臺灣新北地方法院100年度建字第82號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 100年度建字第82號

原告

蘇千如（即如附表所示當事人之被選定人）

訴訟代理人

王元勳律師

訴訟代理人

李怡欣律師

被告

興洋建設股份有限公司

法定代理人

謝麗華

訴訟代理人

劉錦隆律師

複代理人

陳思婷

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年7 月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按多數有共同利益之人，不合民事訴訟法第40條第3項所定者，得由其中選定一人或數人，為選定人及被選定人全體起訴，訴訟繫屬後，經選定前項之訴訟當事人者，其他當事人脫離訴訟，民事訴訟法第41條第1項、第2項分別定有明文。查原告即被選定人主張位於新北市○○區○○路0段000號至252號之金築賞社區（下稱：系爭社區）係由被告起造，其與如附表所示編號1至23號及編號25至28之人則為系爭社區之買受人，而原告主張於遷入系爭社區居住後，因陸續發現系爭社區之地下室、車庫、機房、多處樓梯、梯間等樑牆柱接合處及梯廳平頂等公共區域之漏水問題，而催告被告進行修繕漏水工程與損害賠償等相關事宜，惟被告迄今仍未進行，原告及如附表所示編號1至23號及編號25至28之人共同請求被告賠償其等所受之損害，自係多數有共同利益之人，如附表所示編號1至23號及編號25至28之社區住戶選定其為當事人等節，亦有其他住戶出具之書狀為憑（見本院卷一第171至176頁、本院卷二第10至15頁），核與上開法文之規定相符，自屬有據，先予敘明。

二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第1項係請求被告給付新臺幣（下同）5,071,185元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，嗣經本院囑請臺灣省土木技師工會進行鑑定後，原告於民國102年7月26日具狀就此第1項聲明減縮為被告應給付原告及如附表所示之選定人各如附表「得請求金額」欄所示之金額，及均自102年7月26日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，此核屬減縮應受判決事項之聲明，依前揭規定意旨，自應准許之。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣本件系爭社區係由被告起造，於89年7月31日開工，91年12月10日竣工，經新北市政府工務局於92年1月14日核發使用執照，原告蘇千如等則為系爭社區之買受人。而原告於遷入系爭社區居住後，即陸續發現系爭社區之地下室、車庫、機房、多處樓梯、梯間等樑牆柱接合處及梯廳平頂等公共區域之漏水問題，系爭社區管委員曾於98年4 月24日發函被告，請求其就系爭社區發生滲、漏水之區域，委託臺灣省土木技師工會進行檢測、鑑定，以釐清滲漏水之發生原因、提出解決方案、並查明是否危及樑、柱之安全性，惟被告卻以並未發現滲、漏水現象及部分潮濕係因空間密閉，空氣通風對流不良等理由推諉，而原告為明系爭社區公共區域滲、漏水之發生原因，僅得委請臺灣省土木技師工會針對系爭社區滲、漏水區域發生原因進行鑑定，經該公會於98年7月26日、同年9月13日、同年10月11日、同年10月18日、同年10月26日及99年2月24日6次至系爭社區滲、漏水區域現場會勘結果，於99年4月23日以（99）省土技字第2322號鑑定報告，作出系爭社區公共區域滲、漏水原因為被告起造時外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等結論，嗣原告並於99年9月8日以崇法字第0000000號函代系爭社區全體區分所有權人將上開鑑定報告結果通知被告，並催告其應於函達5日內聯繫進行修繕漏水工程與損害賠償等相關事宜，惟被告迄今仍未進行。

（二）查本件系爭社區之地下室等公共區域之漏水損害，係因被告起造時外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等所導致，原告自得依民法第227 條、第229 條第2 項、第231 條第1 項、第213 條第1 項、第3 項之規定，向被告請求損害賠償：

１、依鑑定報告所示，系爭社區漏水現況計有：⑴B2層及B3層包括梁牆接合處、梁柱牆接合處、車庫停車設備昇降位置處之部分牆面等有明顯的潮濕或滲水情形，局部位置已形成白華現象；⑵250 、252 號梯廳處之部分梁及牆面、梁牆接合處、頂板等位置有明顯的潮濕或滲水情形；246 、248 號7 至8 樓梯間之牆面有明顯的潮濕及滲水情形並已形成白華現象；⑶205 、252 號2F-12F梯廳頂板處因潮濕或滲水情形，造成矽酸鈣板變形或分離；⑷246 、248 號7F-12F樓梯之頂板處因潮濕或滲水情形，造成矽酸鈣板分離或變形；⑸B3層消防機房之牆面有明顯的潮濕及滲水情形並已形成白華現象；⑹246 號11樓靠文化路2 段側之牆面有裂縫及潮濕痕跡；⑺248 號11樓平頂矽酸鈣板接合處分離；⑻RF樓梯廳地坪磁磚有多處之明顯水痕；⑼246-248 號2F-6F 之梯廳平頂矽酸鈣板出現潮濕現象；⑽B1層亦發生滲漏水現象，尤其在靠文化路2 段外牆位置，包括梁牆接合處、柱牆接合處、車庫停車設備昇降位置處之部分牆面等有明顯的潮濕或滲水情形，且局部位置已形成白華現象。而造成上開滲漏水現象之原因，鑑定報告亦載明：

⑴板橋市○○路0 段000 ○000 號梯廳平頂之矽酸鈣板係由興洋建設股份有限公司（即被告）所施作，亦出現潮濕或滲水（滴水）現象，導致矽酸鈣板扭曲變形，據此研判所使用之材料應無直接之關聯性，不排除此潮濕或滲水（滴水）現象與外露梁施作之防水效果較有直接的關聯性；

⑵地下室之潮濕或滲水現象，研判與連續壁之施作品質有關；⑶RF樓梯廳地坪磁磚之水痕，研判與地面抬高之防水處理效果有關。

２、臺灣省土木技師工會就鈞院函詢事項於101 年3 月30日以（101） 省土技字第1243號函覆表示「（二）有關梯廳平頂之矽酸鈣板潮濕或滲水現象，本會鑑定結論係依據鑑定過程當時所見現況所作之研判，進而提出建議之修復方式…（三）地下室外牆之潮濕或滲水現象研判與連續壁施工品質及連續壁施工方式、過程有關，請施工廠商配合作適當修復…（四）RF樓梯廳地坪磁磚之水痕，鑑定人研判係由其周遭之室外水因地面抬高防水處理效果未完善所致，此亦常為一般浴廁牆面與地板防水失敗產生之現象相似，且因鑑定過程中未發現明顯有管路漏水現象或其他原因所致…」，足證系爭社區之公共梯廳及地下室之漏水損害，係肇因於被告起造系爭社區時，就外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等所導致。

３、本件鑑定人即土木技師巫垂晃於另案（鈞院100 年度訴字第592 號）證稱：「（問：你們的鑑定報告中有講說，梯廳的漏水研判不是使用材料的關係，而是外露樑的關係，是何意思？）我們一般蓋房子，有些從外觀看上去樑跟牆是平的，樑沒有凸出來，這就是沒有外露樑，如果樑是凸出來的話就是有外露樑。我有觀察到，漏水都是由牆面開始潮濕，潮濕之後就沿著裡面滲出，這是因為外露樑沒有做好防水，就會從外露樑開始吸水，吸水到飽和之後就容易滲入室內。梯廳的材料是由被告公司施作，如果材料有問題，不會滴水那麼嚴重，材料是由被告提供的，因為梯廳很小，有外露樑的旁邊相對都比較嚴重，而且又滴水，所以以此研判是外露樑的問題，而且因為每一層的梯廳滲水的程度不同，如果是材料的問題，應該每一層的濕度都差不多，所以滲水的程度也應該差不多」等語，則被告對於系爭社區公共梯廳及地下室等之漏水損害，確有可歸責原因。

４、原告及如附表所示之選定人等購買系爭社區，依一般社會通念，，應屬系爭金築賞社區公共梯廳及地下室等所應具備之通常效用或品質，詎其竟於原告及如附表所示之選定人等買受系爭社區入住後，發生滲漏水之瑕疵，而該瑕疵又係肇因於被告起造系爭社區時，就外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等所導致，換言之，被告對於系爭社區公共梯廳及地下室等之漏水瑕疵，確有可歸責原因，已如前述，是其給付顯然不合債之本旨，故原告及如附表所示之選定人等自得依民法第227條第1項之規定，向被告請求因其不完全給付所生之損害賠償，並以卷附臺灣省土木技師工會（102）省土技字第2626號鑑定報告所鑑定之修復合理必要費用1,202,428元，作為回復原狀必要費用之計算基準。

（三）聲明：1.被告應給付原告及如附表所示之選定人各如附表「得請求金額」欄所示之金額，及均自102年7月26日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以下開情詞置辯：

（一）查選定原告為當事人之人，並非全部係向被告買受房屋之人，與被告並無買賣關係存在，故與無共同利益，應不得選定原告為當事人，先予敘明。

（二）再查臺灣省土木技師公會之二份鑑定報告均不足採：１、臺灣省土木技師公會鑑定報告鑑定內容為「不排除滲水與外露梁施作之防水效果較有直接之關聯性」，僅為猜測之語，並未肯定其原因，自不可採。而系爭樓梯間於101 年6 月18日鑑定人至現場會勘時，因天花板已拆除，窗戶已打開，沒有潮溼現象，可見系爭水氣或水珠係因原告長期將窗戶緊閉，因不通風所造成。不論外漏梁施作之防水工程品質如何，若因外漏梁施作之防水工程品質不良導致漏水，該種情況之漏水現象，應係雨水沿外漏梁之縫隙滲入與其相接之牆面，再由牆面沿著牆面縫隙逐漸往內滲入。惟系爭社區之滲水處竟是有些牆面與外漏樑相接處並無滲水，但其他處有水氣，若水是從外漏梁滲進來，何以與外漏樑相接牆面會沒有水氣；有些是牆面與外漏梁相接處雖有水氣，但水氣終了處是一段乾燥牆面，隔著該乾燥牆面後，另一段牆面又有水氣，水氣如何透過乾燥牆面滲到另一處牆面；有些是與外漏梁並未相連隔間牆亦有水氣，則由外漏梁滲進來之水，何以能跑到隔間牆。又系爭外漏樑之施作方式係自與外牆交接處往外緣向下傾斜3 公分，做為洩水坡度，即使下大雨，因洩水坡度之關係，雨水亦在極短時間即流光，故外漏梁只有磁磚表面有溼溼現象而已，並無大量水氣留置，即未施作防水，亦不有可能有足夠水氣會滲入室內。另所謂連續壁外即為地下水層，依目前技術，連續壁之混凝土受地下水長期浸泡，在一段時間後本會潮濕或滲水，豈會與施作品質有關。若因外漏樑施作防水工程品質不良或連續壁施作品質不良，豈有可能在交屋8 年後才發生漏水或潮濕現象。

２、依鑑定人巫垂亮於另案所言「原告這棟大樓只有幾戶漏水比較嚴重，印象中有4 戶」、「這4 戶其中我記得有一、二戶是外露樑的問題」，換言之，有二戶之漏水，鑑定人認為與外露樑無關，蓋該二戶與外露樑相連之牆面並無潮溼現象。亦即有二戶有嚴重漏水現象，但鑑定人完全未考慮反潮及通風問題，致無法判斷其原因，可見其僅係以排除法判斷漏水原因，且其所列可能造成漏水原因又非全部原因，其專業能力顯有問題。而鑑定人於另案所言，是因為找不到其它漏水原因，且外漏樑旁邊相對比較濕，所以據此研判可能是外漏樑問題。鑑定人認為漏水原因只有從上樓層造成、水從窗戶接縫進水、外牆及外露樑四種，完全排除大自然反潮現象及通風或其他原因，已失之主觀。又鑑定人謂「從外漏樑、外牆一直提供水氣，防水又沒有做好的話，水氣因為天氣變化會住上升，如果水氣達到一定程度後，燈管與天花板是接合的地方，容易凝聚水氣」等語，惟板橋並非每天24小時下雨，系爭外露梁施作時係設計有洩水坡度，亦即外緣較低，水往低處流，再大的雨也不可能會有多少雨水停留在外漏樑或外牆再滲到室內，且滲到室內水氣係慢慢蒸發，若再凝聚，豈會大於反潮水氣所凝聚之濕度，豈會大於浴室、廁所、廚房及民生用水所蒸發再凝聚之濕度而結成水滴，豈能完全不考慮反潮水氣及浴室、廁所、廚房、民生用水更容易持續蒸發再凝聚，而將一切濕氣完全歸於從外漏樑、外牆進來之水氣。

（三）次查，姑不論系爭社區潮濕或滲水並非外露梁施作之防水效果所造成，或與連續壁之施作品質無關。惟民法第227條不完全給付之債務不履行責任，係以瑕疵於契約成立後始發生者為限，若瑕疵於買賣契約成立時即已存在，則為依債務本旨給付，並無民法第227條不完全給付問題。又原告及選定人，一部分並未向被告買受房屋，而向被告買受房屋之人，於買受時系爭社區早已完成，若有瑕疵，亦為買賣契約成立時已存在之瑕疵，故僅瑕疵擔保問題，並非不完全給付。

（四）聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告主張系爭社區為被告起造，其與如附表所示編號1至23號及編號25至28之人則為系爭社區之住戶，為區分所有權人之一，而原告主張於遷入系爭社區居住後，因陸續發現系爭社區之地下室、車庫、機房、多處樓梯、梯間等樑牆柱接合處及梯廳平頂等公共區域之漏水問題，而催告被告進行修繕漏水工程與損害賠償等相關事宜，惟被告迄今仍未進行，原告及如附表所示編號1至23號及編號25至28之人共同請求被告賠償其等所受之損害等語，被告對於系爭社區係由被告起造，於91年12月10日竣工，臺北縣政府（改制為新北市政府）工務局於92年1月14日核發使用執照乙節，固不爭執，惟另以前詞置辯，是本件所應審究者，為原告及如附表所示之當事人是否有權為本件之請求？如有，系爭社區公共區域漏水損害之原因為何？原告與選定人是否得請求損害賠償？如可，其數額為何？茲分別敘述如下。

四、查原告與如附表所示之選定人洪練合、洪素卿、池岳霖、賴慶煌、張晴惠、劉旺弟、陳淑華、陳瑞結、林憲輝、陳麗娥、羅聰偉、鐘寶珠、林尚毅、李淑玲、陳李碧嬌、王豫玲、陳洸洋、謝桂鳳、劉金生、吳博民、葉弘廷立肯股份有限公司、陳月娥、陳惠津、陳壽仁、陳純仁、陳連軍等人，均係系爭社區住戶，各為如附表所示建號建物之所有權人，並係區分所有權人之一，有建物登記第二類謄本、房屋預定買賣契約書等件在卷為憑，則原告與如附表所示之選定人既均為被告所起造興建系爭社區之住戶，而為系爭社區區分所有權人之一，則其等主張系爭社區之公共梯廳及地下室等有滲漏水之瑕疵，而請求被告賠償損害系爭社區之公共梯廳及地下室等無生滲漏水之瑕疵，尚非無據。

五、再原告主張本件系爭社區之地下室等公共區域之漏水損害，係因被告起造時外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等所導致等語，被告則以前詞置辯，則查：

（一）系爭社區管理委員會曾於98年5月6日自行委託臺灣省土木技師公會，針對滲漏水原因及責任歸屬鑑定，臺灣省土木技師公會並指定陳建民、巫垂晃為鑑定人，經五次現場會勘後（其中98年7月26日與98年10月18日等二次現場會勘，被告公司均有人員參與），於99年4月23日出具（99）省土技字第2322號鑑定報告（下稱第一次鑑定報告），第一次鑑定報告第十點鑑定結果略以：「（二）鑑定標的物滲漏水現況調查結果彙整如下：（1）B2層及B3層包括梁牆接合處、梁柱牆接合處、車庫停車設備昇降位置處之部分牆面等有明顯的潮濕或滲水情形，局部位置已形成白華現象。（2）250、252號梯廳處之部分梁及牆面、梁牆接合處、頂板等位置有明顯的潮濕或滲水情形；246、248號7至8樓梯間之牆面有明顯的潮濕及滲水情形並已形成白華現象。（3）250、252號2F-12F梯廳頂板處因潮濕或滲水情形（有滴水現象），造成矽酸鈣板變形或分離。（4）246、248 號7F-12F樓梯之頂板處因潮濕或滲水情形（有滴水現象），造成矽酸鈣板變形或分離。（5）B3層消防機房之牆面有明顯的潮濕及滲水情形並已形成白華現象。…。（8）246號11樓靠文化路二段側之牆面有裂縫及潮濕痕跡。（9 ）248號11樓平頂矽酸鈣板接合處分離。…。

（15）RF樓梯廳地坪磁磚有多處之明顯水痕。」。第十一點結論記載略以：「綜合上述之鑑定結果，本案經現場調查相關漏水損害狀況據以研判造成漏水之原因及責任歸屬分述如下：（1）板橋區文化路二段246~252號梯廳平頂之矽酸鈣板係由興洋建設股份有限公司所施作，亦出現潮濕或滲水（滴水）現象，導致矽酸鈣板扭曲變形，據此研判所使用之材料應無直接之關聯性，不排除此潮濕或滲水（滴水）現象與外露梁施作之防水效果較有直接的關聯性。…。（6）地下室之潮濕或滲水現象，研判與連續壁之施作品質有關。（7）RF樓梯廳地坪磁磚之水痕，研判與地面抬高之防水處理效果有關。（8）屋頂之隔熱磚之隆起或變形研判與溫度變形（T）產生熱漲冷縮有關。」（見第一次鑑定報告第5至7頁），此有上述臺灣省土木技師公會鑑定報告書1冊在卷可參（見外放卷）。

（二）次查，本件於訴訟進行中，經兩造協議而於100年12月7日囑託臺灣省土木技師公會補充鑑定，臺灣省土木技師公會並指定陳建民、巫垂晃為鑑定人，經會同兩造進行二次現場會勘後，於102年6月20日出具（102）省土技字第2626號鑑定報告（下稱補充鑑定報告），補充鑑定報告第九點鑑定結果略以：「（一）補充鑑定事項（一）：1.鑑定標的物具體之修復方式：首先搭設鷹架，搭設至十二層，然後全面對外露梁或其他轉折處（幾何不連續）等可能導致本鑑定標的物梯廳之滲漏水位置，施作外牆之防水處理，完成後再作連續噴水測試，以確保其防水效果，…（三）補充鑑定事項（三）：1.246~248號2F~6F之梯廳平頂之矽酸鈣板亦由興洋建設股份有限公司施作，亦出現潮濕現象，惟情況較為輕微。2. 鑑定標的物具體之修復方式：由於7F至12F情況較為嚴重，需作防水處理，雖然2F~6F之情況較為輕微，因此為求一勞永逸，其修復之施作方式同補充鑑定事項（一）。首先搭設鷹架，搭設至十二層，然後全面對外露梁或其他轉折處（幾何不連續）等可能導致本鑑定標的物梯廳之滲漏水位置，施作外牆之防水處理，完成後再作連續噴水測試，以確保其防水效果，…（四）補充鑑定事項（四）：1. 地下室B1亦有發生滲漏水現象，尤其在靠文化路二段外牆位置，包括梁牆接合處、柱牆接合處、車庫停車設備昇降位置處之部分牆面等有明顯的潮濕或滲水情形，且局部位置已形成白華現象；再者，發生此滲漏水現象研判與連續壁施工品質及連續壁施工方式、過程有關」等語（見補充鑑定報告第3至4頁），亦有上述臺灣省土木技師公會鑑定報告書1冊在卷可按（見外放卷）。

（三）則按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院98年度台上字第1131號判決要旨參照）。從而，雖第一次鑑定報告係由原告之社區管理委員會自行委託臺灣省土木技師公會鑑定，惟經本院囑託臺灣省土木技師公會進行補充鑑定後，第一次鑑定與補充鑑定均係由相同技師進行鑑定，且兩造均曾參與第一次鑑定與補充鑑定之現場會勘，並均有相關現場會勘照片檢附於鑑定報告中，又兩次鑑定報告均發現梯廳平頂有漏水現象與地下室之部分牆面有明顯的潮濕或滲水情形。並由前述第一次鑑定報告與補充鑑定報告之鑑定結果與結論，可知第一次鑑定與補充鑑定內容並無前後矛盾之情形，是縱第一次鑑定報告並非本院囑託後所完成，尚非不得作為本件判斷之參考。

（四）綜上，就梯廳平頂之漏水現象，兩次鑑定報告均認為應全面針對外露梁或其他轉折處（幾何不連續）等可能導致梯廳滲漏水之位置，施作外牆防水處理，即係認為外露梁與外牆施作不良而造成防水效果不佳，進而導致梯廳平頂之漏水。就地下室B1、B2、B3之部分牆面潮濕或滲水情形，兩次鑑定報告均認為係與連續壁施工品質及連續壁施工方式、過程有關，即係認為連續壁之施工方式、過程導致施工品質不佳，進而造成地下室連續壁牆壁漏水。又補充鑑定報告經現場勘查後，鑑定應修復之範圍為246~248號2F~12F梯廳之外露梁與外牆及天花板、250~252號2F~12F梯廳及1樓公設之外露梁與外牆及天花板、246~252號B1、B2、B3樓公設之牆壁裂縫灌注Epoxy（環氧樹脂）、白華處理及防水工程、油漆、滲水修繕（見補充鑑定報告附件五），堪認系爭社區246~248號2F~12F梯廳、250~252號2F~12F梯廳及1樓公設之漏水與損害，係因外露梁與外牆施作不良造成防水效果不佳所致，246~252號B1、B2、B3樓之連續壁牆壁漏水，係因連續壁之施工品質不佳所致。

（五）另有關屋頂之隔熱磚之隆起或變形部部分，依第一次鑑定報告研判與溫度變形（T）產生熱漲冷縮有關（見第一次鑑定報告第7頁），而依補充鑑定報告鑑定技師曾親至屋頂平台之隔熱磚有變形及分離現象下方住戶內部檢視，並未發現明顯的滲漏水現象（見補充鑑定報告第3、4頁），堪認屋頂並未有漏水，即無漏水損害發生。

六、又按物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。是出賣人依民法第354條第1項規定，自負有擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任。易言之，不論物之瑕疵存在於何時，出賣人於交付買受人時，該物既欠缺其應有之價值、通常效用、契約預定之效用或其所保證之品質，依社會通念及交易習慣，實難認為符合當事人訂約之本意及期待。因此，物之瑕疵雖於契約成立時已存在，而於危險移轉予買受人時尚未除去者，既係因可歸責於出賣人之事由，致為不完全給付，自符合民法第227條第1項之構成要件（臺灣高等法院101 年度上字第501號判決要旨參照）。經查：

（一）系爭社區246~248號2F~12F梯廳、250~252號2F~12F梯廳及1樓公設之漏水，係因外露梁與外牆施作不良造成防水效果不佳所致，246~252號B1、B2、B3樓之連續壁牆壁漏水，係因連續壁之施工品質不佳所致，業如前述。原告與選定人向被告購買系爭社區房屋，依一般社會通常經驗，系爭社區房屋無滲漏水之瑕疵，乃系爭社區房屋應具備之效用或品質，而系爭社區房屋發生外露梁施作不良與連續壁之施工品質不佳導致漏水狀況，顯屬系爭社區房屋不具備通常品質、效用之瑕疵。則被告所交付之系爭社區房屋顯有不符合債務本旨，依前開說明意旨，被告自應負不完全給付之責任，而不因系爭漏水瑕疵原因係發生於系爭契約成立前，即免除其所應負不完全給付之債務不履行責任。

（二）次查，本件經囑託補充鑑定後，經鑑定單位現場勘查後，認為應修復之範圍與費用分別為246~248號2F~12F梯廳之外露梁與外牆及天花板之249,352元、250~252號2F~12F梯廳及1樓公設之外露梁與外牆及天花板之466,385元、246~252號B1、B2、B3樓公設之牆壁裂縫灌注Epoxy（環氧樹脂）、白華處理及防水工程、油漆、滲水修繕之163,875元、115,258 元、207,558元（見補充鑑定報告附件五），總計1,202,428元（249,352＋466,385＋163,875＋115,258＋207,558），並有相關修繕數量、單價與損害照片於鑑定報告中可稽，應屬可採。

（三）從而，本件被告所交付之系爭社區房屋梯廳公設與連續壁牆壁漏水之瑕疵，係因外露梁與外牆施作不良與連續壁之施工品質不佳所致，被告應負不完全給付之債務不履行責任，所需之修復費用為1,202,428元，且原告於100年11月23日民事調查證據聲請狀陳述略以：「原告就本件修復費用之請求計算，當以上開聲請土木技師公會補充鑑定之結果為準，原證六估價單影本所載項目，倘與補充鑑定結果項目有違，原告當捨棄原證六估價單影本所載項目與金額，…。」（見本院卷二第31至32頁）。則因瑕疵部分均屬共用部分，有關共用部分之修復金額1,202,428元，自應依原告與選定人等共28人所占系爭建物共用部分之所有權總比例計算予以計算，始為合理。是原告與選定人等共28人分別得請求之金額，依11958建號總面積1454.42平方公尺、11959建號總面積1655.73平方公尺，該等共有部分修復費用為1,202,428元，則依共有部分應有部分比例為計算【即（11958建號應有部分面積+11959建號應有部分面積）÷(11958建號總面積+11959建號總面積)】，即為詳如附表「得請求金額」欄所示。

七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。綜上所述，原告與如附表所示之選定人主張本件系爭社區之地下室等公共區域之漏水損害，係因被告起造時外露樑施作之防水效果及連續壁施作品質不良等所導致，而依民法第22 7條規定，請求被告應給付原告及如附表所示之選定人各如附表「得請求金額」欄所示之金額，及均自民事準備書狀送達翌日即102年7月26日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。

十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。

附表：（編號欄係以建號順序排列，同一人有數建號者，第二筆其後之建號僅於姓名後註記筆數，不再編號）