臺灣新北地方法院100年度簡上字第100號

• 裁判案由: 給付貨款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 100 年 11 月 30 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第100號上　訴　人　力蓉股份有限公司
法定代理人　黃美蓉
訴訟代理人　吳世宗律師
被　上訴人　柯瓊麗即日興盛企業社（原名日興企業社）
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國100 年3 月8 日本院三重簡易庭99年度重簡字第1004號第一審判決提起上訴，經本院於100 年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人柯瓊麗即日興盛企業社（原名日興企業社）於高雄市○○○路257 號開設天興寵物主題館，向上訴人力蓉股份有限公司購買如附表所示之潔牙骨、潔牙刷、除蚤噴劑等貨品，被上訴人則開立3 個月之遠期支票與上訴人，事後被上訴人將上開貨品交付上訴人，故上開貨品之所有權即屬被上訴人所有。詎上訴人未經被上訴人之同意，於支付貨款之支票所載發票日前之民國97年6 月1 日，由上訴人之員工即訴外人鄭明祥前往天興寵物主題館自行搬運貨品，雖經被上訴人店內員工制止，鄭明祥仍將如附表所示價值新臺幣（下同）32萬7 元之貨品強行搬走，故鄭明祥不法搬走上開貨品之行為實已侵害被上訴人之所有權。況且97年6 月1 日被上訴人發生經營困難之情形前，被上訴人並無積欠上訴人任何債務。上訴人雖係被上訴人之供貨商，惟上訴人將貨品交付被上訴人後，依據民法第761 條規定，被上訴人即取得貨品之所有權。被上訴人收受貨品後，依據一般商業習慣，均開立3 個月遠期支票與上訴人，於支票到期日前，上訴人尚不得將支票提示，故雙方債權債務尚未確立，即無所謂票據債務存在，自無上訴人所稱搬貨抵債之說。上訴人不依民事訴訟法第246 條、第522 條、第532 條規定提起訴訟，未待被上訴人之同意，即由上訴人之員工鄭明祥強行至被上訴人之天興寵物主題館搬走上開貨品，是鄭明祥應負侵權行為損害賠償責任，上訴人則應依民法第188 條規定連帶負責。為此，爰依侵權行為之法律關係提起本訴等情（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人32萬7 元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。原審為被上訴人全部勝訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人32萬7 元及自99年6 月11日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息）。併為上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠、上訴人駐高雄區之業務代表鄭明祥於97年6 月1 日傍晚經過被上訴人所經營之天興寵物主題館附近，見有數人聚集在店門口，經詢問得知多家廠商在等待被上訴人前來說明及處理債務，但遲遲不見被上訴人出現，隨後便有不明人士開始搬貨，鄭明祥唯恐上訴人未收貨款之貨品也遭搬走，故當下決定將現場屬於上訴人之貨品先下架收回，以保障上訴人之權利，但因店內存貨不多，只搬回價值1 萬1429元之貨品，尚不足抵償被上訴人於97年5 月份向上訴人進貨尚未付款之貨款13萬786 元。又被上訴人只憑其自行列印的電腦庫存資料貨品清單，即主張上訴人將其價值32萬7 元之貨品搬走，請求上訴人負損害賠償責任，可信度存疑，實無理由。且被上訴人從97年3 至5 月份總共進32萬2444元之貨品，在3 月份就進了26萬8958元，經過3 個月之銷售，在97年6 月1 日何以有價值32萬7 元的貨供上訴人搬回？倘若97年3 月份進的20 幾 萬元貨品均未賣出，被上訴人於97年4 、5 月份何以持續進貨？被上訴人既進貨而未付款與上訴人，貨品所有權理當仍屬於上訴人所有，被上訴人不但未付廠商帳款，未付款之貨品又不准上訴人搬回，反要求上訴人賠償被上訴人沒付款貨品之損失，顯與法律規定相違。
㈡、上訴人於97年6 月1 日所搬回之貨品為：起司棒、起司球共71包、除蚤滴劑共14盒，總重約有8 公斤，且該等貨品加上包裝的總體積非小，未如被上訴人所述「只有1 個7 斤購物袋的量」。又被上訴人提出之庫存明細表存貨數登載：上訴人之蝨子亡除蚤滴劑40磅以上和15至40磅犬用「各尚存12盒」、蝨子亡除蚤滴劑—貓用「尚存8 盒」。而根據被上訴人提出96年7 月26日起至97年5 月31日之廠商進貨退貨明細表顯示，這段期間被上訴人只於96年11月13日向上訴人購買前述產品各6 盒，亦符合上訴人之紀錄，並無被上訴人所述的庫存有60盒之多被上訴人拿走之情事。況於96年11月13日所進之貨，在經過半年多後何以還能剩下如被上訴人所提庫存明細表登載之存貨數量？由此可見被上訴人所提之庫存數據並不確實。
㈢、證人謝誌峰於原審到庭具結作證，陳述其於97年6 月1 日事發前之週五即5 月30日，被上訴人將上訴人之貨品全部上架共10多箱，擺滿被上訴人店內2 座貨架，共擺放上訴人之活力零食近2000包云云。惟上訴人之活力零食每箱共48包，若為10至19箱，應該只有480 至912 包。又據被上訴人上次開庭陳述其店中放上訴人產品的貨架共3 座（2 小1 大），小的每座寬180 公分（6 尺）、高165 公分，大的寬240 公分（8 尺）、高165 公分，掛架長30公分，大座橫掛10包X 直掛4 包X 每個掛架掛10至12包，最多共可擺放400 至480 包，小座橫掛5 包X 直掛4 包X 每個掛架掛10至12包，最多共可擺放200 至240 包，則此3 座不過共可放800 至960 包，怎可能擺得了證人謝誌峰說之近2000包。縱認貨架下方也擺滿上訴人之活力零食，亦與一般寵物店貨架下方擺放之貨品都是狗罐頭、乾狗糧、貓砂等好堆疊且又大又重貨品之常情相違。是以被上訴人及證人明顯誇大其詞，有誤導之嫌。再者，被上訴人於97年1 至5 月份針對上訴人活力零食系列產品進貨數量依序為198 包、264 包、1510包、44包、20包，以此進貨方式應可推知97年1 、2 月份之進貨幾已賣完，才會於97年3 月份進貨1000多包，4 、5 月份之進貨品項亦與3 月份重覆。另蝨子亡除蚤系列之6 項產品，被上訴人提供之進貨資料即A45 至A48 頁顯示96年7 月25日、11月13日均有進貨，且直到97年6 月1 日事發當日，這期間竟完全沒賣出，顯不合理。綜前所述，97年6 月1 日應無被上訴人依其電腦庫存明細表上所呈現之貨品置於現場，故上訴人強烈質疑被上訴人提供電腦庫存明細表之準確性及可信度。且鄭明祥表示，當日並沒有看到證人謝誌峰在現場，當時應已不受僱於天興寵物，而在場之柯瓊文即被上訴人之胞妹有同意廠商將自家貨搬走，否則怎可能在有被上訴人之數名員工、其他供貨廠商及警方人員在場之情形下，能擅自將其他不屬於自家之貨品帶走。況鄭明祥之小轎車只有1600C.C.，亦無法載運被上訴人所述之大量貨品。
㈣、上訴人提起上訴後，另補充陳述如下：
⒈本件兩造間之採購流程為：被上訴人有貨品需求通知上訴人後，上訴人即進貨與被上訴人，被上訴人並開立遠期支票與上訴人，倘若被上訴人所進貨品無法銷售時，被上訴人即可不附條件地要求退貨並退款，或由下期應付貨款抵扣，此有被上訴人之廠商進貨退貨明細表可稽。故兩造間銷貨類型屬商品銷售實務上所常稱之「寄銷」類型。而寄銷係指寄銷人將商品運交承銷人代為銷售，商品之所有權並不因寄銷行為而發生移轉，必須等到寄銷商品出售給第三者時，所有權才移轉給買方，因此寄銷品仍屬寄銷人之存貨。本件上訴人寄銷於被上訴人處之貨品，所有權並未移轉，上訴人仍間接占有銷貨商品，被上訴人指稱其因貨品遭上訴人搬走而受侵權行為損害云云，實無理由。
⒉本件由鄭明祥所搬走貨品之所有權縱屬被上訴人所有，上訴人亦無侵權行為之情事：
⑴被上訴人因店內貨品遭上訴人及其他供貨廠商搬走，而對上訴人之法定代理人黃美蓉及其他搬貨廠商之負責人或業務代表提起妨害自由等案件之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23152 號為不起訴處分，並由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以99年度上聲議字第875 號駁回再議確定在案。依上開不起訴處分書所載，該案計有供貨廠商員工鄭明祥、黃偉庭、吳慶亮、任龍、陳志鵬、吳明鴻均證稱被上訴人之胞妹柯瓊雯於97年6 月1 日當場確實有同意鄭明祥及其他廠商員工搬貨以抵債之情事，上訴人無侵權行為可言。
⑵復依前揭不起訴處分書所載證人即警員熊旭東之證述及高雄市政府警察局苓雅分局98年10月22日高市警苓分偵字第0980029323號函覆內容可知，針對供貨廠商搬貨一事，被上訴人並未報警，且警員至現場處理時，柯瓊雯亦稱係廠商報案，且未主張供貨廠商有何違法之情事，被上訴人既早已得知張明祥有至現場搬貨，且亦有經過現場，竟未阻止廠商搬貨，亦未報警，其就張明祥搬貨之行為，指稱上訴人有侵權行為，顯屬無稽。
⑶退萬步言，本件事發當時，情況緊急，此有前揭不起訴處分書所載事實可稽，應有民法第151 條規定之適用，故上訴人員工所為係自助行為，得阻卻違法，對他人自由或財產施以之拘束、押收或毀損，不負損害賠償責任，無侵權行為可言。
⒊被上訴人所據以請求之損害賠償金額32萬7 元，未見上訴人依民事訴訟法第277 條本文規定盡舉證責任，上訴人爰予以否認。經查：
⑴被上訴人雖曾於原審提具貨品庫存明細表1 份為證，原審亦據此為判決基礎，惟該明細表係被上訴人片面由電腦自行製作，並非上訴人製作，更非實際盤點結果，該明細表自無法反映當時被上訴人庫存之事實。況存貨之評價與表達，有「個別認定法」、「先進先出法」、「加權平均法」，後續衡量尚有「成本與淨變現值熟低法」等方式，對於存貨估計方式部分，亦有「毛利率法」及「零售價法」等方式，被上訴人提具之貨品庫存明細表，究係依何種方式製作，未據被上訴人於原審說明，該明細又未依商業會計法第25條規定，由商業負責人及經辦會計人員會同簽名或蓋章，亦未依據同法第36條第1 項規定，檢具原始憑據，顯係被上訴人臨訟製作，無法反映當時存貨狀況，被上訴人自不得僅據該明細表，即主張其確有該明細表所載之損失金額。再者，縱令被上訴人已聲請傳喚相關證人作證，惟證人均屬被上訴人之員工，其證詞之可信度自均屬可疑。
⑵其次，被上訴人所有進貨，並非全數放置於店內，被上訴人於高雄市○○路280 號一址尚有倉庫。依據一般商業常識，營業人斷無可能捨倉庫不放置存貨，而全數置於店面。況客觀空間上，原先店面設計，亦無臨時存放全部存貨之可能，否則被上訴人另行設置倉庫，即無商業利益及意義可言，被上訴人仍稱「97年5 月30日因武廟路280 號有人要開始賣早餐，所以將庫存貨搬至建國店店面內」云云，與常情有違，並不可採，益證被上訴人所請求之金額，並非事實。
⒋本件被上訴人發生經營危機，並非上訴人及其他供貨廠商搬貨之行為所致，此有臺灣高雄地方法院檢察署他字第2322號事件庭訊筆錄所載，被上訴人員工鄒翡倩表明其於天興寵物主題館任職至97年6 月1 日，於當天中午過後由柯瓊雯告知公司要倒了等語可稽，顯見於供貨廠商搬貨前，被上訴人實已因經營不善而倒閉。
⒌併為上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人主張上訴人之員工鄭明祥於97年6 月1 日，至被上訴人於高雄市○○○路257 號所開設之天興寵物主題館，搬走店內由被上訴人所供應之貨品（貨品之品項及數量則屬兩造之爭點）之事實，為上訴人所不爭執，並據證人鄭明祥於本院證述明確（見本院卷第87頁反面至第89頁），堪信為真實。
㈡、被上訴人因店內貨品遭上訴人及其他供貨廠商搬走，而對上訴人之法定代理人黃美蓉及其他搬貨廠商之負責人或業務代表提起妨害自由等案件之告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第23152 號為不起訴處分，並由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以99年度上聲議字第875 號駁回再議確定在案（下稱系爭刑案）之事實，為兩造所不爭執，並有上開不起訴處分書、駁回再議處分書各1 件附卷為憑（見本院卷第35至45頁、第68至80頁），並經本院依職權調閱系爭刑案之偵查卷宗核閱無誤，亦堪信屬實。
四、兩造爭執之事項：
被上訴人主張上訴人之員工鄭明祥未得被上訴人之同意，即於97年6 月1 日，至被上訴人在高雄市○○○路257 號所開設之天興寵物主題館，擅自將店內如附表所示價值32萬7 元之貨品強行搬走，侵害被上訴人之所有權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造爭點厥為：
㈠、鄭明祥搬貨之行為是否構成侵權行為？
⒈鄭明祥所搬走之貨品，所有權歸屬何人？亦即上訴人抗辯鄭明祥所搬走之貨品均屬「寄銷」之性質，仍為上訴人所有，有無理由？
⒉鄭明祥搬走貨品之行為是否具有違法性？換言之，本件有無上訴人所辯稱業得被上訴人之同意或民法第151 條自助行為之阻卻違法事由存在？
㈡、鄭明祥之行為若構成侵權行為，被上訴人請求上訴人給付32萬7 元之損害賠償，有無理由？
⒈鄭明祥搬走貨品之品項、數量及單價各為何？
⒉被上訴人是否應依民法第188 條規定連帶負責？
五、本院得心證之理由：
㈠、爭點㈠：鄭明祥搬貨之行為是否構成侵權行為？
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」，民法第184 條定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文。尋繹本條但書之規定，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408 號判決意旨參照）。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891 號判決意旨參照）。
⒉復按「對於物有事實上管領之力者，為占有人。」、「占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利。」「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」，民法第940 條、第943 條第1 項、第944 條第1 項分別定有明文。詳言之，外觀之狀態與實際之情形一致，乃社會之常情，故民法明定占有具有本權推定（即民法第943 條第1 項）及事實狀態推定（即民法第944 條第1 項）之效力，且以占有為動產物權現狀之公示方法，並以交付（即移轉占有）為動產物權變動之公示方法，使本權之保護臻於明確，並貫徹社會秩序與交易安全之保障。經查，鄭明祥所搬走之貨品原係位於被上訴人所經營之天興寵物主題館內之事實，為兩造所不爭執，業如前述，故貨品為鄭明祥搬走前，自係置於被上訴人之實力支配、管領之下而為被上訴人所直接占有，揆諸前揭說明，被上訴人主張鄭明祥所搬走之貨品係被上訴人所有一節，即非無據。又物之買賣交易中，買受人負有交付價金及受領標的物之義務，出賣人負有交付標的物及移轉所有權之義務，此觀民法第348 條第1 項、第367 條規定自明，則買賣雙方互為移轉價金及標的物之所有權，本係買賣交易之常態。上訴人既不否認被上訴人向上訴人進貨後即開立遠期支票與上訴人一節（見本院卷第27頁反面），且支票具有支付價金之功能，亦為商業交易之常情，則在銀貨兩訖之情形下，倘上訴人尚能保有所交付貨品之所有權，當屬買賣交易之變態事實。而上訴人所稱鄭明祥搬走之貨品係上訴人置於被上訴人之天興寵物主題館寄銷，所有權仍歸屬上訴人一事，既係反於法律推定之情形而為抗辯，且屬買賣交易常規下之變態事實，自應由上訴人負舉證責任。然查，上訴人業於本院100 年6 月13日準備程序時陳稱：「系爭貨品是屬於寄銷性質，貨品賣不出去是可以不附條件退還，但是這部分沒有書面契約存在，被上訴人應不會否認這點。」等語（見本院卷第26頁），是以兩造間是否確有寄銷之約定，即非無疑。至於上訴人所提出之天興寵物主題館廠商進貨退貨明細表影本1 紙（廠商：力蓉股份有限公司；日期範圍：97/01/01～97/01/31），充其量僅能證明被上訴人於97年1 月間向上訴人進貨1 萬7124元、退貨135 元之事實。惟退貨之原因眾多，究係貨品有瑕疵而退貨、或出貨有誤而退貨、或更換其他品項之新貨、抑或有寄銷之約定而退貨，尚無從僅以單一月份之進、退貨明細表中得知，自難認被上訴人就寄銷之約定已盡其舉證之責。況且被上訴人既主張其貨品之所有權遭侵害，顯然否認貨品所有權屬於上訴人，亦難認被上訴人對於上訴人所為寄銷之抗辯不爭執。從而，上訴人抗辯兩造間有寄銷之約定，並未舉證已實其說，自難認有理。被上訴人主張鄭明祥所搬走之貨品屬於被上訴人所有一節，應堪採信。
⒊又按侵權行為之成立，以行為人之行為具有違法性為要件：①在民法第184 條第1 項前段規定中，因權利具有實現其內容之積極效力及保障其不受侵害之消極效力，故侵害權利即推定違法；②在民法第184 條第1 項後段規定中，故意以違背善良風俗之方法加害他人，即當然具有違法性；③在民法第184 條第2 項規定中，因行為人違反保護他人之法律，即違反法律明定之注意義務，亦具違法性無疑。準此，主張侵權行為之人僅須證明行為人之行為①侵害權利、②背於善良風俗或③違反保護他人之法律，即推定違法性之要件具備，必待行為人舉證有阻卻違法事由存在，始得免責。又阻卻違法事由包括：正當防衛、緊急避難、自助行為、行使權利、得被害人同意等。其中得被害人同意之事由，係指被害人於不法行為發生前，對於行為人事實上之行動表示同意，不必具有法效意思，性質上屬於準法律行為，有關代理之規定亦得類推適用之（見王澤鑑著，民法總則，增訂版，90年2 月，第474 頁）。本件被上訴人主張鄭明祥搬走天興寵物主題館內之貨品而侵害被上訴人之所有權一節，應屬可採，業如前述，揆諸前揭說明，鄭明祥之搬貨行為因侵害被上訴人之權利而推定違法，則次應審究者即是：鄭明祥之行為是否如上訴人所抗辯已得被上訴人同意或因符合民法第151 條自助行為之規定而阻卻違法。經查：
⑴被上訴人有無同意鄭明祥搬貨？
上訴人雖以被上訴人於系爭刑案（即臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第7691號、98年度偵字第23152 號案件）偵查中陳稱：伊於97年6 月1 日早上出門，廠商龐志鵬於下午2 時許撥打電話問伊何時回去，伊回答大概下午9 時許，後來伊於下午9 時許經過店面，但沒有進去，因為店門口有債權人在等伊，伊無法解釋為何店會被搬空等語為據（見上開偵字案號之偵查卷宗第24、25頁），抗辯鄭明祥係得被上訴人之同意而搬貨云云。然細繹上開證述內容，至多僅能證明被上訴人「知悉」有債權人前往天興寵物主題館搬貨及商討債務處理事宜等情，惟仍未能證明被上訴人對於債權人之搬貨行為已事前「同意」，故上訴人以被上訴人上開陳述即推論被上訴人已同意鄭明祥之搬貨行為而得阻卻違法云云，即嫌速斷。
⑵被上訴人之胞妹即訴外人柯瓊雯有無代理被上訴人同意鄭明祥搬貨？
查證人鄭明祥業於偵查中結證稱：因被上訴人之財務有問題，伊公司有在注意被上訴人之營運狀況，伊於當日下午5 時許前往天興寵物主題館關心，後來柯瓊雯出面同意部分廠商搬貨，經伊詢問並得柯瓊雯同意後，伊就先保管伊公司之貨品，避免被其他廠商搬走，到下午7 、8 時許，開始有其他消費者私自到場搬貨，伊就將公司之貨品先搬走，過程中店內員工並未阻止伊搬貨等語（見系爭刑案他字卷第140 頁），證人即被上訴人之供貨廠商安德生國際有限公司員工黃偉庭於偵查中結證稱：伊於當日下午5 時許接到自稱「二姊」之人即副店長來電，告知「大姊」即店長請伊將退貨的東西搬回去，還特別說如果太晚去就沒辦法，故伊於下午8 時40分許到天興寵物主題館，發現伊公司貨品已整理好置於2 個大型手推車上，經伊篩選後就將伊公司之貨品搬走，店內員工並未阻止伊搬貨，只有阻止一些非廠商、趁火打劫之消費者搬貨等語（見系爭刑案他字卷第137 頁），證人即被上訴人之供貨廠商宏寶國際企業有限公司員工吳慶亮於偵查中結證稱：伊於當日5 時30分許至6 時許間前往天興寵物主題館附近逛街，發現很多供貨廠商業務聚集店外，店內還有廠商在辦理退貨，伊就先與在國外之老闆聯絡後，經柯瓊雯同意辦理退貨，柯瓊雯還有在店門口清點以免伊搬到其他公司之貨品等語（見系爭刑案他字卷第138 頁），證人即被上訴人之供貨廠商博東客企業有限公司員工任龍於偵查中結證稱：伊於當天有聽到風聲說天興寵物主題館有狀況，所以過去看看，後來看到其他廠商在搬貨，伊就問柯瓊雯可否搬貨，柯瓊雯說「你要搬就搬」，故伊於下午4 時許開始將伊公司貨品搬走，於下午5 、6 時許搬完，店內員工並未阻止伊搬貨等語（見系爭刑案他字卷第139 頁），證人即被上訴人供貨廠商淞運泰企業有限公司員工陳志鵬於偵查中結證稱：當天經朋友來電告知天興寵物主題館有一點異常，伊就到現場，因柯瓊雯同意伊搬貨，伊就於下午5 、6 時許搬貨，柯瓊雯及其員工都有在伊搬走之貨品清單上簽名，店內員工並未阻止伊搬貨等語（見系爭刑案他字卷第142 頁），證人即被上訴人供貨廠商東盈實業股份有限公司員工吳明鴻於偵查中結證稱：伊當天接到公司經理電話要伊前往天興寵物主題館瞭解狀況，伊於下午7 、8 時許到現場，看到很多人在搬伊公司的貨品，伊就將伊公司貨品搬走，店內員工並未阻止等語（見系爭刑案他字卷第143 頁），故就柯瓊雯通知或同意供貨廠商搬貨一事，上開證人所證情節互核大致相符，均堪採信。至於證人柯瓊雯雖於偵查中否認曾通知或同意供貨廠商至天興寵物主題館搬貨一事（見系爭刑案他字卷第76、116 頁）。然審諸柯瓊雯係被上訴人之胞妹，所為證述情節衡情自難免有偏頗之嫌。再觀諸當日下午10時10分許、11時31分許及翌日上午0 時19分許，均有報案指稱天興寵物主題館附近發生糾紛，惟經警員到場處理後分別回報稱：「天心狗店店員柯瓊雯稱未有糾紛情事、亦未報案。」、「天心狗店店員柯瓊雯稱未有糾紛情事、亦未報案。」、「天心狗店因事關門歇業，搬東西發生糾紛，現業主已不知去向，公司高小姐在場，已當場平息，其債務問題，已循法律途徑處理。」等語，此有高雄市政府警察局指揮中心受理110 報案紀錄單影本3 紙存卷為憑（見系爭刑案他字卷第87至89頁）。證人即據報到場處理之警員熊旭東亦於偵查中結證稱：伊當天是值下午10時至12時的班，由無線電通報前往天興寵物主題館處理，不知是何人報案，到場後，看到店門口很多人、車及手推車，店內有一自稱柯瓊雯的女子，說是因為被上訴人之債務問題，但聯絡不上被上訴人，後來伊叫柯瓊雯把門關起來，柯瓊雯當場沒有跟伊說有東西被員工拿走，印象中柯瓊雯跟伊講說不是她報案的，她說是廠商報案的，所以伊也覺得很納悶等語（見系爭刑案偵字卷第36、37頁）。再衡以上開供貨廠商員工所證稱搬貨之時間約集中在當日下午4 至8 時許，倘柯瓊雯確有阻止供貨廠商員工擅自搬貨之舉動，豈有完全未報案、或遲至當日下午10、11時許始報案、抑或在警員到場時仍未將上情立即告知警員之理，益徵柯瓊雯應有同意供貨廠商之員工（包括鄭明祥）搬貨，其所為否認通知或同意供貨廠商搬貨之上開證述內容應係迴護被上訴人之詞，要難採信。是以上訴人抗辯：柯瓊雯已同意鄭明祥搬貨一節，固屬實在。然柯瓊雯同意鄭明祥搬貨究與被上訴人之同意有間，上訴人雖稱柯瓊雯可代理被上訴人為同意之行為云云，然就代理權授與之相關事實（例如：何時、何地、以何方式、授與若干範圍之代理權等情）均未見上訴人舉證以實其說，則上訴人此部分抗辯亦難認有理。
⑶柯瓊雯之同意有無表見代理之適用或類推適用？
按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」，民法第169 條定有明文。查被上訴人於偵查中陳稱：「我是店長，平常都會在店內，如果我不在店內的話，店內事務都是我妹妹柯瓊雯處理。」等語（見系爭刑案他字卷第134 頁），故縱認被上訴人並未授權柯瓊雯處分店內貨品，然因柯瓊雯身為副店長，職位僅次於被上訴人，並為被上訴人之胞妹，2 人無論在工作上或身分上均有密切之關係，自有讓供貨廠商認為柯瓊雯確有處分店內貨品權限之表見事實存在，揆諸前揭說明，有關得被害人同意之準法律行為得類推適用代理之規定，故本件自得類推適用民法第169 條規定，由被上訴人負授權人責任，亦即柯瓊雯所為同意鄭明祥搬貨之法律效果（即可阻卻違法），應歸屬於被上訴人。是以上訴人依表見代理規定抗辯被上訴人已同意鄭明祥搬貨一節，應屬有據。
⑷準此，鄭明祥之搬貨行為雖因侵害被上訴人之所有權而推定違法，然因柯瓊雯身為被上訴人胞妹及天興寵物主題館副店長且出面處理店內事務之表見事實，使供貨廠商信其有代理權，類推適用民法第169 條表見代理之規定，自應由被上訴人負授權人之責，而認被上訴人已事前同意鄭明祥前往店內搬貨。另鄭明祥之行為既已因被上訴人同意而阻卻違法，自毋庸再判斷有無民法第151 條自助行為之適用，併此敘明。
㈡、爭點㈡：被上訴人請求上訴人給付32萬7 元之損害賠償，有無理由？
被上訴人主張鄭明祥之行為構成侵權行為一事，既為無理由，業如前述，即毋庸再審究爭點㈡所指損害賠償範圍與能否連帶賠償之部分。
六、綜上所述，上訴人抗辯鄭明祥搬貨之行為業經被上訴人事前同意而阻卻違法，應堪採信，則鄭明祥搬貨之行為即因欠缺違法性而無從構成侵權行為，鄭明祥之僱用人即上訴人自毋庸連帶負責。從而，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付32萬7 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審未審究鄭明祥搬貨之行為因得被上訴人同意而阻卻違法，而為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，併予敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第385 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日民事第三庭審判長法 官 陳財旺
法 官 徐玉玲
法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日書記官 蔡佳容