臺灣新北地方法院100年度建字第154號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 101 年 07 月 04 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　　100年度建字第154號原　　　告　林清榮
訴訟代理人　邱昱宇律師
被　　　告　嘉泉建設股份有限公司
法定代理人　王旭陞
訴訟代理人　謝玉璇律師
上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國101 年6 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、7 款分別定有明文。而所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實及主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院96年度台上字第471 號、95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件原告林清榮起訴時，其先位聲明為：被告嘉泉建設股份有限公司應給付原告新臺幣（下同）300 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；備位聲明為：被告應提供基隆市○○區○○段240-2 、240-3 、240-4 、242-10、240-11、240-12、240-13地號等7 筆土地為基地之代官山第2 期A2區、C1區之店面1 戶（86坪左右）或住家1 戶（73坪左右），連同基地，供原告設定300 萬元之抵押權，擔保訴外人杜鎮川、造鎮建設股份有限公司（以下簡稱造鎮公司）、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元。嗣於民國101 年3 月3 日具狀變更備位聲明為：被告應將基地坐落於基隆市○○區○○段240-2 地號，基隆市○○區○○段7507建號，門牌號碼：基隆市○○街223 之2 號，連同基地，供原告設定300 萬元之抵押權，擔保杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元；就前開抵押權實施，如不足清償杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元，被告應負賠償之責（見本院卷第135 至136 頁）。復於本院101
年4 月19日準備程序期日，當庭變更備位聲明為：被告應將基地坐落於基隆市○○區○○段240-2 地號，基隆市○○區○○段7507建號，門牌號碼：基隆市○○街223 之2 號，連同基地，供原告設定300 萬元之抵押權，擔保杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元；就前開抵押權實施，如不足清償杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元，被告應補足前開不足部分（見本院卷第183 頁、第186 至187 頁）。又針對先位及備位聲明之訴訟標的部分，原告起訴原係將99年3 月1 日附條件房地交易契約書（以下簡稱系爭契約書）及99年3 月5 日承諾書（以下簡稱系爭承諾書）均列為先位及備位聲明之訴訟標的（見本院卷第89頁），嗣於本院101 年3 月8 日準備程序期日，針對先位及備位聲明均追加民法第226 條規定債務不履行給付不能之法律關係請求（見本院卷第159 頁反面）。經核原告所為上述訴之變更及追加，均係基於系爭契約書及系爭承諾書所生之相同爭議（見本院卷第6 至13頁），請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭說明，均應予准許。
二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條定有明文。本件原告於101 年4 月19日就備位聲明為上述變更後，復於本院101 年6 月20日言詞辯論期日撤回上開備位聲明後段而將備位聲明變更為：被告應將基地坐落於基隆市○○區○○段240-2 地號，基隆市○○區○○段7507建號，門牌號碼：基隆市○○街223 之2 號，連同基地，供原告設定300 萬元抵押權。業經被告當庭同意原告撤回（見本院卷第221 頁反面），核與前揭法條規定相符，亦無不合。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、原告貸與款項之原委：
⒈緣被告與造鎮公司、杜家輝等人，於99年3 月1 日簽訂系爭契約書，並於99年3 月5 日簽訂系爭承諾書，承諾被告於清償系爭契約書第3 條所列債務後返還剩餘房地或現金時，應先通知原告，被告同意優先以現金給付原告，作為清償杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告之借款300 萬元；且如現金不足全額清償時，則以代官山第2 期（A2區、C1區）建案（以下簡稱系爭建案）A2區、C1區之店面（86坪左右）或住家（73坪左右），設定抵押權予原告（均含基地）。系爭承諾書簽立後，並將系爭契約書作為系爭承諾書之附件。原告於被告承諾，並於訴外人葉嘉明見證擔保下，貸與杜鎮川、造鎮建設、杜家輝及杜俊輝300 萬元。
⒉原告貸與造鎮公司、杜鎮川、杜家輝及杜俊輝緊急周轉之用之300 萬元，攸關造鎮公司建案執照將到期展延等問題，被告亦深知此筆借貸之重要性，惟不願貸與杜鎮川等人。原告則為確保借貸之款項得以順利取回，經協議由被告與造鎮公司、杜家輝等人，共同出具系爭承諾書以確保履約。至於被告所抗辯造鎮公司積欠銀行大筆融資借款、建案停擺以及被告所費不貲等情形，其所述倘若為真（此為假設語氣，原告否認之），惟均與被告書立系爭承諾書擔保造鎮公司、杜家輝等人履行對原告之300 萬元債務一事無關。
⒊基於系爭承諾書之擔保，系爭建案分戶房地之銷售及設定抵押權，已足以清償造鎮公司等積欠原告之300 萬元。
㈡、原告於100 年7 月18日接獲被告來函告知，依系爭承諾書第2 條約定，如造鎮公司、杜家輝及被告結算返還剩餘房地或現金時，應先通知原告。惟因被告與造鎮公司公司於100 年7 月12日結算後，造鎮公司、杜家輝仍欠被告905 萬6641元，故向原告表示無法依系爭承諾書履約。惟查，此與被告書立系爭承諾書時，被告與造鎮公司、杜家輝、杜俊輝等人預估之金額出入頗鉅，原告乃向被告取得「基隆代官山—與造鎮建設股份有限公司結算明細表」（下稱系爭明細表）進行核對，發現被告竟將系爭承諾書所載系爭契約書第3 條約定所列優先清償債務之外，另列入系爭承諾書所未約定之債務先予結算扣抵，諸如：系爭承諾書所未約定之系爭明細表第6 項之「後續工程款」（5745萬8961元）及「二工費用及變更追加款」（1 億5212萬2900元），前開款項之清償順位依約皆應在原告受領清償300 萬元之後，此始致令原告之債權無法受償。再退步言之，倘結算時之現金不足清償原告，被告亦應先依系爭承諾書第2 條約定先將系爭建案店面（86坪左右）或住家（73坪左右）1 戶（均應含基地），設定抵押權予原告，以作為造鎮公司、杜鎮川、杜俊輝、杜家輝等人借款之擔保。是以，被告所為，明顯悖於系爭承諾書所載之約定，且與誠信有違。再者，又為催促被告履約，原告先後2 次函請被告依約履行，被告原先推稱造鎮公司、杜家輝仍積欠被告905 萬6641元之款項未付，經原告敘明清償扣抵之優先順位，且借款當時倘非被告出具系爭承諾書擔保，則原告斷無可能貸與任何款項。被告自知理虧後，初改稱願意付款，但另要求杜鎮川必須簽收領據。惟查，造鎮公司、杜鎮川、杜俊輝、杜家輝等人債信不佳，原告始要求被告出具系爭承諾書擔保之後，方為借貸撥款，被告自應依約履行。至於杜鎮川是否願意簽收領據，此與原告完全無關。
㈢、被告已與造鎮公司、杜俊輝、杜家輝於100 年7 月12日完成結算，原告對於完成結算之事並不爭執。被告與造鎮公司等約定以每坪13萬元完成結算，已不容片面變更或否認：
⒈查被告於100 年8 月15日寄發存證信函向原告表示已與造鎮公司、杜鎮川完成結算，其結算標準為每坪單價13萬元，既業經約明，自無事後再任其以經濟不景氣等為由調降每坪單價，再藉此辯稱系爭建案剩餘房地之總價不足清償系爭契約書第3 條約定所列之1 億6502萬6071元債務，進而規避其履約之責任，殊不足採。
⒉況且被告雖一再辯稱應依系爭契約書第3 條約定，以系爭建案之A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元，且銷售每延遲1 個月即調降單價百分之10至房地足以清償債務為止云云。惟被告既已與造鎮公司、杜鎮川完成結算（如前述），結算標準亦業經約明，非經被告依法撤銷或主張無效之前，自不容其自行變更。至於被告辯稱系爭建案之A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元，且銷售每延遲1 個月即調降單價百分之10，以此計算之銷售金額僅達1 億6487萬2200元云云。被告稱此金額根本不足以清償系爭契約書第3 條約定所示之1 億6502萬6071元債務，惟此反而適足以作為被告應設定抵押權予原告作為擔保之依據。蓋原告若非因被告擔保履約，斷無借貸與造鎮公司等人之可能。今依被告所述，倘以系爭建案之A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元為計算，即已不足清償原告，則倘非系爭承諾書載明現金不足全額清償即以剩餘房地1 戶設定抵押權予原告，則原告何需提供借貸？可知倘若現金不足清償原告，被告亦應以房地1 戶設定抵押，始符合契約內容。
⒊前開被告結算之金額，扣除系爭契約書第3 條約定所示之債務後，應足以支付原告貸與杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝之300 萬元：
⑴依民法第98條規定可知，被告承諾「在清償系爭契約書第3 條債務後返還剩餘房地或現金時」，應係指依系爭契約書第3 條約定所列之優先清償順序之債務，「返還剩餘房地或現金時」自應解釋為其完成結算之時點，而非實際返還剩餘房地或現金之時。否則，既設定優先清償順序之債權後，原告卻須待非優先清償順序之其他債權之清償完畢或實際返還房地始獲清償，則此等優先履行之順序顯然毫無意義可言，絕非當事人之真意。換言之，被告與造鎮公司、杜俊輝、杜家輝於100 年7 月12日完成結算，此即被告應履行對原告之契約責任。
⑵次按系爭明細表第4 項「實際剩餘價值」（即1 億6502萬9880元）及系爭明細表第5 項「已賣戶別尚未收款金額」（即2093萬7640元）所示，經結算剩餘總值應為1 億8596萬7520元。另查，依系爭契約書第7 條及第15條約定，被告、造鎮公司及杜家輝出售系爭建案之分戶房地，扣除A2區編號3 、5 、8 之簽約金之外，餘額未收款均應匯入信託專戶或由被告親自收款，故就A2區編號3 、5 、8 之簽約金之外之應收款項，自應計入系爭明細表第2 項「已賣戶別」或第5 項「已賣戶別尚未收取金額」之部分，如此始符合系爭契約書之要求。惟此部分未見系爭明細表中記載，被告與造鎮公司、杜家輝等人顯然蓄意規避此部分金額之計入，意圖使其履約之條件不成就。
⑶再按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成立者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。經查，依系爭承諾書之約定，被告於完成結算之時點，扣除具優先性之債權後有剩餘足夠支付原告，即應履行其對原告之義務。惟被告卻一再規避責任，或自行曲解契約，甚至於結算時，載列增加不具優先性質之債權，並將之列為優先於原告債權之優先清償順序，明顯拒絕履約，顯係以不正當之行為阻其條件之成立，應視為條件已成就。
⑷末查，系爭明細表第6 項所記載之「工程款」4206萬7380元及「勝誠其他費用」1375萬元，此2 筆費用未見諸系爭契約書第3 條約定所示之優先清償順序中，其清償順序自應列於原告債權之後。再者，系爭明細表第6 項之「二工費用及變更追加款」1582萬2900元，其清償之順位亦未見列於系爭契約書第3 條約定所示之優先清償順序中。縱使將此解釋為「代墊工程款不足額」，依杜鎮川之證述，此亦應與「信託費用利息」合計，亦即「第8 項整個款項是100 萬元」，僅該100 萬元部分具順位優先之性質。綜上所述，依系爭明細表所載各單項具優先於原告債權之數額，應僅有6245萬8961元載列於原告債權之前（145 萬8961元後續工程款＋6000萬元銀行融資＋100 萬元代墊不足額及利息）。退步言之，縱使加入被告未自行列入之林回復等5 人投資本案4000萬及半年投資報酬550 萬元（此部分未見被告列入，原告僅暫為列入估算），則優先於原告債權之數額合計為1 億795 萬8961元。再退步言之，縱使再將系爭契約書第3 條約定所示債務全部加總，除銀行融資利息未計入之外，總數應為1 億6502萬6341元，此與被告結算總金額1 億8596萬7440元相較，剩餘2094萬1099元，既有剩餘，自不容被告卸責。被告明顯拒絕履約，將非屬優先清償順序之債權列入，再辯稱金額不足履約清償，此顯係以不正當之行為阻其條件之成立，應視為條件已成就。
㈣、系爭建案房地之實際銷售情形，非如被告所述，縱使現金不足清償原告，被告亦應提供房地設定抵押權予被告，就此，被告亦以不正當行為阻其條件之成立之情形，應視條件已成就之情事：
⒈按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成立者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定有明文。經原告委託代書前往系爭建案銷售現場查訪，被告所有之現存系爭建案餘屋僅4 戶，其餘已全數銷售完畢。剩餘之4 戶分別為基隆市○○區○○段7507建號建物（基隆市○○街223 之2 號）、7510建號建物（基隆市○○街229 之2 號）、7526建號建物（基隆市○○街251 巷4 弄13之1 號）、7546建號建物（基隆市○○街251 巷4 弄33之1 號），故被告所述銷售困難等等，已顯非實情。
⒉次查，前開建號之房地已全數於兩造結算完畢後，被告將之設定最高限額抵押權，分別以基隆市○○區○○段7507建號房地向訴外人合迪股份有限公司擔保借款636 萬元，7510建號房地向合迪股份有限公司擔保借款636 萬元、向訴外人林銘裕借款330 萬元，7526建號房地向訴外人中租迪和股份有限公司擔保借款636 萬元、向林銘裕借款330 萬元，7546建號房地向訴外人臺灣土地銀行借款840 萬元。亦即僅有基隆市○○區○○段7507建號建物（基隆市○○街223 之2 號），面積211.87平方公尺，以每坪13萬元計算，總價約833 萬元，扣除第1 順位設定之636 萬元，僅餘有殘值197 萬元，對於原告之300 萬元債權之擔保，尚不足103 萬元，至於原告實際得獲償之部分，尚待抵押權實施後始能知悉。此部分既係因可歸責於債務人（即被告）之事由所致，被告倘若於結算完畢即依約履行給付或設定抵押權予原告，即不致於損及原告之債權。今被告違約，且逕自將上開房地對外辦理設定抵押權借款，明顯拒絕履約，係以不正當之行為阻止條件之成立，應視為條件已成就，故請判決如先位聲明所載。倘認被告尚無給付現金之義務，則依民法第226 條規定，對於不足擔保之部分，原告自得主張請求賠償，如備位聲明部分。
⒊末查，就原告自行調閱之基隆市○○區○○段7513、7515、7521、7523、7543建號建物之登記謄本資料顯示，各該房地所有權人分別向臺灣土地銀行、華南商業銀行及基隆第一信用合作社辦理房屋貸款，以其設定之抵押權借款金額換算每坪單價，一般金融機構多以借貸之金額加兩成作為最高限額抵押權設定之金額，故自最高限額抵押權設定之金額還原，即可知金融機構計算每坪之單價，惟此單價金融機構多係以市價之百分之70計算，還原為市價，則上開建號之每坪最低單價為16.11 萬元，並非如被告所述之每坪成交價不及10萬元。
⒋再者，原告並無有任何延滯訴訟之情事。反之，被告明知系爭建案之房地銷售及剩餘戶數均已設定抵押等情形，卻拒不為陳報，甚至表示現僅出售一半之房地，致使原告須委請專人至現場查訪，再委由專業代書至地政事務所調閱全區房地之謄本資料，始確知被告所有之餘屋僅剩4 戶及其設定抵押情形。
㈤、為此，爰依系爭承諾書與系爭契約書之約定及民法第226 條債務不履行給付不能之法律關係，提起本訴等情。並聲明：⒈先位部分：
⑴被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告准予假執行。
⒉備位部分：
⑴被告應將基地坐落於基隆市○○區○○段240-2 地號，基隆市○○區○○段7507建號，門牌號碼：基隆市○○街223 之2 號，連同基地，供原告設定300 萬元抵押權。
⑵原告願供擔保，請准宣告准予假執行。
二、被告則以：
㈠、本件之緣由：
⒈查本件被告之關係企業即訴外人嘉泉營造股份有限公司（下稱嘉泉營造公司）前於96年間承攬造鎮公司於基隆市○○區○○段240-2 、240-3 、240-4 、242-10、242-11、242-12、242-13等7 筆地號土地上所推出系爭建案之興建工程，惟造鎮公司自98年間起資金周轉即出現重大困難，不僅積欠嘉泉營造公司大筆工程款項，更積欠銀行大筆融資借款，系爭建案亦因而完全停擺。嗣造鎮公司向被告求援，被告評估若不施予援手，而放任系爭建案之土地遭拍賣，被告之關係企業嘉泉營造公司已投入之人力成本及物料成本，恐將血本無歸。若接手系爭建案，並繼續完成至可銷售之程度，應有機會可補回造鎮公司積欠之工程款，至少虧損程度亦可縮小。是被告遂於99年3 月1 日與造鎮公司、杜家輝等人簽立系爭契約書，約定造鎮公司應將系爭建案房地移轉予被告，由被告承接系爭建案並繼續完工出售，而出售款項應優先償還系爭建案相關積欠銀行、營建商（即嘉泉營造公司）之款項及為使建案繼續完工而由被告所支出之工程款及相關款項後，始得視為買回條件成就，被告始應將剩餘房地過戶予造鎮公司、杜家輝或其指定之第三人。
⒉原告於得悉被告承接系爭建案後，乃要求造鎮公司應找被告擔保其與造鎮公司及杜鎮川等人間所共同開發另一建案所生300 萬元之債權。被告基於造鎮公司一再請託，亦基於若系爭建案完成並出售，於優先清償系爭建案所支出各款項後，本即應將所餘款項或房地移轉予造鎮公司。是乃於99年3 月5 日與造鎮公司等人簽立系爭承諾書，約定於系爭契約書第3 條約定所所列之債務業已清償完畢後，若尚有剩餘之現金或房地，則優先以現金給付原告，作為清償杜鎮川、造鎮公司、杜家輝及杜俊輝向原告借款300 萬元之用，如現金不足全額清償時，則以剩餘房地設定抵押權予原告之方式擔保未償還之餘額。
㈡、原告要求被告與造鎮公司及杜家輝簽立系爭承諾書之緣由，乃為擔保原告之債權得獲清償，而造鎮公司既已願意清償原告之債權，則系爭借款債權自無再向被告請求之理，原告執意向被告請求，實有違誠信：
⒈系爭承諾書係為擔保原告之借款債權得獲清償：
查被告與造鎮公司及杜家輝簽立系爭承諾書之緣由，係因原告於得悉被告承接系爭建案後，遂要求造鎮公司應找被告擔保其與造鎮公司及杜鎮川等人間所共同開發另一建案所生之300 萬元債權。是以系爭承諾書係為擔保原告之債權得獲得清償所簽立，此點原告乃於起訴狀第3 頁第3 點以下所稱「借款當時倘非被告出具承諾書擔保，則原告斷無可能貸與其任何款項」等語所自承，且證人葉嘉明證稱有關為何簽立系爭承諾書時表示：「杜鎮川向林清榮商借300 萬元，辦理執照的延展，當時因為杜鎮川沒有錢，所以沒有辦法保證如何償還，當時他們2 人一直商量，杜鎮川有1 塊代官山的工地，是由嘉泉營造負責，他們商量要找嘉泉建設擔任保證。」等語，自可證明系爭承諾書僅為擔保之性質。
⒉又查，證人葉嘉明結證稱：「後來杜鎮川也表示針對300 萬元的債務直接和林清榮作清償，但林清榮先生後來拒絕和杜鎮川碰面。」等語，證人杜鎮川亦結證稱：「在99年度我跟林清榮聯繫希望妥善處理我欠他的款項，但他置之不理。」等語。承前所述，原告要求被告簽立系爭承諾書係為擔保原告之借款債權得獲清償，是以系爭承諾書為擔保之性質，自應於造鎮公司及杜鎮川等人無法清償該債權時，方有適用。而今證人葉嘉明及杜鎮川既均已表明杜鎮川有意願清償該債務，則原告即無再向被告請求之理。
⒊據上所陳，杜鎮川已表明早已有意願清償該債權，且屢次透過葉嘉明連繫與原告會面，詎原告竟予拒絕，仍執意對僅負擔保責任且因承接系爭建案而仍負債累累之被告請求，原告行使債權實有違誠信。
㈢、系爭承諾書及系爭契約書所示停止條件暨買回條件根本未成就：
⒈系爭承諾書生效之停止條件乃繫於系爭契約書所定買回條件，即「被告出售系爭建案A2、C1區房地所得款項足以清償系爭契約書第3 條約定所列之債務」而定：
按系爭承諾書第1 、2 條及系爭契約書第7 條之約定可知，本件原告所提出之系爭承諾書，係以系爭契約書為附件，且系爭承諾書第1 、2 條內容亦均敘明應依系爭契約書第7 條約定以被告出售房地所得價款清償完債務後，如有餘額始須對原告負擔保責任。從而，系爭承諾書生效之停止條件乃繫於系爭契約書第7 條所定買回條件即「被告出售系爭建案A2、C1區房地所得款項足以清償系爭契約書第3 條約定所列之債務」而定，實無疑義。詎原告竟又稱出售系爭建物A2、C1區房地所得款項不足以清償系爭契約書第3 條約定所列債務，反而得作為被告應設定抵押權予原告做為擔保之理由，此顯然與系爭承諾書及系爭契約書之約定相違背，而顯為原告刻意之曲解，毫無可採。
⒉依系爭契約書之約定，得用以清償債務者，乃係被告承接系爭建物完工後出售房地所得之價金，惟該出售價金根本不足以清償系爭契約書第3 條約定所列之債務，是系爭承諾書第2 條所附之停止條件根本未成就：
⑴按系爭契約書第3 條約定及參照系爭契約書之意旨，所得用以清償系爭契約書第3 條約定所列債務者，乃係被告承接系爭建案完工後出售房地所得之價金，且應以出售房地實際所得之價金為準，而被告出售係建案房地至今只取得價款7 、8000萬元。
⑵又依系爭契約書第3 條約定以A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元之價格來出售房地，且銷售每延遲1 個月即調降單價百分之10至房地足以清償債務為止。退步言之，縱認採此計算標準，且假設可售房地全數均售出，復均未因延遲售出調降單價百分之10，惟系爭建案扣除造鎮建設公司於被告承接系爭建案前原已出售之房地，計尚有A2區228.18坪及C1區1057.62 坪房地得供出售，以系爭契約書第3 條約定所定A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元之價格來計算，所計出之金額亦僅1 億6487萬2200元（計算式：228.18×120000＋1057.62 ×130000＝000000000 ），根本無法
清償系爭契約書第3 條約定所列總計1 億6502萬6071元之債務。而此債務金額尚未列入原告所爭執之「二工費用及變更追加款」及「勝誠其他費用」等款項，是系爭承諾書所附之停止條件根本未成就，原告請求實無理由。
⑶原告稱系爭建案每坪最低單價為16.11 萬元，誠非足取。事實上，系爭建案目前之成交價格每坪僅達10萬元，而拍賣之價格更僅有8 萬餘元，是實際售得之款項根本不足以清償該契約書第3 條約定所列之債務，系爭承諾書之條件亦根本未成就。又原告乃據數筆之建物謄本，以各該所有權人向銀行申請之貸款金額，反推系爭建案之市價，並主張系爭建案每坪最低單價為16.11 萬元云云，惟其所言均係揣測之詞，無以採信：
①按現今銀行貸款之成數一般約市價之8 成或8 成5 左右，更甚者，有時銀行為招攬優質之客戶會將貸款之成數提高至9 成，是原告以7 成即市價百分之70做為銀行貸款數額基準來反推系爭建案之市價，顯有故意高估，無以置信。
②又系爭建案附近之市場行情縱是新成屋，每坪開價亦僅約12萬元左右，實際成交價則僅約10至11萬元左右，而中古屋開價則約6 、7 萬元，成交價約5 、6 萬元。是系爭建案附近行情本即不高，更何況系爭建案曾因原建商財務困難而工程停滯數年，造成消費者心理恐懼，行情更大幅下滑。詎原告竟於其附表中胡亂計算系爭建案之市價，每坪竟達16.11 萬、甚至28.18 萬，高於市價近3 倍，同一區域又豈有如此高額價差之可能，此亦證明原告所謂系爭建案每坪最低單價為16.11 萬元，誠為虛誇之詞，毫無可信。
③事實上，系爭建案目前之成交價格每坪僅達10萬元，而拍賣之價格更僅有8 萬餘元，此據證人葉嘉明於101 年1 月16日之證述可知。原告所謂系爭建案每坪最低單價為16.11 萬元，顯與事實差異甚大。又系爭建案實際售得之款項亦遠比被告依系爭契約書第3 條所約定之價格（A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元）設算出之金額低出甚多，故實際售得之款項根本不足以清償該契約書第3 條所列之債務，系爭承諾書之條件根本未成就。
⑷再者，原告主張應依系爭明細表所列總結算金額1 億8596萬7440元（即結算明細表第7 項所列「剩餘價值金額」加計「已賣戶別尚未收款金額」）為準，更屬違誤。蓋：
①依系爭契約書第3 條約定，得用以作為償還債務者，乃係以被告承接後出售房地之價金為限，而該「已賣戶別尚未收款金額」2093萬7640元，乃係被告承接系爭建案前，已由造鎮建設公司出售房地而尚未收到之款項，非屬應用以扣抵債務者，此由系爭契約書第3 條明訂：「甲方（被告）於前述3 個月期滿後可以A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元，每延遲1 個月調降單價10％出售方式，與乙、丙方共同出售分戶房地至足以清償下述債務為止」等語，將得用以清償系爭契約書第3 條約定所示債務者，限於被告承接系爭建案後另行出售房地所得價款，其意甚明。又該項「已賣戶別尚未收款金額」2093萬7640元，於當初簽立系爭契約書時，因是否得確實收受尚屬未定，故並未列入清償系爭契約書第3 條約定所示債務之來源，僅係作為被告所支出其他款項之預備擔保，併此敘明。
②系爭結算表所列「剩餘價值金額」1 億6502萬9800元僅係被告與造鎮公司間事後另行結算之之數額，與系爭契約書無涉，經核非屬系爭契約書第3 條約定所列得用以扣抵債務者：
再查，被告實際承接系爭建案後，發現造鎮公司除系爭契約書所列積欠債務外，尚有諸多關於系爭建案原以為早已付清之必要費用實根本尚未給付，屢經催請造鎮公司應予處理，然往往無任何下文，被告為完成系爭建案不得已只得墊付，嗣後造鎮公司又於100 年7 月間求助於被告請求再墊付費用並表示願退出出售房地之共同主導權（系爭契約書第3 條約定房地銷售由雙方共同以A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元之價格來出售），全數均交由被告主導。被告評估，由於經濟景氣至為低迷，系爭建案根本乏人問津，被告為完成系爭建案本即財務吃緊，現又因景氣低迷而面臨房地銷售狀況不佳之困境，若仍以系爭契約書第3 條所約定以A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元之預定價來出售房地而未能視情況酌予降價求現，房地銷售狀況恐更遲滯不前。為求得早日將系爭建案之房地出售變現，以減輕虧損，被告決定忍痛接受造鎮公司提議之方案，即雖實際上系爭建案房屋僅銷售一小部分，尚餘大部分未售出，但仍全數以每坪13萬元來做為結算價，如此雖須額外承接造鎮公司部分之債務，惟可不受前開系爭契約書第3 條所約定共同以固定價格出售房地之限制，而可自行降價求售，以達減少虧損及負債之目的，始迫不得已另行協議以每坪13萬元做為結算之價值。從而，系爭結算表所列「剩餘價值金額」1 億6502萬9800元，並非依據系爭契約書第3 條約定之內容得用以扣抵債務者，亦即該結算與系爭承諾書上所載之條件基準仍係毫無關連之2 件事，原告混為一談，實為誤解。
⒊系爭明細表所列「工程款」、「二工費用及變更追加款」、「勝誠其他費用」、「公司代墊款」及「後續工程款」之債務，均屬系爭契約書所列應先予清償之債務：
⑴被告與造鎮公司、杜家輝等人簽立系爭契約書，乃約定造鎮公司應將系爭建案房地移轉予被告，並由被告承接系爭建案繼續完工出售，而出售款項應優先償還系爭建案相關積欠銀行、營建商（即嘉泉營造公司）之款項及為使系爭建案繼續完工，而由被告所支出之工程款、相關款項，合先敘明。
⑵系爭明細表所列之「工程款」、「二工費用及變更追加款」、「勝誠其他費用」、「公司代墊款」及「後續工程款」等項目，乃屬系爭契約書所列應優先受償之債務：
①承前所述，被告與造鎮公司簽立系爭契約書時，乃有銷售款項應優先償還嘉泉營造公司於被告承接系爭工程前，造鎮公司所積欠之工程款項之合意，是被告自得將工程款列於結算明細表中。又於簽立系爭契約書前，造鎮公司與嘉泉營造公司就造鎮公司應給付嘉泉營造公司之總金額及後續工程款即已列出明細表，而工程款4206萬7380元並明列於總金額明細表中，該總金額及後續工程款之明細表更係被告與造鎮公司羅列系爭契約書第3 條得優先清償債務之依據，此自系爭明細表列為系爭契約書之附件可證。況且該工程款實即係系爭契約書第3 條第4 項所列未給付工程款750 萬1480元（由總金額明細表中之工程款欠款金額1435萬6376元加計C1區及A2區百分之10保留款464 萬5104元並扣除98年6 月4 日支付現金500 萬元及房屋抵付工程款650 萬元所計得750 萬1480元）、第5 項造鎮公司向嘉泉營造公司借款130 萬元、第6 項工程保證金2000萬元及利潤800 萬元、第7 項復工損失110 萬元、物價指數上漲補償250 萬及利息補償66萬5900元、第8 項信託利息100 萬元（代墊工程款不足額部分於計算工程款時，尚無法確定，因而未列入）加總所得出，是該工程款乃係包含系爭契約書第3 條第4 至8 項，則依據系爭契約書第3 條約定及系爭明細表，工程款4206萬7380元之清償順序自應優先於原告之債權。
②如前所述，被告與造鎮公司為使系爭建案順利推案，對於房屋完工至可銷售程度前所必要之工程款及相關款項，乃有銷售款項優先用於工程款及系爭建案所須相關款項之合意，方於系爭契約書第3 條列出各項房地銷售款應優先清償之相關債務，更於系爭契約書第3 條第8 項前段就尚未能精確計出數額之部分訂明：「乙方（即造鎮公司）須付甲方（即被告）代墊工程款不足額」，因而就被告為完成系爭建案所墊付之後續一切費用，包括2 次工程費用及廚具、衛浴設備費用等本即為系爭契約書所列應優先予以清償之範圍，此業經證人杜鎮川於本院101 年1 月16日準備程序期日中明確結證稱「後續做的應該是要優先償還」等語亦可證之。抑者，關於2 次工程費用及廚具、衛浴設備費用等，系爭契約書第12條亦訂有：「二次工程費用及廚具、衛浴設備不包含在1
次工程費用內，本工程款預估需1300萬元施工（以實際發包單據為準），尚可達交屋的標準，簽約人各方均同意如有售屋時，其訂金及簽約款可先用以動撥，使工程能順利進行。」之明文。
③又系爭明細表所列「勝誠其他費用」即為系爭契約書第3 條第1 項所列之融資利息，是以「勝誠其他費用」本屬得優先清償之債務。
④再者，系爭契約書第3 條第9 項之「後續工程應給付金額之差額1,458,961 元」，其計算方式乃係以系爭契約書之附件「造鎮建設後續應付嘉泉營造工程款明細表」所載「後續工程款」5745萬8961元，扣除系爭契約書第3 條第2 項及第3 項所列之4000萬元及1600萬元後計算而得（計算式：00000000000000000－16000000＝0000
000 ）。從而，系爭明細表所載「後續工程款」5745萬8961元之部分，實係包括系爭契約書第3 條第2 項、第3 項及第9 項所明列應優先清償之4000萬元、1600萬元及1458萬961 元，依系爭契約書第3 條之意旨本即應優先清償，此部分事實亦經證人杜鎮川於本院101 年1 月16日準備程序期日證述甚明。
⑤末查，系爭明細表所列「公司代墊款」734 萬4840元，實為被告承接系爭建案後發現諸造鎮建設公司尚積欠諸多工程相關費用，為使工程順利完工，被告只得先行墊付，總計墊付734 萬4840元，就此項為使工程順利完成所支出必需費用，實係含括於系爭契約書第3 條第8 項之「乙方須付甲方代墊款工程不足額」內，本即應優先清償。
⑶據上，被告結算明細表內列入「工程款」、「二工費用及變更追加款」、「勝誠其他費用」、「公司代墊款」及「後續工程款」，實均符系爭契約書之意旨，原告稱被告與造鎮公司共同在系爭結算表增加不具優先性質之債權、明係拒絕履約云云，實委無可採。
⒋原告主張先位聲明請求被告給付300 萬元之請求權基礎包括民法226 條規定且係因被告刻意拒絕履約係屬主觀給付不能云云，惟其主張實無理由，委無可採：
⑴原告先位聲明請求被告給付300 萬元乃屬金錢給付之債務，核無給付不能之可言，被告依民法第226 條規定請求，實屬無由：
按「金錢債務不容有不能之觀念」，為最高法院20年上字第233 號判例意旨所明示。查原告先位聲明原依系爭承諾書及系爭契約書請求被告給付300 萬元，嗣又另主張依民法226 條給付不能規定請求被告賠償300 萬元。惟揆諸首開判例意旨，債務人對於金錢債務負有無限責任，在法律上不生給付不能之問題，是於本件先位聲明請求履行金錢債務之情形，實根本無民法第226 條規定之適用餘地，原告追加民法226 條之請求權基礎，實無理由。
⑵再承前所述，依系爭承諾書第1 條及第2 條約定，使系爭承諾書生效之停止條件，乃係被告依系爭契約書之約定條件將系爭建案房地出售，且出售所得足以清償系爭契約書第3 條約定所列債務，合先敘明。
⑶又系爭建案縱然以系爭契約書第3 條約定之價格計算，並假設可售房地均全數售出，且均未因延遲售出調降單價百分之10之方式計算，所得出之價金仍不足以清償系爭契約書所列之債務。是以系爭承諾書之條件根本未成就，被告自無須以現金清償或設定抵押權擔保該300 萬元之借款債權。據上，被告實未有原告所稱刻意拒絕履約之情，而係因系爭承諾書生效之停止條件未成就。
⑷抑有進者，被告承接系爭建案至今，為補足造鎮公司所留下之資金缺口並完成系爭建案以降低虧損之金額，除投入公司大筆資金外，尚向民間機構借貸約計9500萬元，至今仍須繳納極高之利息。是以被告承接系爭建案實係負債累累、本身即為受害者，原告指摘被告以系爭建案房地抵押借款一事係以不正當行為阻止條件之成就云云，實屬無稽。
⑸末查，被告與造鎮公司簽立系爭契約書之初衷，在於使系爭建案繼續完工並出售，以維護已購屋消費者、出資銀行及營建商之權益，同時亦需兼顧承接建案執行者即被告之利益。是以系爭建案完工後除應履行交屋義務，其出售房地款項更應優先償還系爭建案相關積欠銀行、營建商（即嘉泉營造公司）之款項及為使系爭建案繼續完工而由被告所支出之工程款及相關款項，始得視為買回條件成就。從而，若強令好意承接造鎮公司所留下爛攤子、至今連為完成系爭建案所支出之款項都未能回收（即縱系爭建案房地以每坪13萬元來結算，其價值仍不足抵付被告業支出之系爭建案款項而尚有905 萬6641元未能回收）之被告，再額外另付300 萬元與原告，即悖離當初簽立系爭契約書及系爭承諾書之原意等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：
⒈原告之訴及追加之訴均駁回。
⒉若受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被告與造鎮公司、杜家輝、嘉泉營造公司、勝誠公司於99年3 月1 日簽訂系爭契約書，內容載明：「立書人：買方：嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱甲方）、賣方（買回人）：造鎮建設股份有限公司（以下簡稱乙方）、賣方（買回人）：杜家輝（以下簡稱丙方）、營造廠商：嘉泉營造股份有限公司（以下簡稱丁方）、交易鑑定人：勝誠資產管理股份有限公司，4 方茲就房地買賣附買回條件等相關事宜協議條件如下：一、乙、丙方合作興建基隆市○○區○○段240-2 、240-3 、240-4 、242-10、242-11、242-12、242-13地號等7 筆土地上代官山第2 期（A2區、C1區）房屋新建工程。A2區建照號碼：（96）基府都建字第00040 號；C1區建照號碼：（96）基府都建字第00044 號。二、乙、丙方同意將上述7 筆土地及地上之在建工程（含2 張建照）出售予甲方，總價為新臺幣（以下同）102,067,380 元整。價金計算及相關條件約定如下。於有關條件履行後，視為乙、丙方買回條件成就，甲方應依第7 條約定將剩餘房地辦理過戶。三、甲、乙、丙3 方協議於甲方取得使用執照1 個月內，除另有協議外，甲方需依乙方與丁方簽訂之A2、C1區工程合約內容施作完成（含水電接通）。乙、丙方於甲方第1 次登記完成並取得權狀日起3 個月內辦理分戶貸款，以償還A2、C1區所產生之下述債務。若乙、丙方未於3 個月內清償所有債務，甲方於前述3 個月期滿後可以A2區每坪12萬元、C1區每坪13萬元，每延遲1 個月調降單價10％出售方式，與乙、丙方共同出售分戶房地至足以清償下述債務為止，其償還順位如下：㈠銀行融資借款6,000 萬元（以實際借款金額為準）、融資利息及信託費用。㈡林回復等5 人投資本案之4,000 萬元及半年投資報酬550 萬。㈢丁方因本案向融資銀行借款1,600 萬元及其利息（以實際存入信託專戶金額為準）。㈠項＋㈡項＋㈢項借款總金額為12,150萬元。㈣乙方積欠丁方應付未付工程款計7,501,480 元（含保留款4,645,104 元）。㈤乙方向丁方借款1,300,000 元。㈥丁方之工程保證金2,000 萬元及利潤800 萬元。㈦丁方停工後之復工損失1,100,000 元、物價指數上漲補償2,500,000 元及利息補償665,900 元（400,000 ＋52,000＋213,900 ＝665,900 ）。㈧乙方須付甲方代墊工程款不足額及信託費用利息壹佰萬元整。㈨後續工程應付金額之差額1,458,961 元。……七、甲、乙、丙方出售A2、C1區房地清償完第3 條所述之債務後，視為本契約買回條件成就，甲方應將剩餘房地無條件過戶予以乙、丙方或其指定之第三人。……十一、甲方同意以『代官山』A2、C1區後續工程興建應付金額計57,458,961元發包予丁方，並依乙、丁方承攬合約內容完成代官山第2 期工程，丁方因乙方將在建工程及建照售予甲方，乙、丁方之承攬契約關係自土地、建照及在建工程買賣契約書簽約日起終止。……十五、乙、丙方簽立本附買回契約書前，所售出之A2區編號3 號（總價984.5 萬元）、5 號（總價810 萬元）、8 號（總價1000萬元）3 戶簽約金新臺幣4,656,000 元整外，餘款未收款應無條件匯入信託專戶或由甲方親自收款，乙、丙方不得異議，並須與買方進行完成換約手續。……」等語（並有系爭契約書影本1 份為證，見本院卷第6 至10頁）。
㈡、被告與造鎮公司、杜家輝於99年3 月5 日簽訂系爭承諾書，內容載明：「立承諾書人：嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱甲方）、造鎮建設股份有限公司（以下簡稱乙方）、杜家輝（以下簡稱丙方），茲承諾如後：一、甲乙丙3 方及嘉泉營造股份有限公司，於民國（下同）99年3 月1 日簽訂房地買賣附買回條件交易契約書（詳如附件），其中第8 條約定甲方出售該協議書第1 條約定之房地【基隆市○○區○○段240-2 、240-3 、240-4 、242-10、242-11、242-12、242-13地號等7 筆土地及其上代官山第2 期（A2區、C1區）房屋新建工程（A2區建照號碼：（96）基府都建字第00040 號；C1區建照號碼：（96）基府都建字第00044 號）】清償完該契約書第3 條所述之債務後，若有剩餘房地，應無條件過戶移轉予乙、丙方。二、甲乙丙方承諾，甲方依該契約書第8
條之約定，在清償該契約書第3 條債務後返還剩餘房地（或）現金時，應先通知林清榮先生，並優先以現金給付林清榮先生，作為清償杜鎮川先生、乙、丙方及杜俊輝向林清榮先生借款300 萬元之用，並如現金不足全額清償時，則以剩餘房第1 戶（指：店面1 戶權狀坪約86坪左右，或住家1 戶權狀坪約73坪左右，均含基地）設定抵押權予林清榮之方式擔保未償之餘額。三、見證人擔保甲方將依本承諾書履行，如甲方未依本承諾書履行，則見證人願負清償上述300 萬元之責任。」等語（並有系爭承諾書影本1 份為證，見本院卷第11至12頁）。
㈢、被告與造鎮公司、杜家輝於99年3 月5 日簽訂確認書，內容載明：「立確認書人：嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱甲方）、造鎮建設股份有限公司（以下簡稱乙方）、杜家輝（以下簡稱丙方），茲確認如後：甲乙丙方及見證人葉嘉明於99年3 月5 日簽訂之承諾書，其附件之名稱經確認為『附條件房地交易契約書』，另原承諾書第1 、2 條所列之『第8
條』，為『第7 條』之誤繕。」等語（並有確認書影本1 紙為證，見本院卷第11頁）。
㈣、被告與造鎮公司、杜家輝、嘉泉營造公司於100 年7 月12日完成系爭建案之結算，並簽訂「基隆市代官山房地交易結算協議書」（含系爭明細表），內容載明：「立書人：造鎮建設股份有限公司（以下簡稱甲方）、杜家輝（以下簡稱乙方）、嘉泉建設股份有限公司（以下簡稱丙方）、嘉泉營造股份有限公司（以下簡稱丁方），4 方茲就代官山房地交易結算協議如下：一、甲、乙、丙、丁4 方於99年3 月1 日簽定房地交易契約書，土地坐落於基隆市○○區○○段240-2 、240-3 、240-4 、242-10、242-11、242-12、242-13地號等7 筆土地及地上之在建工程（含2 張建照）。二、丙方已於100 年5 月30日取得A2區使用執照號碼：（100 ）基府都建使字第00020 號；C1區使用執照號碼：（100 ）基府都建使字第00021 號。及建物總登記坪數亦已確認。三、依原房地交易契約書所載，進行結算（詳如附表：結算明細表）：㈠代官山總銷坪（扣除未賣戶之雨遮坪）：1951.43 坪。㈡甲、乙方已賣之坪數為681.97坪，故實際剩餘總銷坪為1269.46 坪，換算之剩餘價值金額為165,029,800 元（每坪以13萬計）。㈢甲、乙方已賣之戶別尚未收款金額為20,937,640元。㈣須償還丙、丁方之金額為195,024,081 元（詳如附表）。㈤綜上述後故結算之金額為甲、乙方尚須償還丙、丁方之不足金額為9,056,641 元。四、甲、乙方不足金額部分，丙、丁方同意甲、乙方於1 年內無息清償完畢，若於1 年內未付清款項時，丙、丁方有權採取法律途徑解決，甲、乙方不得異議。五、甲、乙、丙、丁4 方確認無誤，本式協議書一式4 份，立書人各持壹份為憑。」等語，嗣於100 年8 月15日以郵局存證信函將上開結算結果告知原告（並有郵局存證信函影本、基隆市代官山房地交易結算協議書影本、系爭明細表影本各1 紙為證，見本院卷第14至16頁）。
四、兩造爭執之事項：
㈠、原告依系爭承諾書第2 條約定請求被告清償債務或設定抵押權，是否以系爭契約書第3 條所示之債務已全部清償完畢為停止條件？
㈡、出售系爭建案分戶房地所得之價金是否不足清償系爭契約書第3 條約定所示之債務？
⒈出售系爭建案分戶房地所得之價金應如何計算？
⒉系爭契約書第3 條約定之債務數額應如何計算？
㈢、原告依民法第226 條規定請求被告清償債務或設定抵押權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠、爭點1 關於「原告依系爭承諾書第2 條約定請求被告履行，是否以系爭契約書第3 條所示之債務已全部清償完畢為停止條件？」之部分：
本件原告主張：被告應依系爭承諾書第2 條約定給付300 萬元，若不足全額清償，則應依約設定抵押權等情；被告則辯稱：系爭承諾書第2 條約定之履行係以系爭契約書第3 條約定所示之債務全部清償完畢為停止條件，惟條件尚未成就，被告尚無須履約等語。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院亦著有17年上字第1118號判例意旨可資參照。經查，觀諸系爭承諾書第2 條約定：「甲乙丙方承諾，甲方依該契約書第8 條（按：另以上開確認書更正為第7 條）之約定，在清償該契約書第3 條債務後返還剩餘房地（或）現金時，應先通知林清榮先生，並優先以現金給付林清榮先生，作為清償杜鎮川先生、乙、丙方及杜俊輝向林清榮先生借款300 萬元之用，並如現金不足全額清償時，則以剩餘房第1 戶（指：店面1 戶權狀坪約86坪左右，或住家1 戶權狀坪約73坪左右，均含基地）設定抵押權予林清榮之方式擔保未償之餘額。」等語，確實附有「清償該契約書第3 條債務」作為被告履行系爭承諾書第2 條約定之停止條件無訛。至於上開約定雖未言明必須清償「完畢」系爭契約書第3 條約定所示之債務，然系爭承諾書第2 條已明確約定被告應依系爭契約書第7 條「甲、乙、丙方出售A2、C1區房地清償『完』第3 條所述之債務後，視為本契約買回條件成就，甲方應將剩餘房地無條件過戶予以乙、丙方或其指定之第三人。」之約定清償債務，且系爭承諾書第2 條乃係延續系爭承諾書第1 條「清償『完』該契約書第3 條所述之債務後，若有剩餘房地，應無條件過戶移轉予乙、丙方。」之約定而來，依照上開相關聯之契約條款之文義解釋及體系解釋，在在均顯示系爭承諾書第2 條所附停止條件「清償該契約書第3 條債務」之真意應係指「清償『完畢』該契約書第3 條債務」。更何況系爭承諾書第2 條約定已言明「……優先以現金給付林清榮先生，……如現金不足全額清償時，……設定抵押權予林清榮」等語，足見被告進行結算且返還剩餘房地與造鎮公司時，理當已清償完畢系爭契約書第3 條約定所示之債務，否則豈會有剩餘之現金可供清償該300 萬元之債務？且在現金不足清償該300 萬元之債務時設定抵押權？再者，被告介入系爭建案之緣由，無非係考量造鎮公司出現資金缺口造成系爭建案延宕，為避免被告之關係企業即嘉泉營造公司承攬造鎮公司開發之系爭建案因繼續停工而將發生巨大虧損，始同意出面承接，故被告與造鎮公司於系爭契約書中約定，出售系爭建案分戶房地所得價金應優先清償嘉泉營造公司之工程款及被告所支出之必要費用，乃事理之當然。被告身為營利法人組織，在商言商，將本求利，自無捨其承接系爭建案所支出之費用於不顧，而竟優先替造鎮公司清償債務之可能，益徵上述契約解釋之結果亦未與商業交易習慣相乖違。從而，被告抗辯系爭承諾書第2 條約定之履行係以系爭契約書第3 條所示之債務全部清償完畢為停止條件等語，應屬可採。而原告既主張被告應依系爭承諾書第2 條約定履行，以下自應繼續判斷系爭承諾書第2 條約定所附之停止條件是否成就。
㈡、爭點2 關於「出售系爭建案之分戶房地所得之價金是否不足清償系爭契約書第3 條所示之債務？」之部分：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。故而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告起訴請求被告履行系爭承諾書第2 條關於清償該300 萬元債務或設定抵押權之約定，既附有系爭契約書第3 條所示之債務全部清償完畢之停止條件，自應由主張被告應履行系爭承諾書第2 條約定之原告，就系爭承諾書所約定之停止條件（即系爭契約書第3 條所示之債務已全部清償完畢）成就之利己事實，負舉證責任。又依系爭承諾書第2 條約定可知，債務清償之方式係以系爭契約書第7 條約定「出售A2、C1區房地清償完第3 條所述之債務」為計算方式，故原告自應針對被告出售系爭建案分戶房地所得價金及系爭契約書第3 條約定所示債務之數額均盡其舉證之責，始得判斷系爭契約書第3 條約定所示之債務是否已清償完畢，自不待言。
⒉出售系爭建案之分戶房地所得價金之部分：
原告主張被告出售系爭建案之分戶房地所得價金，應以：①系爭明細表第4 項「實際剩餘價值」（即1 億6502萬9880元）、②系爭明細表第5 項「已賣戶別尚未收款金額」（即2093萬7640元）、③系爭契約書第15條約定系爭建案已出售（即A2區編號3 、5 、8 ）之部分扣除簽約金之外之應收款項，3 者相加而得等情（見本院卷第112 、118 頁），固據其提出系爭契約書影本、系爭承諾書影本、系爭確認書影本、系爭明細表影本各1 份為據，然為被告所否認，並以系爭建案實際出售得款僅7 、8000萬元，應以實際所得價金為準等語置辯。經查，被告介入承接系爭建案而簽立系爭契約書之緣由，業如前述，被告為求全身而退，其訂約時之真意認為得用以清償系爭契約書第3 條所示債務者，自係指被告出售系爭建案之分戶房地後「實際」取得之價金，而非如空中樓閣般之債權，否則，被告又如何能用以「清償完畢」系爭契約書第3 條所示之債務？易言之，出售系爭建案之分戶房地所得價金之認定、計算方式，應以被告實際出售後入帳之金額為準，方屬合理。惟查，細繹原告所主張得清償系爭契約書第3 條所示債務之價金中：①系爭明細表第4 項「實際剩餘價值」之部分（即1 億6502萬9880元），依照系爭明細表第3 項及第4 項之計算方式可知，所謂「實際剩餘價值」乃指尚未出售之坪數乘上每坪13萬元之固定單價而得。姑不論原告以每坪13萬元之固定單價計算，顯未考量各別買受人因資力及議約能力之不同，而可能以不同之單價購入，故上開每坪13萬元之單價當非系爭建案所有房地之實際交易價格，實不具有計算系爭建案房地出售所得價金之代表性，已難作為被告實際取得價金之計算標準。更何況系爭明細表第4 項之金額係以尚未出售之坪數計算，應係表示被告實際上尚未取得出售此部分房地之價金，而與被告已出售之部分無涉，益徵原告主張系爭明細表第4 項所示之金額屬被告出售系爭建案房地所得價金之一部，要屬無據。②再者，系爭明細表第5 項「已賣戶別尚未收款金額」（即2093萬7640元）之部分，既已於標題中明確記載屬「已賣戶別尚未收款金額」，原告復未舉證證明此部分款項業經入帳由被告收執，被告充其量僅有債權存在，能否以此清償債務仍屬未定，揆諸前揭說明，自亦不得將此部分金額計入出售系爭建案之分戶房地所得之價金。③至於系爭契約書第15條約定所示簽立系爭契約書前已出售之系爭建案A2區編號3 、5 、8 之房地扣除簽約金後之應付款項2328萬9000元（即上開3 戶總價之總和扣除簽約金之總和，計算式：0000000 ＋0000000 ＋0000000000000000 ＝00000000），固亦屬得用以償還系爭契約書第
3 條所示債務之價金，惟揆諸前揭說明，仍應以被告實際收取之數額為限始得用以償還。然原告僅泛稱此部分應付款項應予計入，卻未舉證證明此部分款項業經入帳由被告收執，被告充其量僅有債權存在，能否以此清償債務仍屬未定，自亦不得將此部分金額計入出售系爭建案之分戶房地所得之價金。從而，原告所主張出售系爭建案之分戶房地所得價金之計算方式，均屬無據。惟因被告業已自認出售系爭建案之分戶房地所得價金為7 、8000萬元（見本院卷第112 頁），則採對原告最有利之計算方式（若依系爭明細表第3 項所載已賣坪數681.97坪乘上系爭契約書第3 條約定所示之固定單價每坪13萬元，扣除系爭明細表第5 項已賣戶別尚未收取之金額，以此計算被告出售系爭建案分戶房地實際所得價金亦僅6771萬8460元），則應以8000萬元作為被告出售系爭建案之分戶房地所得價金。
⒊系爭契約書第3 條約定所示債務數額之部分：
⑴系爭契約書第3 條第1 、2 、3 項約定之部分：
原告主張系爭契約書第3 條第1 項至第3 項約定所示之債務總金額為1 億2150萬元等情，被告則辯稱此部分債務數額尚應加計融資利息、信託費用，且其中第1 項之融資利息及信託費用即是指系爭明細表第6 項之「勝誠其他費用」137 萬5000元等語（見本院卷第159 頁反面）。經查，系爭契約書第3 條第3 項後段已載明第1 至3 項之債務總金額為1 億2150萬元等語，故原告上開主張核與系爭契約書之約定相符，應屬可信。被告雖以前揭情詞置辯，惟未舉證證明系爭契約書第3 條第1 項所稱之融資利息及信託費用即是指系爭明細表第6 項之「勝誠其他費用」，所辯要難採憑。從而，系爭契約書第3 條第1 項至第3 項所約定應優先清償之債務，共計1 億2150萬元。
⑵系爭契約書第3 條第4 項約定之部分：
此部分依契約條款約定係造鎮公司積欠嘉泉營造公司未付工程款750 萬1480元（含保留款464 萬5104元），且為兩造所不爭執，故系爭契約書第3 條第4 項所約定應優先清償之債務，共計750 萬1480元，應無疑義。
⑶系爭契約書第3 條第5 項約定之部分：
此部分依契約條款約定係造鎮公司向嘉泉營造公司之借款130 萬元，且為兩造所不爭執，故系爭契約書第3 條第5
項所約定應優先清償之債務，共計130 萬元，應無疑義。⑷系爭契約書第3 條第6 項約定之部分：
此部分依契約條款約定包括嘉泉營造公司之工程保證金2000萬元及利潤800 萬元，且為兩造所不爭執，故系爭契約書第3 條第6 項所約定應優先清償之債務，共計2800萬元（計算式：20000000＋8000000 ＝28000000），應無疑義。
⑸系爭契約書第3 條第7 項約定之部分：
此部分依契約條款約定包括嘉泉營造公司停工後之復工損失110 萬元、物價指數上漲補償250 萬元及利息補償66萬5900元（計算式：400000＋52000 ＋213900＝665900），且為兩造所不爭執，故系爭契約書第3 條第7 項所約定應優先清償之債務，共計426 萬5900元（計算式：0000000
＋0000000 ＋665900＝0000000 ），應無疑義。
⑹系爭契約書第3 條第8 項約定之部分：
此部分依契約條款係指造鎮公司須付被告代墊工程款不足額及信託費用利息100 萬元，惟被告辯稱：系爭明細表第6 項「須償還嘉泉公司款項」中，「工程款」4206萬7380元、「公司代墊款」734 萬4840元、「二工費用及變更追加款」1522萬2900元，性質上均屬被告代造鎮公司墊付之工程款，亦應計入優先清償之債務等語。經查，證人杜鎮川業於本院101 年1 月16日準備程序期日結證稱：系爭契約書第3 條第8 項約定所示之100 萬元係伊與被告討價還價後，約定由伊補貼給被告的利息，這100 萬元沒有收據，是口頭上約定後列入，與工程款無關，使用「代墊工程款不足額及信託費用利息」之用語只是1 個名目而已等語（見本院卷第110 頁反面、第111 頁）。審諸證人杜鎮川係代表造鎮公司與被告協商，對於系爭契約書約定事項之緣由及內容自知之甚詳，復於本院訊問時具結以擔保其證言之可信性，其上開證述內容自屬可採。再者，被告亦不否認系爭明細表第6 項之「工程款」4206萬7380元，即是系爭契約書第3 條第4 項至第8 項約定數額之加總（見本院卷第216 頁），既已分項計入優先清償之債務範圍內，自無再行加計之餘地。又系爭明細表第6 項之「公司代墊款」734 萬4840元，依被告之辯解內容觀之，既係被告承接系爭建案後始發見之額外支出（見本院卷第217 頁反面），殊難想像被告與造鎮公司等人簽立系爭契約書時，有將此部分債務計入優先清償之意思，自非屬系爭契約書第3 條約定所列之債務。至於系爭明細表第6 項之「二工費用及變更追加款」1522萬2900元部分，被告與造鎮公司等人簽立系爭契約書時，既已將2 次工程費用及廚具、衛浴設備之部分另行約定於系爭契約書第12條，而未約定於系爭契約書第3 條中，足見已明示將此部分債務排除於優先清償之範圍；而變更追加款亦係承接系爭建案後始發生，揆諸前揭說明，亦難認被告與造鎮公司等人簽立系爭契約書時，有將此部分債務計入優先清償之意思，亦非屬系爭契約書第3 條約定所列之債務。更何況營繕工程之變更、追加金額可能甚為巨大，倘若僅概括約定優先清償之債務為追加或不足額之工程款，而未約明具體之數額，無異使契約當事人陷入不可預見之風險，而產生不公平之狀況。倘被告及造鎮公司有意將被告簽立系爭契約書、承接系爭建案後所新發生之追加工程款或費用亦列為優先清償之債務，本可修正系爭契約書或另行訂立新約以資明確，惟被告及造鎮公司捨此不為，應係明示將被告承接系爭建案後所新發生之費用均排除於優先清償之範圍內。故而，系爭契約書第3 條第8 項約定之債務數額，應係契約條款所載之100 萬元為限，不得再加計系爭明細表第6 項之工程款4206萬7380元、公司代墊款734 萬4840元、二工費用及變更追加款1522萬2900元，被告所辯尚非可採。
⑺系爭契約書第3 條第9 項約定之部分：
此部分依契約條款係指後續工程應付金額之差額145 萬8961元，惟被告辯稱：系爭明細表第6 項「須償還嘉泉公司款項」中，「後續工程款」5745萬8961元亦應列入等語。經查，後續工程款數額為5745萬8961元一節，有系爭契約書第11條約定、系爭契約書所附「造鎮建設後續應付嘉泉營造工程款明細表」影本1 紙及系爭明細表影本1 紙可稽（見本院卷第7 、9 、17頁），固堪信屬實。然證人杜鎮川業於本院101 年1 月16日準備程序期日結證稱：5745萬8961元之後續工程款包含了系爭契約書第3 條第2 、3 項之4000萬元及1600萬元等語明確（見本院卷第111 頁正、反面），足見該4000萬元及1600萬元均已列入優先清償之債務中，自僅須將差額之145 萬8961元列入系爭契約書第3 條第9 項之優先清償債務中即可，而無須再將5600萬元之部分重複計入。又縱認「後續工程款」5745萬8961元與系爭契約書第3 條第2 、3 項之4000萬元及1600萬元無涉，惟該5745萬8961元之數額，為被告及造鎮公司等人簽立系爭契約書時所明知，此觀系爭契約第11條約定、系爭契約書所附「造鎮建設後續應付嘉泉營造工程款明細表」即明，被告及造鎮公司等人既已知悉該款項之存在，卻於系爭契約書第3 條第9 項約定僅將其中145 萬8961元之部分列為優先清償範圍，自應受該約定之拘束。是以被告此部分辯解亦屬無據（至於系爭明細表第6 項之「工程款」4206萬7380元、「公司代墊款」734 萬4840元、「二工費用及變更追加款」1522萬2900元，亦不得計入系爭契約書第3 條第9 項中核算，理由同前，併此敘明）。
⑻從而，系爭契約書第3 條約定所示債務之數額為1 億5622萬4861元（計算式：000000000 [phone]＋0000000 ＋1000000 ＋0000000 ＝000000000 ）。
⒋準此，系爭契約書第3 條所示之債務數額為1 億5622萬4861元，業如前述，又因原告未舉證證明出售系爭建案之分戶房地所得價金，以被告所自認且對原告最有利之8000萬元計之，足見出售系爭建案分戶房地所得之價金顯然不足以清償系爭契約書第3 條約定所示之債務。是以，縱採對原告最有利之計算方式，系爭承諾書第2 條約定之停止條件（即系爭契約書第3 條所示之債務已全部清償完畢）仍未成就。
⒌至原告雖又主張被告係故意使上開停止條件不成立，依民法第101 條第1 項規定，應視為上開停止條件已成就云云，然為被告所否認，並以前揭情詞。原告僅空言泛稱被告故意使上開停止條件不成就云云，惟未舉證證明被告客觀上有何促使上開停止條件不成就之舉動及主觀上有意使其發生，而被告與造鎮公司之結算結果縱與本院之計算不同，充其量僅是契約解釋、認知之差異以及擇定計算標準之不同所生，亦難認有故意使停止條件不成就之情形可言，原告此部分主張亦難採信。
㈢、爭點3 關於「原告依民法第226 條規定請求被告清償債務及設定抵押權，有無理由？」之部分：
按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第226 條定有明文。又「有無資力償還，乃係執行問題，不得據為不負履行義務之抗辯。」、「金錢債務不容有不能之觀念，即有不可抗力等危險，亦應由其負擔，決不能藉口損失及人欠未收以冀減免責任。」、「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，買受人無支付價金之資力，按諸社會觀念，不得謂為給付不能。」、「松柴債務係僅以種類指示給付物之債務，並非特定物給付之債務，縱令上訴人所稱存積之松柴，在杭州淪陷時被敵偽毀滅非虛，亦不生給付不能之問題。」，最高法院亦著有19年上字第1733號、20年上字第233 號、22年上字第3180號、37年上字第7140號判例意旨均可資參照。本件原告以民法第226 條規定為訴訟標的請求被告給付300 萬元之損害賠償，惟揆諸前揭說明，金錢之給付（即原告請求被告履行系爭承諾書之約定而清償300 萬元之債務）屬種類之債，並無給付不能之情形，故原告以民法第226 條規定作為其先位聲明之法律依據，顯屬無據。又原告雖另以民法第226 條規定為訴訟標的請求被告設定抵押權，然原告未舉證證明被告有何給付不能之情形，且債務不履行給付不能之法律效果為損害賠償（包括回復原狀及金錢賠償），尚與原告於備位聲明中請求被告設定抵押權有間，故原告以民法第226 條規定作為其備位聲明之法律依據，亦屬無據，均難准許。
六、綜上所述，原告未舉證證明系爭承諾書第2 條約定所附「系爭契約書第3 條約定所示之債務均已清償完畢」之停止條件已成就，亦未舉證證明本件有何給付不能之情形發生。從而，原告依系爭承諾書與系爭契約書之約定及債務不履行給付不能之法律關係，先位請求被告應給付原告300 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，備位請求被告應將基地坐落於基隆市○○區○○段240-2 地號，基隆市○○區○○段7507建號，門牌號碼：基隆市○○街223 之2 號，連同基地，供原告設定300 萬元抵押權，均為無理由，應予駁回。又原告先位及備位之請求既均駁回，則其於先位及備位之請求中所為假執行之聲請，亦均失所附麗，應均併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
叁、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 高文淵
法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 4 日書記官 蔡佳容