欄」雖記載「薪資」，惟不能據此即認兩造間有勞動契約存在：扣繳義務人所開立之各類所得扣繳憑單，係供納稅義務人持向稅捐機關申報稅捐之用，至扣繳義務人與納稅義務人間產生「所得」之上法律關係，仍需依雙方意思表示之內容定之，要不能僅以扣繳憑單記載薪資所得，即遽認兩造間有勞動契約存在。蓋以，扣繳憑單「所得類別」欄中縱記載屬於「薪資」所得，惟此一所得之發生，實際上或基於扣繳義務人與所得人間之委任關係所給付之委任報酬，或基於其他非屬勞動關係、臨時性之有償勞務給付而生之對價（例如車馬費、顧問費、獎勵金等），從而扣繳憑單之「所得類別」記載為「薪資」，尚不足以作為雙方有勞動契約存在之證明，勞動契約存在與否，仍需就雙方有無人格上、經濟上之從屬性及勞務給付之目的，綜合判斷，始足確認之。本件兩造間並無經濟上、組織上或人格上之從屬性，已如前述，原證2 號扣繳憑單不足以證明兩造間有僱傭關係存在。 ⒉依原證3 號同意書所載：「本公司（被告）請陳淑貞女士辦理員工伙食事宜，費用含計材料，蔬菜魚肉及炊事工資，每週請款檢據報銷…」等內容，至多僅能得知原告承辦被告公司伙食事宜，須每週向被告請領報酬，報酬內容包含蔬果材料等費用，尚不足證明兩造間有僱傭關係存在。⒊至於原告所提原證4 號數紙銷貨憑單、應收帳款明細表、出貨單、銷貨單等，被告從未曾提交與被告，被告對各該交易亦均毫無所悉。 ⒋原證5 聲明書係由原告親自簽名，依該聲明書所載：「立聲明書人陳淑貞，茲因與振發實業股份有限公司（被告）之餐飲合作事宜，為釐清雙方權益，立聲明書人特此聲明振發實業股份有限公司於九十四年5 月10日前並無積欠本人任何報酬或其他債務，且本人對振發實業股份有限公司亦無任何請求權。」等內容，可知原告亦自承兩造之法律關係應為「餐飲合作事宜」，亦即原告並非被告之員工。原證5 號聲明書之簽立，實係因原告長期承包被告公司餐飲服務，惟兩造法律關係並未形諸文字，故94年間，為確認雙方餐飲服務承包關係，避免將來發生爭議，被告本要求與原告簽訂書面契約，惟遭原告拒絕，始應原告要求改為簽署原證5 聲明書。 ⒌原證8 被告公司會議紀錄（該紀錄經原告簽名確認），明確記載原告係餐廳之老闆娘，另參諸被證3 多份被告公司會議紀錄，各該會議紀錄之參加人員欄均記載「餐廳老板娘陳淑貞」，且會議內容提及原告時，亦均以「老闆娘」稱之。徵諸常情，「老闆娘」係作為商號負責人或負責人配偶之敬稱，今倘果如被告係僱用原告擔任「煮飯勞工」，則豈有可能會於公司正式之會議記錄文件中以「老闆娘」稱呼煮飯之員工？此適足證明原告係承包經營被告公司之餐食服務，絕非被告之員工。㈤至原告主張其需服從被告指揮監督云云，更嫌無稽。蓋以，諸如原告所稱：每餐需煮食一主食及三副菜、農曆2 日及16日須加菜、夏天每週一次採買提供甜點…等情，均屬原告承包經營被告公司餐食服務期間，被告為員工利益就餐食服務內容、衛生與原告所為之協商或指示。換言之，被告乃本於定作人或業主之立場所為之指示，要與所謂僱傭關係之指揮監督全然無涉。㈥餐飲價格多寡，本即經兩造議價後所共同決定，要無原告所稱被告片面制定或單方調整情形，且徵諸98年6 月5 號會議紀錄記載：「請老板娘就未來便當部分重新報價給公司」，既須先經原告報價，雙方再行議價，則何來原告所稱價格由被告公司單方制定之情？原告此部分主張，顯與事實不符。其次，食材採買內容及餐廳炊事工作，向由原告自行決定處理，蓋原告即便連採購食材之單據正本均未曾交付予被告，則被告何來指揮監督原告之食材採買內容及餐廳炊事情？另被告本即有權調查員工對餐廳供餐之滿意度，作為是否與原告繼續餐飲承包契約及議定餐飲價格之依據，本係基於承包契約之本質，承包業者應為品質無瑕疵給付義務，被告公司自得對原告供應菜色內容表示意見，且被告公司員工對原告供餐滿意度過低時，被告亦得主張減少報酬或終止承包契約，此為契約本質所當然。詎原告將之曲解為倘員工滿意度未達一定標準，則會扣除原告之薪資云云，原告所述顯與事實不符。㈦原告雖主張被告提供員工宿舍供其全家住宿及儲藏；且原告接受被告出資，採買三牲、四果、金紙等祭祀供奉被告廠區內之福德正神，足證兩造並非承攬關係云云，惟：被告當初係念及原告係其家庭唯一之收入來源，且尚有2 個小孩要養，始同意原告及其家人無償借用公司餐廳內之房間居住，此為單純之借用法律關係，要不能據此即擴張解釋成原告為被告之員工。甚且，被告亦考量原告前配偶出獄未久並無工作收入，而原告卻須負擔全家之家計，始同意原告之要求，每年開立18萬元之薪資扣繳憑單，俾利原告節稅。依一般餐飲業者均會於每月農曆初2 、16日祭祀福德正神，以求生意興隆並保平安，原告既於被告廠區內經營餐廳，本即會依習俗舉行祭祀，被告不過係請原告於祭祀時順便幫忙祭拜而已。至被告給付原告500 元採買三牲、四果等物品，係以該三牲、四果作為被告公司員工於餐廳用餐時加菜之用，此亦為原告承包餐飲服務之初即同意。準此，原告於被告廠區祭祀福德正神，並非本於被告之指示，更不能因有祭祀活動，即遽然推認原告係被告之員工。至於原告另稱有參加被告「員工旅遊」及參加「員工體檢」等情，惟被告之員工旅遊，係由員工福利委員會（下稱福委會）所舉辦，尚非被告辦理。而原告係自行主動表示欲隨團參加旅遊，並非福委會邀請其參加，且被告公司員工參與員工旅遊，均由福委會「全額補助」，惟原告則需「自費」參加，並無任何補助。實則，被告公司員工之眷屬，雖非被告公司員工，本亦得自費參加旅遊行程，從而，原告主動表示願自費參加被告公司之員工旅遊，顯不足以證明其即為被告公司員工。另，原告參與被告公司之「員工體檢」，實係因被告基於餐飲衛生之考量，前曾與原告約定其應自行提出身體健康檢查報告，惟原告始終拖延未提出，被告只得請其於被告公司辦理員工體檢時順便參與，尚非原告所稱依被告公司指示接受員工體檢云云。㈧原告雖主張其對外採買均以被告名義為之，且原告亦將瓦斯費收據交付被告，以為證原告為被告員工云云，惟： ⒈被告從未向任何第三人購買食材，至原證4 所謂食物材料費單據，原告根本未曾提出予被告，被告否認之。且被告亦未允許原告對外以被告之名義採購，原告所提出原證4 號食材銷貨憑單、出貨單等單據，其上雖記載客戶為被告，然此實係原告擅自以被告名義所為，被告根本未與原證4 所示各商家有任何往來，更不知原告採購食材之內容為何，此徵諸原證4 之食材銷貨憑單、出貨單等單據原本，竟均由原告所持有，即足證明原告確係自行向第三人採購食材，根本未曾告知被告。蓋倘果係被告委由原告採購，則原證4 之憑證原本，自應交還被告會計部門核銷，豈有可能仍由原告所持有？足見食材之採購均係由原告自行為之，被告公司對其並無指揮監督之權，兩造顯無組織上之從屬性存在。 ⒉至於瓦斯費收據交由被告，則係兩造於本件餐飲承包關係成立之初，即約定由被告負擔餐廳之水、電及瓦斯費用，此與原告是否受被告之指揮監督，全然無涉。況被告確有負擔瓦斯費用，故原告始將瓦斯費收據交付予被告，則同理可徵，原告既未將前開購買食材之收據、憑證正本交付被告，則適足證明食材之採購確與被告無關，原告係擅自以被告名義對外為採購。㈨至扣繳憑單或統一發票等憑證，係國家為徵收稅捐而課予人民之公法上義務，惟當事人間民事法律關係之認定，仍需以兩造間實際交易內容及雙方之往來情況綜合判斷，始能依民法及勞動法規定性雙方權利義務之性質，尚不能僅憑扣繳憑單或統一發票形式上之記載，即據之判斷兩造間民事法律關係，蓋扣繳憑單上之名目未必即與兩造間實際法律關係相符。被告每年確有給付原告如被證1 號所示金額作為供應膳食服務之報酬，雙方顯非僱傭關係，已如前述，至於被告未開立與被證1 號報酬金額相符之扣繳憑單，僅每年開立18萬元之「薪資」扣繳憑單，實係應原告之要求所為，尚不能僅以此即遽然推論兩造間之法律關係為勞動契約。更何況，原告既收受被告所給付之如被證1 統計表所示金額之報酬，卻未依法開立統一發票與被告，此乃原告違反稅法規定之問題，詎原告竟反以其自身違法未開立統一發票之事由，誆稱被告未給付伊報酬，益見原告主張實無足採信。㈩被告要求原告每餐「一主食三副菜」，無非係業主對餐飲業者基於餐飲承包契約所為之指示；另雙方約定原告憑餐券向被告請款，無非係基於便利統計報酬總額之故。 被告向來並無僱用負責炊事之員工，否認原告所稱被告有要求其代尋炊事員工之情形。至於原告所提原證9 臨時工資收據，實係86年間被告申請上櫃公開發行前，因財務會計制度尚不完善，始出具此種錯誤憑證，嗣被告業已改進會計制度以符合上櫃申請之要件，爾後已無再發生此種開立錯誤憑證之情形（此由原告並無法提出其他年份之工資收據即足證明）等語，資為抗辯。並為答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。三、兩造不爭執事項：㈠被告公司廠區內之餐廳廚房固定設備由被告提供，該餐廳之水、電、瓦斯等由被告提供，並由被告支付水、電、瓦斯費。被告同意原告及其家人無償借用被告公司餐廳內之房間居住，且原告前配偶、女兒等全家人亦均在餐廳幫忙。㈡原告於餐廳內另有經營福利社販售飲料、泡麵，成本自行負擔，銷售收入均歸原告所有。㈢原告依每餐向被告員工所收取之餐券，每餐按固定價額（平日早餐為30元，中餐、晚餐為43元；假日則為50元）計算總數後，於每月7 日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被告請款，由被告計算後開立即期記名支票予原告簽領。㈣被告每年開立如原證2 之薪資所得扣繳憑單18萬元予原告。㈤被告於86年7 月1 日出具原證3 同意書予原告。該同意書為真正。㈥原告於94年5 月1 日簽署原證5 聲明書。該聲明書為真正。㈦被告公司餐廳之清潔、布置、鐵門使用及管理由原告為之。㈧原告有自行販售餐飲予被告公司廠區附近其他公司之人員，銷售收入亦歸屬原告所有。四、兩造爭執事項要點：㈠兩造間契約之法律關係為僱傭契約或承攬契約？㈡原告主張依兩造間僱傭契約或勞動契約關係，請求被告自99年11月22日起至原告復職之日止，按月給付原告15,000元及各自次月7 日起至清償日止之法定遲遲延利息，有無理由？茲析述如下：五、兩造間契約之法律關係為僱傭契約或承攬契約？㈠原告主張兩造間為僱傭契約關係，為被告否認，辯以：兩造應為承攬契約關係等語。經查： ⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482 條及第490 條第1 項分別定有明文。參酌勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573 號裁判意旨可參）。次按所謂勞工，指受雇主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與（包括現金或實物）之工資者而言，勞動基準法第2 條第1 款、第3 款定有明文。又勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立，最高法院亦著有81年度台上字第347 號裁判意旨足參。 ⒉本件原告於被告公司廠區內之餐廳，提供膳食予被告公司員工，並由被告印製員工餐券，原告則依所收取之餐券數量，按每餐固定價額（平日早餐為30元，中餐、晚餐為43元；假日50元）計算總數後，於每月7 日、17日及27日，憑所收取之員工餐券數量向被告請款，由被告計算後開立即期記名支票予原告簽領之事實，為兩造所不爭，原告因此於90年度共向被告請領得4,285,034 元、91年度向被告請領得3,824,047 元、92年度請領得3,598,032 元、93年度請領得4,151,048 元、94年度請領得4,871,602 元、95年度請領得4,720,306 元、96年度請領得5,160,045 元、97年度請領得6,102,86 8元、98年度請領得5,781,627 元、99年度領得4,683,779 元，此有原告不爭執真正之被證1 統計表（見本院卷㈠第24至44頁），及均有原告於「領款廠商用印欄」簽名具領記名支票之被證5 領款簽收單449 張影本在卷可稽（見本院卷㈠第156 至380 頁）。從被證1 統計表（見本院卷㈠第24至44頁）可知，原告自90年至99年間每月向被告請領之款項從20餘萬元至60餘萬元不等，由此尚難認為原告所主張其與被告約定每月薪資為15,000元云云為可採；且倘原告果為被告之煮飯員工，衡諸常理，豈有可能每年受領如前述被證1 號統計表所示高額之金錢？又原告雖主張其對外一切採買均以被告公司名義為之，每月7 日、17日及27日憑每張員工餐券向被告請領之金額，除原告薪資15,000元外，其餘則為其他炊事員工之炊事工資、及對外以被告公司名義採買之食材物料費用，而後二者不屬於原告之報酬云云，然被告否認有何授權原告得以被告名義對外採買，至於原告雖當庭提出原證4 之廠商銷貨憑單或出貨單原本、請款單原本為憑（見原證4 及本院卷㈠之100 年5 月3 日言詞辯論筆錄、本院卷㈠第78頁請款單影本1 紙），惟被告否認曾經見過該等單據原本，且倘如原告所稱兩造為僱傭關係，被告指示原告採買食材），則原告採買取得之上開單據憑證原本，理應交由被告會計部門處理，豈有可能仍由原告持有相關憑證之原本？故被告辯稱其未曾介入原告食材之採買等語，洵為可信。此外，原告亦未能舉證被告有何授權原告得以被告名義對外採買，原告此部分主張，要無可採。由上堪認被告所辯原告係自負盈虧經營供應被告公司員工膳食之服務，兩造間為承攬關係，洵為可採。至於被告要求原告每餐一主食三副菜，無非係定作人基於承攬契約關係對原告承攬人基於餐飲承攬契約所為之指示；而兩造約定原告憑餐券向被告請款，亦係基於便利統計報酬總額；復徵諸證人即曾任該餐廳廚師之林幼清於本院結證證稱：伊任職該餐廳期間，係由原告陳淑貞付薪資給伊，伊有看過被告公司派人來餐廳，因有時菜色有問題，比如員工反應菜裡面有蟑螂，被告公司就會派人來餐廳關心一下，被告公司派的人到餐廳來是跟原告陳淑貞反應，不會直接對伊指示工作之內容等語（見本院卷㈡第45頁正、反面），核與被告所提被證3 之會議記錄相符（見本院卷㈠第48至51頁），是尚難認為被告對原告有何指揮監督關係。 ⒊原告另主張因被告公司員工不斷增加，原告個人已無法因應龐大炊事工作，被告遂要求原告幫忙尋找其他炊事員工，並曾要求原告及其他炊事員工出具臨時工資收據予被告，故被告給付原告每月20多萬元至70多萬元不等，實係包含原告每月薪資15,000元、其他炊事員工之炊事工資，以及對外以被告公司名義採買之食材物料費用，而後二者當不屬於原告之報酬。其他炊事員工既領取工資並出具收據予被告，則亦當應屬被告聘僱員工，而與原告無涉等語，亦為被告否認，並以上開情詞抗辯。查： ⑴被告否認有何要求原告幫忙尋找其他炊事員工，辯稱係原告自行雇用，而與被告無關等語。經本院訊問原告所聲請之證人林幼清到庭結證證稱：伊曾自98年11、12月左右起至99年10月間，在被告公司廠區內的餐廳工作，擔任廚師工作。伊是看報紙去應徵的，替伊面試的人是一黃姓男子，住在餐廳裡面，他太太是原告陳淑貞（按：指黃拙逸）。伊在該餐廳之工作時間從早上8 點30分到下午1 點多休息，下午4 點到晚上7 點。每月薪水38,000元，是領現金，原告陳淑貞付伊薪水，原告陳淑貞伊薪水時並無給薪資袋或薪資單，是直接給伊現金，是在次月月初領薪。（問：陳淑貞有無幫你投保勞健保？）伊在任職該餐廳之前，自己已經有另外在工會投保。伊工作的內容是負責炒菜。餐廳裡面除了伊一個廚師以外，還有原告陳淑貞及一位洗碗工。用餐時間，原告陳淑貞是負責收餐券，伊在廚房忙不過來的時候，原告陳淑貞也會過來幫忙。（問：誰負責採買食材？）是原告陳淑貞。（問：陳淑貞在餐廳旁邊，還有無另外經營福利社？）有，是賣一些飲料、泡麵等，但是伊自己沒有進去買過。福利社的部分沒有特定誰在顧店，只是有客人要買的時候，陳淑貞就會過去結帳。（問：陳淑貞的先生有無在餐廳或福利社工作或幫忙？）他先生早上會去菜市場載菜回來餐廳。（問：陳淑貞的女兒有無在餐廳或福利社幫忙？）她有三個女兒，她女兒有時候會來幫忙，有時候是一個女兒，有時候是二個女兒來。（問：陳淑貞所經營的餐廳會把便當拿到被告公司廠區以外賣給被告公司以外的人嗎？）會賣給被告公司後面的工廠的人，是他們進來被告公司廠區來買便當，一個便當賣多少錢伊不知道，但是原告陳淑貞並沒有把便當拿到被告公司廠區以外去賣。（問：你是否確定陳淑貞並沒有把便當拿到被告公司廠區以外去賣？）伊是在廚房負責炒菜，伊只知道原告陳淑貞每天都會包很多便當，被告公司各部門會打電話告訴原告陳淑貞說有要包多少個便當帶去辦公室吃，還有伊知道有一些便當是被告公司後面工廠的人來買，但大部分是被告員工來包便當。…（問：原告陳淑貞或者是被告振發公司有無開薪資扣繳憑單給你？）都沒有。（法官提示原證9 後，問：有無見過這樣的臨時工資單據？）有。（問：是何種情形有見過這樣的臨時工資單據？）剛去任職的時候，是陳淑貞的先生有拿這樣的臨時工資單據給伊看，是空白的單據，陳淑貞的先生表示說試用期一個禮拜，一個禮拜的試用期薪水比較低，他說因為伊現在是臨時工，薪水比較低，等試用期過後，認為可以，正式任用以後，薪水才會比較高，這個單據就是試用期簽的，伊有簽過一張，只有簽一次而已，是他一開始決定要試用伊的時候簽的。試用期該週薪水比正常的月薪除以四週後的錢再少2 、3000元。（問：證人於餐廳工作期間，是否有看到被告公司派人到餐廳來？派人來餐廳作什麼？）伊有看到被告公司派人來餐廳，有時菜色有問題，比如員工反應菜裡面有蟑螂，被告公司就會派人來餐廳關心一下。（問：被告公司派的人到餐廳來會指示你工作的內容嗎？）被告公司所派的人是跟原告陳淑貞反應，不會直接對伊作指示等語，此有本院100 年8 月4 日言詞辯論筆錄在卷可徵。是依證人林幼清上開證言，證人林幼清係受僱於原告，薪資係由原告以現金發放，工作時間由原告決定，並受原告之指揮監督，該證人並非受僱於被告，且該餐廳之食材物品採買均由原告自行議價、購買並支付價金，而與被告無涉，足證被告抗辯原告自負盈虧經營該餐廳，廚師及助手均由原告自行雇用，與被告無涉等語，乃為可採。被告既係依餐券數及每一餐之定額計算給付報酬，此為兩造所不爭，則被告所支付予原告之報酬中，自然包括膳食費用及煮膳工資等，參以一般承攬工作本即有帶工帶料之型態，從而，自不能以被告給付之報酬總額已包括膳食本身之對價，即逕推論兩造是僱傭關係。又被告基於承攬契約之定作人身分本即有權調查員工對餐廳供餐之滿意度，作為是否與原告繼續餐飲承包契約及議定餐飲價格之依據，且承攬人有品質無瑕疵之給付義務（參民法第492 條），被告亦得對原告供應菜色內容表示意見（承攬契約定作人之指示或請求修補等），且被告公司員工對原告供餐滿意度過低時，被告亦得主張減少報酬或終止承攬契約，此為承攬契約所當然。故亦無從以此推認兩造間為僱傭關係。 ⑵至於原告雖提出原證9 之臨時工資收據影本3 張，主張其每次收取被告所開立之即期記名支票，即先代被告轉交其他炊事員工應領取之薪資等語，亦為被告否認，辯稱：被告向無僱用所謂炊事員工，原證9 臨時工資收據，係86年間被告申請上櫃公開發行前，因財務會計制度尚不完善，始出具此種錯誤憑證，嗣被告業已改進會計制度以符合上櫃申請之要件，爾後已無再發生此種開立錯誤憑證之情形等語。查，證人林幼清係受僱於原告擔任廚師工作，由原告支付該證人薪資，並非受僱於被告等情，業據該證人結證證述屬實，且該證人亦證稱其曾簽過一次上開臨時工資收據，係因「98年11月間」面試時，原告之先生（按：應係前夫）向其表示試用期1 週，1 週試用期的薪水比較低，屬於臨時工，而要求該證人簽署如原證9 所示之臨時工資收據等語甚明於卷，已如前述，故原證9 臨時工資收據，顯不足以證明原告所稱於每次收取被告所開立之即期記名支票，「先代」被告轉交其他炊事員工應領取之薪資之情。其次，依原告所提原證9 之臨時工資收據影本3 張所示，其中1 張係印有「86年」（見本院卷㈠第64頁該張），出據人簽名欄為空白，惟出據人身分證號碼欄則直接印製有Ｚ00000 0000號，經本院職權查詢戶籍資料結果係原告之身分證號碼（見本院卷㈠第84頁）；第2 張亦係印有「86年」（見本院卷㈠第65頁上方該張），出據人之簽名欄為空白，惟出據人之身分證號碼欄則直接印製有訴外人之身分證號碼，經本院職權查詢戶籍資料結果則係訴外人彭○○之身分證號碼（見本院卷㈠第86頁）；第3 張臨時工資收據（見本院卷㈠第65頁下方該張），日期、出據人簽名欄均為空白，惟出據人之身分證號碼欄則直接印製有訴外人之身分證號碼欄，經本院職權查詢結果則係訴外人謝○○之身分證號碼，且該謝○○早於93年11月間即已死亡（見本院卷㈠第85頁），核與被告上開所辯臨時工資收據乃86年間所出具之錯誤憑證，爾後即無等語相符，且觀諸原告並無法提出其他年份之工資收據即足證明，至於原告之代理人黃拙逸「98年11月間」面試證人林幼清時，未經被告同意，將所持有之空白臨時工資收據交予證人林幼清簽署，不足以此認定乃證人林幼清係被告所雇用，更何況原告亦未將證人林幼清98年11月間簽署之臨時工資收據交予被告報稅，而係由原告自行收執。倘若包含證人林幼清在內之其他炊事員工係由被告所雇用，原告僅係代被告轉交其他炊事員工應領取之薪資為真（假設語氣），則原告理應將其他炊事員工每月所簽署之全部臨時工資收據之原本全部交予被告報稅方是，然原告卻無法提出86年以後、確有具領人親自簽名之臨時工資收據，反而將證人林幼清98年11月間簽署之臨時工資收據自行收執，亦足證原告經營該餐廳係自負盈虧，兩造間法律關係為承攬契約。至於被告雖於86年間開立同意書以證明其給付炊事工資予原告，然被告於86年間因財務會計制度尚不完善，而出具臨時工資收據之錯誤憑證予原告，已如前述，故其因此於86年間開立同意書以證明其給付炊事工資等予原告，亦與常理未違，不足作為兩造間即係為僱傭關係之認定。原告經營餐廳之廚師、助手均係由原告所自行僱傭，與被告無涉，原告所僱傭之員工，亦不受被告之指揮監督，業據證人林幼清所證述於卷，是原告與被告間自不具有組織上之從屬性。 ⑶再參以原告雖主張係被告僱傭林幼清、陳素花二人擔任餐廳臨時工，惟本院依職權查詢林幼清、陳素花之勞工保險投保資料，該2 人歷年之投保單位從未出現被告公司（見本院卷㈠第92至95頁、第109 至113 頁），亦足見此2 人與被告間並無僱傭關係。 ⑷又原告雖主張其與被告間為僱傭關係，且約定月薪為15,000元云云，然經本院依職權查詢原告之勞工保險投保資料，原告歷年之投保單位亦從未出現被告公司（見本院卷㈠第70至74頁），且自其所稱76年間任職被告之時起，原告之勞保投保單位均為訴外人基隆市各業工人聯合會，迄今猶是，而非被告公司，且原告自83年起迄今之勞保投保薪資均超過其所稱之15,000元，甚至於100 年1 月1 日勞保投保薪資已達38,200元，顯與原告所主張其每月薪資15,000元之情不符，況倘兩造間果係僱傭關係（假設語氣），衡情原告焉有於長達23年期間均未要求被告（雇主）為其投保勞保，以確保其權益？反而23年來均自行繳納勞保投保費用？此顯與常理相違，而要無足採。 ⒋原告雖主張被告為確保原告每月薪資達15,000元，被告除每日告知原告隔日進廠作業人數外，曾因應物價調漲，調整每張員工餐券請款額度至38元、41元及43元不等，另要求原告限於員工午、晚餐用膳時間後，提供飲料、泡麵予該公司員工，得以貼補原告薪資不足之額等語，亦為被告否認。經查，系爭餐廳內之福利社為原告所經營，販賣飲料、泡麵，進貨及經營成本均由原告自行負擔負，販售之營收所得亦由原告收取，從未曾交付被告，被告亦從未過問該福利社經營狀況等事實，為兩造所不爭執，復經證人林幼清證稱原告在餐廳旁邊尚有另外經營福利社，賣一些飲料、泡麵等語於卷可憑（見本院卷㈡第44頁），則被告既從未過問原告獲利情形如何，亦不知其經營福利社之成本，又如何能如確保原告所稱之使原告每月薪資能達15,000元？原告此部分主張，顯然矛盾，而與常理相違。 ⒌兩造既已約定每餐固定價格，原告向被告請領報酬多寡需視所收取餐券多寡（用餐人數）而定，亦即原告每一餐需承擔員工用餐人數及其購料成本、人事費用增減之風險，且被告並無保證原告必有獲利，原告需自負盈虧，此徵諸原告於99年12月6 日新北市政府勞資爭議調解會議中自承其「…盈虧自負…」、「…月前，因成本不敷支出，向資方出增加用餐費用以反應成本…」等語（見原證7 新北市政府處理勞資爭議協調會議記錄影本）即可證之；另原告於99年11月19日寄發被告之存證信函第5 頁亦稱：「…數月前本人（即原告）提出反應成本，調漲用餐費用之訴求…」云云（見被證4 原告存證信函影本），可知原告經營提供膳食服務之獲利與否，須視其成本多寡（含食材價格、人事費用及煮膳器具等）、用餐人數多寡，從而，原告確屬自行承擔損益，顯與單純受領薪資給付而無成本考量之受僱勞工在經濟上係按月受領固定薪資（經濟上從屬性）全然有別。 ⒍原告除販賣餐食予被告公司之員工外，尚且販售便當與附近其他公司行號之員工，復經營福利社出售飲料、泡麵等零食，賺取利益，此為兩造所不爭執，並據證人林幼清證述於卷（見本院100 年8 月4 日言詞辯論筆錄）。至於原告雖主張其販售便當與附近其他公司行號之員工，有經被告同意云云，為被告否認，原告就此復未舉證以實其說，當無可採。準此，原告既然獨自經營事業獲利，且從未曾將餐廳及福利社每年度經營損益告知被告，亦從未將對外販售餐食暨經營福利社之收入交付被告，益可徵知原告確係自營商業，與被告間不具任何經濟上之從屬性，兩造間亦無指揮、監督或服從之關係，亦無組織上之從屬性。 ⒎另依原證5 原告親自簽名之聲明書所載：「立聲明書人陳淑貞，茲因與振發實業股份有限公司之『餐飲合作事宜』，為釐清雙方權益，立聲明書人特此聲明振發實業股份有限公司於九十四年5 月10日前並無積欠本人任何報酬或其他債務，且本人對振發實業股份有限公司亦無任何請求權。」等內容（見原證5 ），可知原告亦自承兩造之法律關係應為「餐飲合作事宜」，原告並非被告之員工。 ⒏原告雖主張其受僱於被告公司擔任「煮飯勞工」，兩造間為僱傭關係等語，惟證人林幼清證述其於該餐廳工作期間係受僱於原告，擔任廚師乙職，薪資由原告以現金支付等情甚明，已如前述外，倘原告果係受僱於被告之勞工，焉有毋庸親自履行勞務，而得自行雇用他人以為履行之理？顯與勞動契約之要件不符，原告主張兩造間為僱傭關係云云，洵非有據。 ⒐至於被告雖同意原告及其家人無償使用被告公司餐廳內之房間居住之事實（兩造所不爭），然尚無從據此即解釋為原告係被告所雇用之員工。另被告抗辯其每月給付原告500 元採買三牲、四果等物品，係以該三牲、四果作為被告公司員工於餐廳用餐時加菜之用，此亦為原告承包餐飲服務之初即同意等語，亦核與原告所稱農曆2 日及16日必須加菜等語相符（見原告起訴狀）；另，原告於被告廠區祭祀福德正神，被告否認係基於被告之指示，辯稱僅係請原告於祭祀時順便幫忙祭拜而已等語，衡情亦無從僅因原告有祭祀活動，即遽然推認原告係被告公司之員工。 ⒑扣繳憑單或統一發票等憑證，係國家為徵收稅捐而課予人民之公法上義務，當事人間民事法律關係之認定，仍須以兩造間實際交易內容及雙方之往來情況綜合判斷之。被告雖每年開立薪資扣繳憑單18萬元予原告，然被告每年確有給付原告如被證1 統計表所示金額予原告作為供應膳食服務之報酬，兩造間顯非僱傭關係，業已詳如前述。至於被告未開立與被證1 統計表所示報酬金額相符之扣繳憑單，而僅每年開立18萬元之「薪資」扣繳憑單，而有會計憑證與交易事實並不相符之情形，惟此亦僅屬被告是否違反稅法之問題，尚不能僅以被告每年開立薪資18萬元之扣繳憑單予原告，即遽推論兩造間為僱傭關係。 ⒒至於原告另稱有參加被告之「員工旅遊」及參加「員工體檢」等語，為被告否認，辯稱被告員工旅遊，係由福委會所舉辦，非被告所舉辦，而原告係主動表示欲自費參加，並無任何補助；此不足以證明其即為被告之公司員工。另原告雖參與被告公司「員工體檢」，被告辯稱實係因被告基於餐飲衛生之考量，前曾與原告約定其應自行提出身體健康檢查報告，惟原告始終拖延未提出，被告只得請其於被告公司辦理員工體檢時順便參與等語，故尚非原告所稱依被告之指示而接受員工體檢。職是，原告參加「員工旅遊」及「員工體檢」等事均無從顯示兩造有何上下從屬之指揮監督關係，尚無組織上之從屬性，自無從證明原告與被告間有僱傭契約存在。 ⒓綜上各節，原告並不符合上開最高法院81年度台上字第347 號裁判意旨所揭之勞動契約之勞工，通常具有之人格從屬性、親自履行、經濟上從屬性、納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態之任一特徵，故原告主張兩造間為僱傭關係云云，為不足採。六、兩造間非僱傭關係或勞動契約關係，業詳如前述，則原告主張兩造間係僱傭關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，即無理由。又兩造間既非僱傭關係或勞動契約關係，則原告依僱傭關係或勞動契約關係，主張被告違法終止契約，而請求被告自違法終止僱傭契約日即99年11月22日起至原告復職之日止，按月給付原告15 ,000 元及各自次月7 日起至清償日止之法定遲延利息等語，亦無理由，應予駁回。七、綜上所述，原告基於兩造間勞動契約及民法第486 條規定，請求確認原告與被告間僱傭關係存在，及被告應自99年11月22日起至原告復職之日止，按月給付原告15,000元，及各自次月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。八、原告雖聲請訊問證人黃拙逸、黎正忠，以證明被告曾於95年間提議給予原告退休金乙節，然被告為否認。查兩造實際上並未於95年間達成任何所謂退休金之協議之情，為兩造所不爭，故實不足以證明原告為被告之受僱人，原告聲請訊問上開2 證人，核無調查之必要。此外，本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 100 年 8 月 23 日民事第一庭法官陳翠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 100 年 8 月 24 日書記官簡曉君

臺灣新北地方法院100年度勞訴字第38號

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