100年度勞訴字第77號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：101 年 07 月 31 日

台灣板橋地方法院民事判決　　　 100年度勞訴字第77號原　　　告　劉文祥訴訟代理人　王良正周紫涵律師上一人複代理人　　徐甄儀被　　　告　藝明模具雕刻股份有限公司法定代理人　陳慶祥訴訟代理人　盧立仁律師上列當事人間給付加班費等件，本院於101年7月3日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣玖萬零伍佰肆拾壹元及自民國一百年五月二十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。被告應提撥勞工退休金新台幣柒萬陸仟零貳拾貳元至原告之勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔佰分之十七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣玖仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣玖萬零伍佰肆拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新台幣柒仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣柒萬陸仟零貳拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序上之理由 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別載有明文。原告起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）1,123,989元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。嗣於民國（下同）101年3月14日具狀減縮訴之聲明為請求被告應給付原告1,014, 439元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息（見本院卷第150頁）。再於101年7月10日具狀更正聲明為被告應給付原告909,211 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。被告應提撥勞工退休金98,642元至原告之勞工退休金專戶（按被告於101年7月10日提出之言詞辯論意旨狀，之理由欄記載應提撥勞工退休金98,642元，於訴之聲明誤載為10,654元，應屬誤載，探求當事人真意，應係請求被告提撥勞工退休金98,642元，見本院卷第225頁），均屬減縮或擴張訴之聲明部分，揆之前開規定，核無不合，應予准許。 訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。原告以被告公司之法定代理人陳慶祥、鈦順興業股份有限公司法定代理人陳潘梅為被告，以被告陳慶祥、陳潘梅明知原告於94年6月14日起至99年9月9日止並未自被告公司離職，及前往鈦順公司任職，被告卻於94年6月14日將原告退保，並於鈦順公司加保，因認被告陳慶祥、陳潘梅涉嫌共同行使偽造文書罪嫌之侵權行為，提起刑事附帶民事訴訟，其請求權之基礎事實原告於94年6月14日起至94年9月8日之投保年資因涉嫌偽造文書，遭勞工保險局取消，致使原告減少提撥勞工退休金自94年6月15日起至94年9月8日止11,098元、勞工保險勞年給付損失自91年11月1日起至94年1月19日止為94,422元，94年6月15日起至94年9月8日止為11,546元、老年退休金自91年 11 月1日起至94年6月30日止之基數298,667元，合計請求被告陳慶祥給付418,733元，就其中22,644元部份，陳潘梅應與陳慶祥應負連帶責任，該事件之請求權基礎為勞工保險條例第72條第1項、勞工退休金條例第31條第1項、民法第184條第1項、勞動基準法第55條之規定，業經本院調閱99年度簡附民字第 294 號、99年度司重調字第740號、99年度重簡字第1455號卷證查證屬實，然查，本件訴訟之被告為藝明模具雕刻股份有限公司，於前案之被告完全不同，揆之前開說明，並非同一事件，被告抗辯與前案為同一事件，自無可採。貳、實體上理由、 原告起訴主張：原告自92年1月1日受僱於被告，擔任「電腦數位控制中心切削機（即CNC銑床機）」操作員工作，每月薪資約56,000元左右，因被告為規避勞健保，將應領薪資均以一半匯款一半現金方式發放，然原告於96年8月計算至96年11月間4個月之平均薪資為58,947元。被告於98年7月23日以原告在98 年7月5日未經被告同意，擅自請同事鍾志鴻代班，代打原告的卡，被告以原告違反民法第484條規定，終止兩造間之勞動契約，經原告提起確認僱傭關係存在之訴，經法院以原告並未違反勞動契約情節重大為由，判決確認兩造間自98年7月24日起至99年10月7日止之僱傭關係存在。被告應自98年7月24日起至99年10月7日止，按月給付原告43, 800元及自98年8月24日起各期依序各自各期應給付日之各該月25日起，均至99年10月7 日止，分別按週年利率百分之5計算之利息確定。原告於前案 99年度重勞訴字第4號判決後，於99年10月8日經被告通知後，返回被告公司上班，然查原告復職後，被告卻以機台有其他員工操作為由，未得原告之同意，僅派由原告操作其中一台機器，工資減為日薪僅為800元，足證原告因調職所可能蒙受之生活上之不利益之程度，就社會一般通念檢視，該調職命令將使原告承受難忍即不合理之不利益，而為綜合之考量，被告公司已違反調職五原則。原告自98年1月24日起至98年7月23日之平均工資46,561元，被告僅支付10月薪資19,200元、11月薪資 12,800元，短發薪資10月薪資27,361元、11月薪資12,033元，原告於98年11月9日以原證1之存證信函，依據勞動基準法第14條第1項第4、5款之規定，以被告不依勞動契約給付報酬，被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害於勞工權益，終止本件勞動契約，向被告表示自99年11月16日起終止兩造間勞動契約，再於99年11月25日以原證2之存證信函通知，催告被告給付短發之薪資，被告積欠原告新制及舊制資遣費249,362元、短付99年10、11月薪資39,394元、因被告高薪低報短少，請求提撥勞工退休金之差額98,642元、勞工保險之給付損失558,168 元、健保保險之損失143,557元、老年給付損失157,003元，為此，依據僱傭契約、勞動基準法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、民法第179條、勞工保險條例第72條、第59條之規定，提起本訴。並聲明；㈠被告應給付原告909,211元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提撥勞工退休金98,642元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被告則以：㈠原告自94年1月20日起迄至98年7月23日止受僱於被告公司，並非91年11月起受雇於被告，薪資為每日1400元，擔任「電腦數位控制中心切削機」（即「CNC銑床機」）操作員工作，另案 99 年度重勞訴字第4號事件審理列為不爭執之事項。㈡被告於鈞院99年度重訴字第4號民事第一審判決確認兩造間之僱傭關係存在，被告即於99年10月6日以被證1之存證信函通知原告復職，再於99年10月15日寄發被證3之存證信函，明確告知原告自復職之日起之工作內容與報酬，原告收受後並未有任何反對之意思，原告於99年10月8日復職當日，由被告公司負責人陳慶祥因為原告原先負責之1、2、4號機已有他人接手，基於企業經營必要，暫時無法讓原告操作其原先負責之機台，目前僅有9號機為空機，無人操作，時薪為100元（即日薪800 元），若有其他機台空出可讓原告操作者，每增加乙台則增加日薪400元，故原告若操作三台機台者，其日薪則達到1600元，較之日薪增加200元，並當場交付勞動契約書紙本乙份，因原告要求其他員工也要簽勞動契約，他才願意簽云云，故原告拒絕簽署勞動契約之理由並非因為復職後工作內容與薪資有所變動，原告本係同意復職之勞動條件與薪資，至少其已有默示之合意，自99年10月8日當日即上工操作9號機，直至99年11月16 日曠職日止，繼續在被告公司服勞務長達有39日，原告若拒絕復職後之勞動條件與薪資變動，99年10月8日當日即可拒絕上班，但原告並未如此，仍持續工作達39日之久，可證原告原本同意復職後之勞動條件與薪資，係其自行反悔，原告主張其並未同意復職後之勞動條件與薪資云云，無足可採。且被告於99 年10月15日寄發被證3存證信函予劉文祥，重申其復職後之勞動條件與薪資。原告於99年11月9日（此時原告已復職工作一個月）寄發原證1存證信函，卻一概否認其曾同意復職後之勞動條件與薪資，顯係原告事後反悔。原告於99年10月8日復職，其主張於99年11月16日終止雙方之勞僱契約，原告依復職後之勞動條件與薪資工作達39日，已逾30日除斥期間，自不得再依據勞動基準法第14條第1項第6款終止契約，因原告自99年11月16日起即未再至被告公司上班，無正當理由連續曠職達三日以上，故被告公司以原告無正當理由繼續曠工三日者，依據勞動基準法第12條第1項第6款前段之規定，於同年11月23日寄發存證信函，終止兩造間之僱傭關係，並於同年11月25日勞資爭議協調會的會議記錄，再度重申終止本件勞動契約。另原告主張「被告公司不安排工作讓其服勞務，並於上班時間內不讓其休息，而將原告罰站於工作機台之上，致原告人格受屈辱...」云云，應負舉證責任。㈢就原告各項請求分述如下； ⒈資遣費部分； ⑴勞工保險局回函所附之劉文祥投保資料表所示，原告早於98年11月2日起至99年2月2日止受僱於藝豐模具有限公司（下稱藝豐公司），並投保勞工保險。原告明知自己早已於98年11月2 日起即於藝豐公司工作，兩造之勞僱關係應於98年11月1日即已終止，應視為原告自行離職，原告自無請求給付資遣費之權利。被告既無構成勞動基準法第14條第1項第5、6款事由，原告終止勞僱關係不合法，原告係因無正當理由連續曠職達三日以上而遭被告公司合法終止勞僱關係，原告自無請求給付資遣費之權利。 ⑵按勞資爭議處理法第8 條規定：「勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為。」原告於99年11月17日向台北縣勞資協調會申請就原告之薪資部份為協調，兩造於99年11月25日開協調會，結果為協調不成立。故自99年11月17日至99年11月25 日之期間為勞資爭議之調解期間，原告依勞資爭議處理法第8條不得罷工，詎原告仍無正當理由曠職三日以上，被告公司依法終止勞僱關係，原告自無請求給付資遣費之權利。 ⑶退步言之，縱認自99年11月17日至99年11月25日之期間非屬勞資爭議處理法之調解期間，原告仍為無正當理由曠職三日以上，被告公司終止勞僱關係於法有據。 ⒉短發99年10-11月薪資： ⑴原告之平均薪資之計算應以99年11月18日前六個月之薪資計算之（99/5/1 8-11/18）非46561元。原告於99年10月8日起至99年11月16日離職日止，工作共39日，原告99年10月份之薪資為18,381元，其11月份之薪資為11,997元。被告公司均已在99年11月5日以及在99年12月5日，經金融機構轉帳之方式匯入原告帳戶，原告復職上班39日之考勤卡如被證7，薪資明細請參被證11。 ⑵原告每月薪資43,800元之事實（每日工資1400元及伙食費每日60 元，以30日計之為43,800元），於兩造間鈞院另案99年度重勞訴字第4 號事件列為兩造之不爭執事項，原告應受拘束。原告謂兩造於前案對於每月薪資未認真爭執攻擊防禦，鈞院亦未實質審理云云，實屬無稽！至原告起訴狀主張其每月薪資為56000 元左右者，益顯非事實，其心可議！ ⒊未提撥勞退新制退休金及老年年金之損害 ⑴勞工請領「勞工退休金」之給付要件，根據勞動基準法第53 條規定勞工必須工作15年以上年滿55歲者，或勞工工作25年以上者，方適格請領之。 ⑵勞工請領「老年給付」之要件，根據勞工保險條例第58條第1 項第1 款與第2 款之規定，申請人必須年滿60歲，或勞工保險之年資合計滿15年者，方適格請領之。 ⑶本件原告未滿55歲，且工作年資亦未達25年以上，不具請領「勞工退休金」及「老年給付」之資格，尚無損害發生可言。 ⑷台北地方法院99年度勞訴字第257 號判決意旨，該案原告係已符合請領老年給付之資格，且已向勞保局實際領取老年給付，本件原告並未符合請領老年給付之資格，亦未向勞保局實際領取老年給付，不得比附援引。 ⒋勞保低報之不當得利： ⑴原告主張之請求權基礎為勞工保險條例72條1項，該條文規定為「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」 ⑵前開條文係規定「未辦理投保手續」，並非規定「低報」。 ⑶原告未舉證其符合勞保給付之資格（例如生育、傷病、失能、死亡等），原告並無受有損失。 ⑷並無原告所主張「賠償兩倍」之請求權基礎存在。 ⒌健保低報之不當得利：並無此項請求之請求權基礎，勞工因此所受損失應由原告舉證。㈣原告於鈞院三重簡易庭讓股99年度重簡字第1455號之侵權行為損害賠償事件中，業已針對本案系爭之「勞工退休金之損失」、「勞工保險老年給付之損失」等部份提起民事訴訟，且該件訴訟業經兩造於99年12月16日在「鈞院三重簡易庭」達成和解，有「和解筆錄」可證，原告即不得就已和解部份更行起訴。被證五附帶民事訴訟起訴狀第3 頁，原告的請求權基礎是勞工保險條例第72條第1 項，故被告認為勞退的部分是同一事件，老年給付的部分就91年11月到94年1 月19日沒有同一事件的問題，之後就有同一事件的問題。㈤被告已依台灣高等法院99年度重勞上字第38號民事判決，如數給付原告自98年7 月24日起至99年10月7 日止，按每月43,800元薪資共70萬元，有和解書及支票影本可證。原告對於自98年11 月2日起至99年10月7 日止已領之每月43,800元薪資共489,100 元亦無請求權。原告就自98年11月2 日起至99年10月7 日止部份所受領之和解金額489,100 元係無法律上原因，致被告公司受有損害，應返還被告公司。被告公司依民法第92條之規定，委請律師以被證13之律師函撤銷被告公司於100 年9 月5 日因被詐欺而為和解及交付和解金之意思表示，並請求原告劉文祥返還上開金額，被告爰主張抵銷489,100 元，抵銷之順序為資遣費、短發薪資、勞工退休金、勞保低報損失、健保低報損失、老人年金。㈥按內政部於74年9 月5 日（74）臺內勞字第328433號函謂：「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：（1 ）基於企業經營上所必需；（2 ）不得違反勞動契約；（3 ）對勞工之薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；（4 ）調動後工作及原有工作性質為其體能及技術所可勝任；（5 ）調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」 ⒉本件原告復職後改操作九號機，其工作地點並未變更，調動後之工作為其體能及技術所可勝任，且被告基於企業經營所必需，有調動勞工工作之必要（因原告原先操作之1、2、4號機台已有他人接手，原告復職時僅九號機為空機），而原告因工作機台由三台減少為一台，日薪變更為800元，若有其他機台空出可讓原告操作者，每增加乙台則增加日新400元，故原告若操作三台機台者，其日薪則達到1600元，比復職前之日薪還增加200元，其勞動條件並無不利之變更，且為原告所同意，故被告公司並未違反前開調職五原則。退步言之，雇主調動勞工工作，應斟酌有無企業經營之必要性及調職之合理性，尚非全以內政部所定調職五原則為衡量標準。勞工擔任不同之工作，其受領之工資當有所不同，尚不得僅以工資總額減少，即認調職違法。㈦聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准被告供擔保免為假執行。 兩造不爭執之事項（見101年1月10日、101年6月12日筆錄，本院卷第109、192頁）㈠原告於94年1月20日起受僱於被告，擔任「電腦數位控制中心切削機（即CNC銑床機）」操作員工作。㈡被告於98年7月23日以原告在98年7月5日（上班時間：上午8時起至下午17時止）未經被告公司（含廠長）同意，擅自請同事鍾志鴻代班，代打原告的卡，被告乃以渠等違反民法第484條規定，終止兩造間之勞動契約。原告就本件勞資爭議曾聲請新北市政府勞工局協調，請求立即回復工作，為被告所拒絕。原告提起確認僱傭關係存在之訴，經法院以原告並未違反勞動契約情節重大為由，判決確認兩造間自民國98年7月24日起至民國99年10月7日止之僱傭關係存在。被告應自民國98年7月24日起至民國99年10月7日止，按月給付原告43,800元，及自民國 98年8月24日起各期依序各自各期應給付日之各該月25日起，均至民國99年10月7日止，分別按週年利率百分之5計算之利息確定，有本院99年度重勞訴字第4號、臺灣高等法院99年度重勞上字第38號民事判決可按。㈢原告於前案本院99年9月16日99年度重勞訴字第4號判決後，已於99年10月6日寄發被證2之存證信函通知原告復職，並且原告亦已於99年10月8日回被告公司上班。因被告短發薪資，原告於98年11月9日以原證1之存證信函，以被告違反勞基法第1 項第4、5款之規定，以被告不依勞動契約給付報酬，被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害於勞工權益，終止本件勞動契約，向被告表示自99年11月16日起終止兩造間勞動契約，再於99 年11月25日以原證2之存證信函通知，催告被告給付短發之薪資。㈣原告就前開爭議事件，聲請新北市政府勞工局協調如原證3所示，被告於會議中表示以原告曠職3日以上，終止本件勞動契約。㈤原告於99年10月8日起至99年11月16日止工作薪資，被告已付 10月份薪資18,381元、11月已付薪資11,997元如被證11所示。㈥被告已依據台灣高等法院99年度重勞上字第38號判決結果，給付原告自98年7月24日起至99年10月17日止，按月給付薪資43,800元，合計給付70萬元並出具扣繳憑單，如101年6月12日書狀之附件2所示。㈦原告已於98年11月2日起至99年2月2日止受雇於藝豐模具有限公司，藝豐模具公司已投保薪資為21,000元為原告投保，有原告之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第83頁）㈧被告已實際提繳勞工退休金為87,988元，有勞工保險局100年 11 月1日保退三字第10010322780號函可按（見本院卷第81頁）。 本件爭點及本院判斷（見101年1月10日、101年6月12日筆錄，本院卷第109、192頁）原告主張其自92年1月1日受僱於被告，擔任操作員，被告高薪低報，且未依法給付99年10、11月薪資，原告依法終止契約後，請求被告應給付資遣費、短付薪資、高薪低報短少，提撥勞工退休金之差額98,642元、勞工保險之損失558,168元、健保保險之損失143,557元、老年給付損失157,003元，為此，依據僱傭契約、勞動基準法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項、民法第179條、勞工保險條例第72條、第59條之規定，提起本訴，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為㈠原告請求短發工資99年10月8日至同年月31日短發工資27, 361元，11月1日起至16日止薪資24,833元，是否有理由？㈡本件勞動契約何時終止？㈢原告於離職前之平均薪資為何？㈣原告依據勞動基準法第14條、第17條、勞工退休金條例第12 條之規定，請求新舊制資遣費合計為249,362元，是否有理由？㈤原告請求被告未依據勞工退休金新制提撥之退休金損害金額為 98,642元，是否有理由？㈥原告依據不當得利、勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告給付被告將原告之勞工保險高薪低報之損害為558,168元，是否有理由？㈦原告依據不當得利之規定，請求被告給付被告將原告之健保費高薪低報之損害為143,557元是否有理由？㈧原告依據不當得利、勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告給付被告將原告之勞工保險高薪低報之損害老年年金157,003元，是否有理由？㈨本院三重簡易庭99年度重簡字第1455號和解，提撥勞工退休金差額 11, 098元、勞工老年給付94,722元、勞退結清298,667元，本件是否為同一事件?㈩被告請求抵銷金額489,100元是否有理由?茲分述如下；㈠原告請求短發工資99年10月8日至同年月31日短發工資27,361 元，11月1日起至16日止薪資24,833元，是否有理由？ ⒈按工作場所及應從事之工作有關事項，為勞動契約應依勞動基準法有關規定約定之事項，勞動基準法施行細則第7 條第1 款定有明文，上開事項之變更，自應由勞資雙方自行商議決定之。次按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之，嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度臺上字第1868號判決意旨參照）。又內政部74年9 月5 日台內勞字第328433號函：「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1) 基於企業經營上所必需； (2)不得違反勞動契約；(3)對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；(5)調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，此即所謂調職五原則。依此，雇主所為之調動行為，原則上應得勞工之同意，如未得勞工之同意且不符合前開調職五原則，即屬違反勞動契約及勞工法令之規定。 ⒉被告就其依兩造勞動契約有調動勞工之權利，既未舉證以實其說，依上所述，其擬就原告職務為調動，自應獲原告之同意始得為之。原告於遭被告違法解雇前，擔任電腦數位控制中心切削機之操作員，每日日薪為1,400 元，加計每日伙食費60元，為兩造所不爭，被告於99年7 月23日解雇原告後，經本院認定被告解雇並非適法，而為被告敗訴之判決，被告即應回復原告之原職務。惟參以被告之法定代理人陳慶祥於本院審理時陳述：「（法官問：原告在遭解僱後再回去上班的工作內容一樣嗎？）不一樣，本來原告是負責三台機台，再回去上班是負責一台，他負責的是最輕鬆的工作，我按日薪800 元給他，我是按照他負責的機台數比例算給他，他不同意也沒辦法，因為他原先的工作已經有別人代替了。」「（法官問：是原告自己同意只做一台，還是依你的意思分配給他作壹台？）是我的意思，原告說他什麼都不會，所以才做壹一台。」「沒有這樣說，我在原告解僱後回去工作時，有叫他簽一份勞動契約，但他不願意簽，我不知道他為什麼不願意簽，如果按照新的勞動契約，原告做三台的情況下，會比原先的薪水高。」等語，核與原告於本院審理時陳述「（法官問：你原先工作的內容為何？薪資為何？）原告平均一個月5 、6 萬元，工作內容是CNC 操作員，我被解僱後老闆通知我再回去上班的工作內容一樣，之後薪水是日薪800 元，我有跟被告抗議。」「是陳先生叫我做一台，我就做一台，我說我做這一行已經做20年了，我怎麼不會做。」「（法官問：你當時只做一台的時候，陳先生有跟你說算日薪800 元嗎？）沒有。」「（法官問；你在遭解僱之後再回去做，有和老闆講好工作的內容和薪水嗎？）有，就是和以前一樣。」「陳先生有叫我簽沒有錯，但我說他不能只針對我一個人，要其他人都簽，我也說我要做我之前的三台，但陳先生不讓我做，就只發日薪800 元給我。」等語，並參以被告訴訟代理人自認「被告公司從未同意原告可以依照原勞動條件復職。」等語（見本院卷第148 頁背面、101 年3 月14日筆錄），參互以觀，原告於返回被告公司任職，被告並未經原告同意，擅自將原告更動職務，將原告之職務薪資調降為每日800 元，違反前開調職五原則，為不利於原告之勞動條件之變更，並非適法，從而，被告抗辯原告已默示同意被告職務之調動云云，顯與事實不符。 ⒊學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781 號判決意旨參照）。兩造於前案訴訟，原告係以被告違法解雇為由，提起確認僱傭關係存在之訴，並提起給付薪資訴訟，其中原告薪資即為前案之重要爭點之一，揆之前開判決意旨，兩造已就原告之薪資提出訴訟資料，並為前案之重要爭點，被告於本件訴訟並未提出新訴訟資料，足以推翻前案之判斷，從而，自應以前案之薪資具有爭點效之適用，合先敘明。兩造於前案確認僱傭關係存在之訴，同意兩造不爭執於98年7 月24日起至回復原職之日止，每月薪資為43,800元計算，有台灣高等法院99年度重勞上字第38號民事判決兩造不爭執事項第4 點可按（見本院卷第65頁）。從而，原告並無加班或無薪假之情形時，原告之薪資之計算方法，即每日薪資為1, 400元，加計伙食費30元，乘以30日，即為43, 800 元，亦為被告所自認（見本院卷第115 頁，101 年2 月15日筆錄），應可認定。 ⒋原告雖主張以98年6 月23日解雇前6 個月之薪資計算平均工資後，作為本件工資之計算標準，惟平均工資係在於計算勞工之資遣費、職業災害補償之計算基準，有勞動基準法第17條、第59 條第2 款、第4 款之規定可按，尚非作為原告薪資之計算標準，從而，原告此部分之主張，顯有誤會。 ⒌原告自99年10月8 日起至99年10月31日止，共計工作24天，加計伙食費每日60元，應為35,040元（1,460x24=35,040 ），扣除勞健保費739 元，應發薪資34,301元，被告僅核發薪資18, 381 元，短發薪資15,920元。又原告自99年11月1 日起至99年11月16日止，共計16日，應發薪資23,360元（計算式；1,460x16=23,360 ），扣除勞健保費303 元，應發23,057元，被告僅核發11,997元，短發薪資11,060元，合計原告請求短發薪資 26, 980 元之範為內（計算式：15,920+11,060=26,980），為有理由，逾此部分，應予駁回。㈡本件勞動契約何時終止？原告主張其於99年11月9日以被告短付薪資為由，於99年11月 16日終止本件勞動契約，被告則以原告無正當理由曠職三日以上為由，於99年10月15日終止勞動契約云云，經查；有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：㈤雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。㈥雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。有第1項第2款或第4款情形，雇主已將該代理人解僱或已將患有惡性傳染病者送醫或解僱，勞工不得終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。勞動基準法第14條第1項第5、6款、第2項分別定有明文。被告係於隔月5日核發薪資，為兩造所不爭，被告自應於99年11月5日核發同年10 月足額之薪資，卻未依法核發，被告既未依法核發原告應得之薪資，原告於99年11月9日以被告未依勞動契約給付工作報酬，且被告違反調職五原則，違反兩造之勞動契約，致損害原告之權益，於99年11月16日終止勞動契約，自屬有據。兩造勞動契約即已於99年11月16日合法終止，被告再於99年11月23日以原告曠職三日以上為由終止契約，即非適法。㈢原告於離職前之平均薪資為何？所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞動基準法第2條第4款載有明文。又按勞動基準法第2條第4款前段規定，平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得金額。而勞動基準法施行細則第二條第一款規定，發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資。參照內政部74年4月26日（74）台內勞字第306914 號函及74年12月21日（74）台內勞字第371678號函所載，本法第2條第4款平均工資定義，所稱「六個月」，係指依日曆計算之六個月總日數（參見台灣高等法院（81）廳民一字第16977號函釋）。查民法第123條之立法理由已明定，以月或年定期間者，為交易上便利，應依曆計算。月或年非連續計算者，既非連續，即無從依曆計算，故應就其日數以1月為30 日。勞動基準法第2條第4款規定「平均工資」，係計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，即事由發生當日不算入，自當日前一日依曆往前推算六個月期間，該期間並不屬於非連續計算之情形，自應依民法第一百二十三條第一項規定依曆計算，而不宜解為算足三十日。故本會八十三年四月九日台（83）勞動二字第二五五六四號函釋內容與民法第一百二十三條規定，尚無牴觸。因此，有關平均工資之計算，仍請依上開函釋規定辦理（行政院勞工委員會86年12月9日（86）台勞動二字第 052675號函釋意旨參照）。準此，原告自99年11月16日終止勞動契約，當日不計入，應自99年11月15日回溯6個月計算平均工資，應計算99年5月16日起至99年11月15日之工資，依序為 22,606元（43,800÷31x16=22,606）、43,800元、43,800元、 43,800元、43,800元、43,800元、21,900元（43,800÷30x15= 21,900），合計為263,506元，除以184日，每日工資1432元，平均工資為42,960元，應可認定。㈣原告依據勞動基準法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條之規定，請求新舊制資遣費合計為249,362元，是否有理由？ ⒈原告主張自92年1月1日起即受雇於被告，並提出證人張哲為證，惟查，證人張哲於本院審理時證述「（法官問；你和原告何時認識？）民國80幾年認識的，我在承宏企業社工作，我是合夥人，我有看過原告在被告公司工作，原告那時候沒有工作，是被告公司的老闆請原告去被告公司上班的，大概是在91年底，不記得確定的時間，原告在這段期間都沒有離職，被告公司原先在我公司的巷子口，後來被告公司搬到五股去，我們就租在被告公司原址，我才知道原告這段期間沒有離職，被告公司在93或94年的時候搬遷，我可以確定在93年或94年的時候原告都還沒有離職，原告一個月的薪水大概3、4萬元，我不大清楚原告的薪水狀況，李俊緯是我介紹到被告公司上班，是我姪女的先生，李俊緯現在已經離職了。」「（被告訴訟代理人問：原告在被告公司上班的期間，你是聽原告說的嗎？）是我親眼看到原告在被告公司上班，被告公司在93年度搬到五股，原告已經在被告公司做1、2年，所以我推算原告在91年度還在被告公司上班。」「「（被告訴訟代理人問：你記得被告公司在搬遷前的地址嗎？）是在三重區○○○路319巷。」等語，參以證人顯無法具體證述原告在被告公司就職之起始日，原告在84年12月1日至88年9月28日止，曾在被告公司任職，並自94年1 月20日起至99年11月22日止由被告公司投保，有勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第83頁），從而，證人張哲之證詞，應係記憶所為之猜測之詞，自無從據為認定原告自92年1 月1日起任職於被告公司，從而，原告此部分之主張，應非可採。 ⒉勞工依勞動基準法第14條終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計，同法第14條第4項、第17條分別定有明文。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦有明定。原告任職期間，跨越勞工退休金條例94年7月1日施行日，而原告主張選擇適用勞工退休金條例之新制，為兩造所不爭，依前開說明，原告在勞退舊制期間（94年6月30日前）之資遣費，應依勞動基準法第17條之規定計算；在勞退新制期間（94年7月1日以後）之資遣費，則應依勞工退休金條例第12條第1項之規定計算。原告終止兩造勞動契約前之月平均工資 42,960元，已如前述，據此核算如下： ⑴原告之工作年資自94年1 月20日起至94年6 月30日止，舊制工作年資為5 月又11日（依舊制，未滿1 個月者以1 個月計，為6 月）此部分之資遣費為21,480元〔計算式：42,960×6/12＝ 21,480〕。 ⑵原告自94年7 月1 日起至99年11月16日止，共5 年4 月又16日，此部分之資遣費為115,515 元〔新制係以比例計算，計算式：42,960×（（5 ＋（4+16/30 ）/12 ）x0.5＝115,515 元，元以下四捨五入，未逾6 個月薪資） ⑶以上，二部分合計為136,995 元（計算式：21,480＋115,515 ＝元）。則本件原告得請求之資遣費為136,995 元，自屬有據，應予准許，逾此部分，應予駁回。㈤原告請求被告未依據勞工退休金新制提撥之退休金損害金額為98,642元，是否有理由？ ⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2 項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98 年法律座談會民事類提案第14號）。 ⒉不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人各負有全部之責任，債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任（最高法院97年度台上字第453 號判決意旨參照）。按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民法第737 條所明定。原告另案以被告公司之法定代理人陳慶祥、鈦順興業股份有限公司法定代理人陳潘梅為被告，以被告陳慶祥、陳潘梅明知原告於94年6 月14日起至99年9 月9 日止並未自被告公司離職，及前往鈦順公司任職，被告卻於94年6 月14日將原告退保，並於鈦順公司加保，因認被告陳慶祥、陳潘梅涉嫌共同行使偽造文書罪嫌之侵權行為，提起刑事附帶民事訴訟，其請求權之基礎事實原告於94年6 月14日起至94年9 月8日之投保年資因涉嫌偽造文書，遭勞工保險局取消，致使原告減少提撥勞工退休金自94年6 月15日起至94年9 月8 日止11,098元、勞工保險勞年給付損失自91年11月1 日起至94年1 月19日止為94,422元，94年6 月15日起至94年9 月8 日止為11,546元、老年退休金自91年11月1 日起至94年6 月30日止之基數298,667 元，合計請求被告陳慶祥給付418,733 元，就其中22,644元部份，陳潘梅應與陳慶祥應負連帶責任，該事件之請求權基礎為勞工保險條例第72條第1 項、勞工退休金條例第31條第1 項、民法第184 條第1 項、勞動基準法第55條之規定，業經本院調閱99年度簡附民字第294 號、99 年度司重調字第740 號、99年度重簡字第1455號卷證查證屬實。原告請求提撥自94年6 月15日起至94年9 月8 日勞工退休金部份，原告另案請求依據侵權行為，被告陳慶祥、陳潘梅短少提撥勞工退休金，本件係依據勞工退休金條例第12 條第1 項起訴，二者係依不同之法律關係，請求同一給付目的，原告另案已與被告陳慶祥達成和解，有卷附之和解筆錄可按（見本院卷第40頁），就原告請求94年6 月15日起至94 年9 月8 日止之提撥勞工退休金之債務部份，已因和解而消滅，此部分應予扣除。 ⒊揆之前揭說明，被告為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶內，而原告任職期間月薪為43,800元，依行政院勞工委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第6組第34級，月提繳薪資應為43,900元，被告應依43,900元每月提繳百分之6 之退休金即2,634元，本件應自94年9月9日起至99年11月16日止，合計5年2個月又8日為164,010元（計算式：2,634x62+（ 2,634÷30x8）=164,010），因被告已提撥87,988元，有勞工保險局100年11月1日保退三字第10010322780號函所附之勞工退休金提繳明細表可按（見本院卷第81頁），被告應再提撥 76,022元至勞工退休金專戶內之範圍內（164,010-87,988=76,022），為有理由，逾此部分，應予駁回。㈥原告依據不當得利、勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告給付被告將原告之勞工保險高薪低報之損害為558,168元，是否有理由？原告依據不當得利之規定，請求被告給付被告將原告之健保費高薪低報之損害為143,557元是否有理由？ ⒈投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處四倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。投保單位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費與被保險人。投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞工保險條例第72條第1、2、3 項分別定有明文。原告薪資為43,800元，被告雖僅以36,300元投保，有勞工保險局100年11月1日保退三字第10010322780號函所附之勞工保險被保險人投保資料表可按（見本院卷第83頁），被告確實有薪資以多報少之事實，揆之前開規定，勞工保險局應處以被告四倍之行政罰鍰，原告因並未發生保險事故，自無因薪資以多報少，而受有短少保險給付之事實，從而，原告依據前開規定，因被告未繳納足額之勞工保險費139,542元，依據前開規定，請求被告給付四倍之短付之勞工保險費558,168元，自屬無據。 ⒉查不當得利制度在於矯正因違反法秩序所預定之財貨分配法則，而形成之財產不當移動現象，使之回復公平合理之狀態。其機能固應使受益人返還其所受利益於受損人，惟受益人所受之利益如大於受損人所受之損害時，其返還範圍僅能以受損人所受之損害作為計算利益之範圍，以免受損人反而因此獲得不當之利益，轉失不當得利制度維護衡平之旨意，此與本院六十一年台上字第一六九五號判例所揭櫫：「依不當得利…其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準……」之意旨，係專指「損害大於利益，以利益為準」情形而為之闡釋（比對該判例要旨與全文事實自明），未盡相同，亦即所謂「損害大於利益，以利益為準；利益大於損害，以損害為準」抽象原則之運用（最高法院99年度台上字第 2255號判決意旨參照）。原告主張被告應依據原告之薪資 43,900 元，提繳健保費2,237元，被告僅提繳734,732元，據此，請求被告給付短少繳納健保費14,355元。然查，被告雖短少提繳之健保費而受有利益，或將受有行政罰鍰，已如前述，因原告並未發生保險事故，並未致原告受有損害，從而，原告依據不當得利之規定，請求被告因短繳健保費之損失143,557 元、及短繳勞保費之損失558,168元，並無理由，應予駁回。㈦原告依據不當得利、勞工保險條例第72條第1項之規定，請求被告給付被告將原告之勞工保險高薪低報之損害老年年金157,003元，是否有理由？原告主張其平均薪資為46,561元，自91年11月1日起至99年11 月16日止，任職期間2,937日，應計算之年資應為288,297元，依據被告低新投保之勞保年資僅為131,294元，而受有157,003元之損失云云，被告則以前詞置辯。經查： ⒈按年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算。次按(1)年滿60歲有年資合計滿15年者，請領老年年金給付。(2)保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。本條例中華民國97年7月17日修正之條文施行前有保險年資者，參加保險之年資合計滿1年，年滿60歲退職者，得選擇一次請領老年給付。復按依第58條第1項第2款請領老年一次金給付或同條第2項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資發給1個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1年發給2個月，最高以45個月為限。所謂平均月投保薪資之計算方式如下：一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資：按被保險人加保期間最高六十個月之月投保薪資予以平均計算；參加保險未滿五年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。但依第五十八條第二項規定選擇一次請領老年給付者，按其退保之當月起前三年之實際月投保薪資平均計算；參加保險未滿三年者，按其實際投保年資之平均月投保薪資計算。二、其他現金給付之平均月投保薪資：按被保險人發生保險事故之當月起前六個月之實際月投保薪資平均計算；其以日為給付單位者，以平均月投保薪資除以三十計算。勞工保險條例第19條第3項、第58條第1、2項、第59條第1項分別定有明文。 ⒉查原告自77年9月29日起至99年2月2日止加入勞工保險，被告自94年1月20日起至94年3月31日止，將原告投保薪資低報為 16, 500元，94年4月1日起至94年6月14日止，被告將原告投保薪資低報為28,800元，並於94年6月14日將被告退保，另自94 年9月9日起至97年8月31日將原告低報薪資為28,800元，97年9月1日起至98年9月28日止將原告低報薪資為36,300元、99年10月8日起至99年11月22日止，將原告低報薪資為27,600元，有原告之勞工保險被保險人投保資料表足參（見本院卷第83頁）參以前開規定，計算老年年金或一次金給付，係以最高60個月投保薪資作為月平均投保薪資之計算基礎，並非以各年度之投保薪資作為給付標準，合先敘明。然查，原告並未依據勞工保險條例第58條之規定，向勞工保險局聲請老年年金給付或一次金給付，自無從計算原告因被告低報薪資而受有老年年金之損害金額，從而，原告以被告各年度低報薪資之金額，及其投保年資計算老年年金之損失，並無依據，應予駁回。至於原告引用台灣台北地方法院99年度勞訴字第257號民事判決，該案件係原告已聲請老年年金給付，與本件基礎事實不同，難以比附援引。㈧被告請求抵銷金額489,100元是否有理由？被告抗辯原告已自99年11月2日起至99年2月2日止前往藝豐模具有限公司任職，兩造僱傭關係已於99年11月2日終止，被告逾付489,100元部份請求抵銷云云。然查， ⒈僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除。民法第487條定有明文。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(參見最高法院89 年度台上字第1405號判決意旨)。另被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬(參見最高法院92年度台上字第197 9號判決意旨)。經查，被告於98年7月23日違反終止勞動契約，已預示拒絕受領原告繼續在被告公司服勞務，被告終止兩造間之勞動契約，被告自98年7月23日起，即處於對原告勞務受領遲延之狀態，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告自得請求被告公司給付自受領遲延之日即98年7月23日起之薪資，為另案確認僱傭關係之訴所認定，從而，被告自98年7月23日起至同意原告復職之日止，係處於受領勞務遲延，原告因未能向被告提供勞務，亦無法自被告取得薪資，原告基於生活之必要，而受僱藝豐公司，並無終止與被告間勞動契約之意思，被告僅得依據民法第487條後段之規定，請求扣除被告自藝豐公司取得之薪資。藝豐公司於僱用原告期間僅給付薪資73,434元，業經藝豐公司法定代理人廖宏洋證述明確（見本院卷第222頁背面、101年7月10日筆錄），從而，被告抗辯於73,434元之範圍內抵銷為有理由，逾此部分，應予駁回。 ⒉對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務，並為抵銷所準用，為民法第342條、第321條所明定。被告抗辯抵銷之順序為資遣費、短發薪資、勞工退休金、勞保低報損失、健保低保損失、老年年金（見本院卷第192 頁背面、101年6月12日筆錄），原告請求資遣費於136,995元，經被告主張抵銷後，尚餘63,561元之範圍內（136,995-73, 434=63,561），為有理由，逾此部分，應予駁回。㈨給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條、第203條定有明文。被告於100年5月20日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見調字卷第22頁），原告請求被告應100年5月21日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由。 綜上述，原告依據僱傭契約之法律關係及勞動基準法第14條、第17條、勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求給付90, 541 元（資遣費63,561元+短付工資26,980元=90,541元）及自起訴狀繕本送達翌日即100年5月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並請求被告提撥勞工退休金76,022元至原告之勞工退休金專戶內，為有理由，逾此部分，應予駁回。 除勞資爭議處理法第50條第2項所規定之情形外，勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第58條定有明文。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，合於法律規定，爰依據前開規定分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。 結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 31 日民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 31 日書記官余承佳

臺灣新北地方法院100年度勞訴字第77號

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