100年度簡上字第16號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：100 年 05 月 25 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 100年度簡上字第16號上　訴　人　陶春蘭訴訟代理人　黃啟逢律師複代理人　吳秀娥律師被上訴人　劉仁演上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年12月7日本院板橋簡易庭99年度板簡字第1477號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、當事人之主張：一、上訴人方面：聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人第一審之訴。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）依據兩造與訴外人楊淑娟於民國96年2月5日簽訂之協議書（上證一），已明顯記載「債權人陶春蘭（即上訴人）與債務人生茂公司到96年2月1日止共計新台幣117萬元正，此項債務移轉新所有權人，新所有權人劉仁演（以三重市○○街102號5樓之房地）設定抵押權與債權人陶春蘭，並協議如下：（略）」。因此，由上可知，原本債權債務關係是從在於於上訴人與訴外人生茂公司之間，後因上開上證一之96年2月5日簽訂之協議書，被上訴人承擔生茂公司之債務，使得債權債務關係存在於上訴人與被上訴人間，則生茂公司即已無積欠上訴人任何債務，上訴人對生茂公司已無債權存在，因為被上訴人已承擔生茂公司之債務，所以被上訴人必須對上訴人清償117萬元之債務，對此上證一之96年2月5日簽訂之協議書記載甚明，且對於上證一之96年2月5目簽訂之協議書之真正與內容，被上訴人於一審時均無爭執，自不容被上訴人否認。且被上訴人亦曾以其妻劉羅桂筍之名義，匯款利息23,400元至上訴人之土地銀行帳戶內（上證二），足證被上訴人亦承認其為債務人。（二）因此，既然生茂公司已於96年2月5日將債務讓與給被上訴人，則如前所述，生茂公司對上訴人已無任何債務，縱使訴外人楊淑娟於98年8月18日與上訴人簽訂協議書（上證三），由訴外人楊淑娟來承擔生茂公司之債務，但因生茂公司對上訴人已無任何債務，則楊淑娟根本無債務可承擔。因此，根本不會發生民法第300條規定之債務承擔效力，且如欲發生民法第300條債務承擔之效力者，依據民法第300條條文內之債務人也必須是被上訴人，而非生茂公司，所以上證三之98年8月18日協議書也不生楊淑娟承擔被上訴人債務之效力。因此，原審判決認為系爭第二順位抵押權所擔保之債權既於前揭債務承擔契約成立時，已移轉於訴外人楊淑娟，故認為系爭第二順位抵押權所擔保之債權不得再列入分配表重為分配，顯非正確。（三）根據上證三協議書條文，無法看出上訴人有將系爭第二順位抵押權所擔保之債權移轉給楊淑娟，原判決之事實認定有誤。（四）依兩造與訴外人楊淑娟於96年2月5日簽訂之協議書之㈢約定：「陽信銀行貸款1200萬，確定撥款第一銀行後，收到劉仁演先生60萬元，即塗銷抵押權第二順位」。因此，依此約定下列兩個條件即：㈠陽信銀行貸款1200萬，確定撥款第一銀行後；㈡上訴人於收到劉仁演之60萬元。上開兩個條件均完成後，上訴人才有塗銷抵押權之義務。今依被上訴人於其民事上訴答辯狀中已自承「一胎第一銀行與陽信銀行間已談妥撥款」，而非上證一協議書之㈢所約定之「撥款於第一銀行後」，且被上訴人至今尚未對上訴人清償60萬元，則上訴人當然無塗銷第二順位抵押權之義務，對此被上訴人之主張有錯誤。且違約之人應為被上訴人，而非上訴人，故如被上訴人認為上訴人有違約者，應請被上訴人負舉證責任，否則應認被上訴人所述及主張均不實在。至於被上訴人之房屋為何遭銀行拍賣係被上訴人債務不履行所致，與上訴人無涉。再者，被上訴人於簽署上證一後已成為債務人，本應有支付利息之義務，但被上訴人根本未對上訴人清償60萬元甚明，故破壞協議者為被上訴人而非上訴人。既然生茂公司已於96年2月5日將債務讓與給被上訴人，債務人應為被上訴人，所以只有被上訴人與上訴人間有債權債務關係，而生茂公司對上訴人已無任何債務，則楊淑娟根本無債務可承擔甚明。因此，根本不會發生民法第300條規定之債務承擔效力，且如欲發生民法第300條債務承擔之效力者，債務人也必須是被上訴人，而非生茂公司，所以上證三之98年8月18日協議書也不生楊淑娟承擔被上訴人債務之效力。（五）本件之爭點在於生茂公司之債務是否在96年2月5日讓與予被上訴人？並非是在討論到底何人有先塗銷抵押權之義務，因此被上訴人於民事上訴答辯狀(二)主張上訴人應先塗銷抵押權云云，根本與本件毫無關係。因此，本件只要生茂公司已於96年2月5日將債務讓與給被上訴人，所以被上訴人就成為上訴人之債務人，生茂公司對上訴人則脫離債務人之地位。因此生茂公司對上訴人即無任何債務存在。故縱使訴外人楊淑娟於98年8月18日與上訴人簽訂協議書（上證三），由訴外人楊淑娟來承擔生茂公司對上訴人之債務，但因生茂公司對上訴人本已無任何債務存在，則楊淑娟根本無任何債務可承擔，此理甚明。（六）綜上所述，因為上訴人仍對被上訴人有債權存在，而此債權即為系爭第二順位抵押權所擔保之債權，且此債權上訴人也從未讓與給訴外人楊淑娟。此外被上訴人對上訴人就本件所負之債務，也未曾由他人承擔，且如欲發生民法第300條債務承擔之效力者，債務人也必須是被上訴人，而非生茂公司，所以上證三之98年8月18日協議書也不生楊淑娟承擔被上訴人債務之效力。故原審判決認為系爭第二順位抵押權所擔保之債權不得再列入分配表重為分配，從而99年6月4日所製作之分配表，分配順序第5號執行費用分配金額8585元應減為0元，及分配順序第7號上訴人分配金額為0000000元應減為0元均顯非正確，因此，原審判決確有不當違法之處應予廢棄。（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提96年2月5日協議書、土地銀行存摺、98年8月18日協議書等影本為證據。二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）第三人楊淑娟係生茂股份有限公司實際負責人，因此有被上訴人交付購屋訂金支票簽收者，及上訴人之相關債務主要洽談者，由其負責已不營業公司生茂公司債務，合情合理。而今上訴人之辯，恐僅想誤導鈞院判斷或謂強辯而已，合先敘明。（二）96年2月5日上訴人與楊淑娟及被上訴人等簽立協議書，目的為第二胎房屋設定之上訴人陶春蘭，同意配合陽信銀行作業須先塗銷二胎，同時辦妥四胎登記，當一胎第一銀行與陽信銀行間已談妥撥款同時塗銷一胎後，陽信銀行變為一胎，銀行間已約定完成，但是被上訴人卻毀諾，致陽信銀行無法合法撥款償還第一銀行，致生拍賣事件。但96年2月5日協議完成時，被上訴人就依協議將2分利息（即1,170,000*2%=23,400元）之匯款入上訴人戶內（土地銀行中和分行），而上訴人卻不塗銷，破壞協議在先。（三）被上訴人因原債務人生茂公司已結束營業，同意由其實際公司負責人出面，債權人與債務人間達成協議，債務移轉，合理合宜，亦有民法第300條明文之適用，雙方已簽立協議書明載為憑，恐非上訴人所徒能強辯。（四）第三人楊淑娟（原債務人生茂股份有限公司實際負責人）與上訴人及被上訴人間於96年2月5日所簽成立協議書㈠配合陽信作業時間還現金57萬元，餘本金60萬設定第四順位，塗銷第二順位……。其旨意就是陽信銀行與第一順位第一銀行間在撥款同時間點陽信是在第三順位，如果上訴人第二順位未塗銷，那陽信如何變更為第一順位，合法撥款？而上訴人如無設定在第四順位，待上訴人塗銷妥，陽信亦因第一銀行塗銷第一順位，讓陽信變更為第一順位後，上訴人所設定之第四順位自然變回原來的第二順位。另上訴人債權總數117萬元，陽信核貸1,264萬元，還第一銀行1,100萬元左右，剩餘先撥還上訴人57萬元，尚欠60萬元，就是上述之由第四順位轉為第二順位部分即協議書㈡借款本金60萬元，借款期間96年2月1日到96年8月1日共6個月，月息二分，每月1日付息（開支票6張），設定最高額90 萬元正（月息後來三方同意改為每月匯款，所以被上訴人方於次日匯入上訴人土地銀行中和分行戶頭23,400元）。而協議書㈢陽信銀行貸款1,200萬確定撥款第一銀行後，收到劉仁演先生60萬元，即塗銷第二順位，其意即前述暫設定第四順位，上訴人轉為第二順位60萬元，收到被上訴人償還後即塗銷之意。然此項最少期限照協議書㈡共6個月，方才有利息之要求條件存在，而被上訴人已按協議成立時於96年2月7日將第一期利息23,400元匯給上訴人，上訴人卻違約定，拒不塗銷原設定之第二順位（協議書㈠項之義務），導致陽信銀行無法變為第一順位，合法撥款，而生房屋被拍賣事件，使被上訴人遭受巨額已付房屋價金之損失尚無得償。上訴人難道不應負責嗎？（五）上訴人於100年3月23日下午寄到之民事上訴理由狀㈡，卻將協議書㈢誤認為首要約定，作為拒不塗銷之理由，並略去協議書㈠項明訂，確有誤導不實之處，不辯自明。另被上訴人自始均非實體關係之債務人，當無代償債務之義務，何況本案上訴人又自毀協議在先，反而自認被上訴人為債務人，毫無道理。又該狀二第3行……則楊淑娟根本無債務可承擔甚明。然反觀上訴人於99年5月25日99年度執字第99082號民事陳述意見狀第3頁第2行……陳述人（即本案上訴人）絕無可能在此時接受清償能力係屬難以確定之訴外人楊淑娟一人來承擔本案之債務並免除生茂公司之債務。……同頁第19行……其真意係在使楊淑娟加入本案債務關係中負連帶清償之責任。……第4頁第5行……而非在使生茂公司免除本案債務。……。此等在在與民事上訴理由狀㈡第2頁第10行……債務人也必須是被上訴人，而非生茂公司，所以上證三之98年8月18日協議書也不生楊淑娟承擔被上訴人債務之效力。足見上訴人言詞不一，自圓不符，如何反駁民法300條所訂之適用？事理至明。（六）依據兩造與訴外人楊淑娟之間於96年2月5日簽定之協議書，上訴人在收到被上訴人按協議匯入利息23,400元後（即協議書債權數額117萬元每月2分亦即117萬元*2%=23,400 元之每月利息），卻故意毀約，拒不履行協議書（一）配合陽信作業時間塗銷第二順位，設定第四順位，以利陽信變為第一順位，合法撥款。以致後來之房地無陽信撥款償還第一銀行，遭受拍定。現因上訴人之過失又讓被上訴人損失數百萬元之購買該房地已支付楊淑娟訂金，卻反頭主張此項債務移轉被上訴人，反覆其自行陳報即99年5月25 日鈞院民事執行處之「陳述意見狀」（被上訴人民事答辯二狀附件一）主張非常矛盾，如何自圓其說？足見鈞院一審判決之正確。被上訴人自始非上訴人之債務人，絕無代償債務之義務，而上訴人又自毀訂立之協議承諾，拒不配合陽信銀行作業先行塗銷原來之二胎抵押權設定，讓陽信銀行合法撥款，使該房地完成移轉新所有權人（即被上訴人），致使該房地已遭拍定點交，又讓被上訴人損失數百萬元訂金，其過失難了，如何又主張債務移轉新所有權人（即被上訴人）？不符法律之平。按96年2月5日兩造及訴外人楊淑娟簽立協書後遭上訴人毀棄，當第一銀行未受陽信銀行撥轉償還原借款，聲請法院執行法拍程序時，上訴人另於98年8月18日與楊淑娟（即生茂公司實際負責人）簽立協議書明載……經協議合意由楊淑娟（以下稱乙方）承擔負責清償、分期清償條件如下：……㈤……雙方各執一份為憑。此已生民法第300條規定：免責的債務承擔（一）…與債權人訂立契約即第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。其與一審判決相符，而上訴人上訴之事實及理由並無新意。（七）證據：除援用第一審所提證據外，補提陶春蘭民事陳述意見狀、臺灣板橋地方法院民事執行處98年8月25日板院輔 97執松字第99082號函等影本為證據。貳、本院依職權調閱97年度執字第99082號強制執行事件卷宗。參、得心證之理由：一、本件被上訴人係就本院民事執行處97年度執字第99082號強制執行事件分配表於原審提起異議之訴，主張原債務人生茂公司已結束營業，該公司實際負責人與債權人達成協議，債務已移轉予訴外人楊淑娟，伊已非債務人等語；但為上訴人所否認。經查，執行債權人第一商業銀行股份有限公司（以下簡稱第一銀行）於97年10月31日執本院97年2月26日96年度拍字第2081號准許拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請就其抵押權標的物即執行債務人（本件被上訴人）劉仁演所有之坐落新北市三重區（原臺北縣三重市○○○○段同安厝小段第65之5地號土地應有部分710/10000及地上建物即同地段第1446建號建物即門牌號碼新北市○○區○○街102號5樓房屋所有權全部予以強制執行拍賣，經本院民事執行處以97年度執字第9908 2號民事強制執行事件執行，該不動產於99年3 月23日拍定，並經本院民事執行處於99年4月14日核發權利移轉證書予拍定人，並經本院民事執行處將拍賣所得價款作成分配表，定於99年6月17日下午2時30分實行分配在案，此經本院調取本院97年度執字第99082號民事執行卷宗核閱屬實，且有本院民事執行處99年6月4日板院輔97執松字第99082號函及所附分配表影本附於原審卷內可稽（見原審卷第53 至58頁）；而本件被上訴人乃於99年6月15日於原審就該分配表提起異議之訴，亦有被上訴人所提之原審起訴狀附於原審卷內可稽（見原審卷第3至4頁反面），則本件被上訴人對於前揭強制執行事件分配表所提異議之訴合於強制執行法第41條第1項之規定，合先敘明。又前揭門牌號碼新北市○○ 區○○街102號5樓房屋及所坐落之基地於上開強制執行事件拍賣前之原所有權人即為本件被上訴人，被上訴人取得前揭不動產之日期為95年9月26日，上開不動產之他項權利部分，第一順位抵押權設定登記日期為93年2月13日、抵押權人第一商業銀行股份有限公司、擔保範圍為最高限額1,485萬元、抵押債務人及設定義務人均為訴外人生茂有限公司，第二順位抵押權登記日期為95年6月9日、抵押權人為本件上訴人、擔保範圍為本金最高限額170萬元、抵押債務人及設定義務人均為訴外人生茂股份有限公司，第三順位抵押權登記日期為95年9月26日、抵押權人為訴外人陽信商業銀行股份有限公司、擔保範圍為最高限額1,457萬元、抵押債務人及設定義務人均為本件被上訴人，亦有執行債權人第一銀行所提出附於前揭強制執行事件卷宗內可參（影本附於本院卷內）；依據前揭分配表所載分配結果，關於上訴人部分計有執行費8,585元（次序5）、第二順位抵押權1,128,106元（次序7）等2筆債權列入分配，其中次序5之執行費部分全部受償，次序7之第二順位抵押權部分則受償66.3592%，金額571,894元，此亦有本院民事執行處97年度執字第99082號強制執行事件分配表影本附於前揭強制執行事件卷內可稽（影本附原審卷第56至58頁），則上開事實亦堪予認定。二、按「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」、「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」，民法第867條、第870條分別定有明文；又按「最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉，與普通抵押權並無不同。」、「最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同。」，亦有最高法院91年台上字第641號、95年台上字第596號判決要旨可資參考。故倘若債務人將其所有之不動產為債權人設定最高限額抵押權，於不逾最高限額之擔保範圍內，若經雙方結算後將債權額確定，則其所設定之最高限額抵押權即轉變成與普通抵押權，其從屬性因而回復，縱使擔保標的物經移轉予第三人，抵押權人仍得就抵押物追及行使抵押權，合先敘明。經查，本件上訴人陶春蘭、被上訴人劉仁演及訴外人楊淑娟等3人前於96年2月5日簽署「協議書」約定：「債權人陶春蘭與債務人生茂公司之債務到96年2月1日止，共計新台幣117 萬元正，此項債務移轉新所有權人劉仁演（以三重市○○街102號5樓之房地）設定抵押與債權人陶春蘭，並協議如下：（一）配合陽信作業時間還現金57萬元，餘本金60萬元設定第四順位塗銷第二順位，設定第四順位需陽信銀行同意。（二）借款本金60萬元，借款期間96年2月1日到96年8月1日共6個月，月息二分，每月1日付息（開立支票6張），設定最高限額90萬元正。（三）陽信銀行貸款1200萬，確定撥款第一銀行後，收到劉仁演先生60萬元，即塗銷第二順位。（四）此案辦理時生茂公司需配合，律師和解亦需陶春蘭在場。（五）此協議書需三方同意簽字始生效。」等語，此有該協議書影本附於原審卷內可參（見原審卷第72頁）；上訴人陶春蘭與訴外人楊淑娟復於98年8月18日另行簽署1件「協議書」，約定：「茲就生茂股份有限公司前積欠債權人陶春蘭（下稱甲方）新台幣壹佰壹拾貳萬元整，經協議合意由楊淑娟（下稱乙方）承擔負責清償，分期清償條件如下：一、自民國98年9月起至民國98年12月止，於每月30日由乙方給付甲方新台幣伍仟元整，共四個月，計新台幣貳萬元整。二、自民國99年1月起至民國99年12月止，於每月30日由乙方給付甲方新台幣壹萬元整，共十二個月，計新台幣壹拾貳萬元整。三、自民國100年1月起至民國104年1月止，於每月30日由乙方給付甲方新台幣貳萬元整，共四十九個月，計新台幣玖拾捌萬元整。四、上開分期給付，乙方如有遲延給付，每日以新台幣伍佰元整計算違約金，但經甲方同意者除外。五、本協議書一式二份，由甲、乙雙方各執一份為憑。」等語，亦有該協議書影本附於原審卷內可參（見原審卷第6頁），均為兩造所不爭執之事實，則上開2件「協議書」影本自堪認為真正。又查，依本件上訴人陶春蘭、被上訴人劉仁演及訴外人楊淑娟等3人前於96年2月5日簽署之「協議書」中所載，訴外人即債務人生茂股份有限公司與債權人陶春蘭間之債務已經計算至96年2月1日止，確定其債務金額為117萬元，並約定該項債務移轉予被上訴人，亦即由被上訴人承擔該筆債務，而被上訴人取得前揭不動產所有權登記日期為95年9月26日，乃在上訴人確定其債務人生茂股份有限公司之債務日期即96年2月1日之前，則上訴人於其對於訴外人生茂股份有限公司於該不動產移轉予被上訴人之前，猶未確定而轉變為普通抵押權，該抵押權人即上訴人即無由就抵押物追及而行使其抵押權，自不得就該抵押物拍賣所得優先受償。再按「按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約。故債務承擔契約，以債務人之債務，於當事人約定承擔時存在為前提，此觀諸民法第三百條：『第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者……』、第三百零一條：『第三人與債務人訂立契約承擔其債務者……』之規定自明。」，有最高法院87年台上字第258 號判決要旨可參；查本件被上訴人依前揭96年2月5日之「協議書」約定，將訴外人生茂股份有限公司對於上訴人所負債務債務「移轉新所有權人劉仁演（以三重市○○街102號5樓之房地）設定抵押與債權人陶春蘭」等語，依其文義關於被上訴人部分，僅限於將前揭不動產設定抵押權予上訴人，並無明示承擔訴外人生茂股份有限公司債務之意思，上訴人主張被上訴人已經承擔訴外人生茂股份有限公司對於上訴人所負債務一節，乃無可採；縱使如上訴人所抗辯之被上訴人承擔訴外人生茂股份有限公司債務，但被上訴人並未完成為上訴人設定抵押權以擔保前揭債務，上訴人亦無由自該不動產拍賣所得價款優先受分配；至於訴外人楊淑娟另與上訴人訂定契約，由訴外人楊淑娟承擔訴外人生茂股份有限公司對於上訴人所負債務部分，與本件兩造間之債權債務關係無關，附此敘明。三、綜上所述，本件上訴人對於前揭原為被上訴人所有之新北市○○區○○街102號5樓房屋及坐落之土地等不動產並無追及行使抵押權之權利，因而不得就該不動產拍賣所得價金優先受償，且被上訴人亦無因債務承擔而對上訴人負有債務，是以，被上訴人主張被上訴人不得依前揭分配表所載之次序優先受分等節，應屬可採，上訴人之抗辯則非可採。從而，原審判決關於本院97年度執字第99082號拍賣抵押物強制執行事件於99年6月4日作成之分配表中次序5及次序7所列之上訴人應受分配之金額均應減為0元，其判決理由雖與本院認定不同，但理由並無二致，仍應認為上訴無理由，則仍應駁回上訴人之上訴。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 100 年 5 月 25 日民事第一庭審判長法官李世貴法官黃信樺法官許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國 100 年 5 月 25 日書記官李淑卿

臺灣新北地方法院100年度簡上字第16號

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