101年度勞訴字第30號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：101 年 07 月 11 日

臺灣板橋地方法院民事判決　　　　　　 101年度勞訴字第30號原　　　告　陳癸銘訴訟代理人　黃柏承律師複　代理人　李長彥律師被　　　告　首都客運股份有限公司法定代理人　李博文訴訟代理人　曾肇昌律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國101年 6月27日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬玖仟捌佰肆拾柒元，及自一百年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自一百年十一月二十九日起至原告復職日止，按月於次月一日給付原告新臺幣壹萬肆仟零伍拾肆元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第二項得假執行，但被告如以新臺幣貳拾貳萬玖仟捌佰肆拾柒元供擔保後，得免為假執行。本判決第三項得假執行，但被告如按月於次月一日以新臺幣壹萬肆仟零伍拾肆元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例可資參照）。查本件原告主張其與被告間僱傭關係存在，然為被告所否認，堪認兩造間僱傭關係存否並不明確，致使原告在兩造僱傭關係中受僱人之私法上地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告自民國（下同）91年6月14日起任職於被告首都客運股份有限公司（下稱首都客運），擔任稽查員之工作。98年4 月27日被告以原告涉嫌竊盜為由，要求原告先休息幾天，原告乃自98年4月27日至同年月30日請特休假4天，詎98年5月1日原告欲回被告公司上班時，被告竟以配合檢警偵辦為由，未經原告之同意下將原告停職，被告更於99年2月24日發佈人事命令違法解雇原告，而本件應屬勞動基準法（下稱勞基法）第12條第3款之射程範圍，被告於99年2月24日發佈人事命令，以原告違反首都客運員工工作規則（下稱系爭工作規則）第27條第8項解雇原告，將原應落入勞基法第12條3款之情形藉由系爭工作規則遁入同條第4款，藉此規避法律之適用，違反勞基法作為保障勞動條件最低標準之規定，其解雇自屬違法。又縱認本件屬勞基法第12條第4款之射程範圍，因系爭工作規則第27條第8項規定「侵占公款、公物及竊取他人財物，經查屬實者。」，該規則所稱「他人財物」，解釋上應限於「消費者即乘客之財物」，原告因本件事實所另涉犯之竊盜及行使偽造私文書之刑事案件（下稱刑事案件）認定原告係竊取同事王俊力之信用卡，是受害者並非乘客，自無系爭工作規則第27條第8項之適用。退步言，縱認原告違反系爭工作規則，惟本件情節並非重大，原告逕予解雇被告，即有違解僱之最後手段性原則。再退步言，縱認本件原告有勞基法第12條第4款之情形，惟被告終止兩造勞動契約已逾30日之除斥期間，其解雇亦屬違法。㈡被告工作規則並無留職停薪之規定，被告未經原告同意下片面對原告停職，造成原告無法給付勞務，此為可歸責被告之事由，被告自不得因此剝奪原告工資請求權，而原告遭停職前六個月之受僱期間，平均工資約新臺幣（下同）46,646元，被告自得請求自停職日即98年5月1日起迄今共計30個月所積欠之工資，即1,399,380元，又兩造僱傭關係既屬存在，被告於原告提起訴訟後未能同意原告復職，原告即有預為請求工資之必要，爰依法請求確認兩造僱傭關係存在，並依兩造勞動契約及民法第487條之規定，請求被告給付原告積欠之工資，並預為請求被告按月給付工資等語。㈢並聲明：1.確認兩造僱傭關係存在，2.被告應給付原告1,399,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，3.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告46,646元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。4.願供擔保請准就第2、3項聲明宣告假執行。二、被告則以：㈠原告於其所涉刑事案件中，自案發迄一審審理中均未坦承犯行，事後毫無悔意，原告身為稽查員，卻以身作賊，罔顧被告公司紀律，已無法糾察被告公司其他員工，該刑事案件經臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官依法偵辦後，被告於99年2月12日收受被害人及證人王俊力傳真之起訴書，始知悉原告業經檢察官偵查起訴，故被告於99年2 月24日依系爭工作規則第27條第8款規定解雇原告，依法並無不合。㈡被告已合法解雇原告，原告自不得請求工資，且退步言之，原告於本件事發後從未到過公司，顯然未依債之本旨為給付，不生提出給付之效力，則被告公司無受領遲延之問題，故被告無需給付原告工資。又縱認被告須給付原告工資，然原告所主張工資項目中：伙食津貼係對上班者所發給之福利，相當於誤餐費；特殊功績獎金為獎勵性給予；其他津貼項目亦具有獎勵、恩惠性質；假日津貼非經常性給予，此均不得列入工資之範圍等語，資為抗辯。㈢並聲明：1.原告之訴駁回，2.如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實：㈠原告自91年6月14日起任職於被告公司，離職前擔任稽查員工作。㈡被告於98年5月1日以原告涉嫌竊盜，為配合檢、警偵辦為由，對原告作成停職處分。㈢被告於99年2月25日以（99）人字第99063號人事異動通知單發佈人事命令解雇原告，解雇事由認原告違反系爭工作規則第27條第8款，並自99年2月24日起生效。㈣系爭工作規則第27條第8款規定：「員工有侵占公款、公物及竊取他人財物，經查證屬實者，公司得不經預告逕予解僱不發給資遣費」。㈤原告所涉之刑事案件，經板橋地檢署於98年8月28日以98年度偵字第15126號偵查終結起訴，並先後經本院刑事庭以98 年度訴字第3425號刑事一審判決判處原告應執行有期徒刑2 年，及經臺灣高等法院以99年度上訴字第3226號刑事判決判處原告應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定在案。㈥原告97年10月份至98年3月份所實領之工資分別為34,823元、33,550元、31,825元、36,912元、33,888元及32,699元。以上並有被告公司98年7月27日稽字第980599號函、系爭工作規則1份、原告97年10月份至98年3月份工資明細表各1紙、被告公司99年5月25日（99）人字第99063號人事異動通知單1紙為證（見100年度重勞調字第5號卷〈下稱調字卷〉第 11 頁、第39頁至第64頁，101年度勞訴字第30號〈下稱本院卷〉第45頁），並經本院職權調取刑事案件相關卷宗經核屬實，且為被告所不爭執，自堪信為真實。四、得心證之理由：本件原告主張被告所為停職處分及解僱均不合法，故請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告給付自停職日起迄今30個月之平均薪資總額1,399,380元，及自起訴狀繕本送達翌日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告46,646元等語。惟此為被告所否認，並以前詞置辯，故兩造爭執點，應在於：㈠被告以原告違反系爭工作規則第27條第8款終止兩造勞動契約，是否合法？被告終止勞動契約是否逾越30日之除斥期間？㈡若被告終止勞動契約並非合法，原告得否請求被告給付積欠之30個月工資？得請求之數額為若干？㈢原告得否請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至原告復職之日起，按月給付原告46,646元？以下分別說明。五、就被告終止勞動契約是否合法，及是否逾越30日之除斥期間而言：㈠按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞動基準法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準；工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1項第4款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又該條款所稱之「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之（最高法院97年度台上字第2624號、第825號判決意旨參照）。㈡查系爭工作規則第27條第8款規定：「員工有侵占公款、公物及竊取他人財物，經查證屬實者，被告公司即得不經預告予以解僱並不發給資遣費」等語（見調字卷第43頁）。而原告所涉犯之刑事案件，經板橋地檢署於98年8月28日以98年度偵字第15126號偵查終結起訴，並先後經本院刑事庭以98 年度訴字第3425號刑事一審判決判處原告應執行有期徒刑2 年，及經臺灣高等法院以99年度上訴字第3226號刑事判決判處原告應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日等情，業經本院調取刑事案件卷宗經核屬實，是原告確有竊取證人王俊力之財物乙情應足認定。原告雖主張系爭工作規則第27條第8款之規定意旨係為維護公司之利益，故所謂「他人財物」，應限於「消費者即乘客之財物」云云，惟系爭工作規則既規定係「竊取他人財物」，依其文義解釋，自可包含所有第三人在內之他人財物。何況，依照系爭工作規則第27條規定之各款事由，諸如「受有期徒刑以上宣告確定而未諭知緩刑或未准易科罰金者」、「吸食嗎啡或其他毒品者」等事由，均屬員工個人之行為，尚非必然與被告公司之利益相關；況員工所竊取者如為乘客之物，固可能損及公司之名譽，惟員工竊取公司同事之物，亦可能損及該同事對公司之評價及信任度，是不宜遽將系爭工作規則第27條第8 款作限縮解釋，而應認為系爭工作規則第27條第8款所處罰者為員工「竊盜」之行為，而不問所竊取之物品為何人所有，故原告前開主張即屬無據。㈢本院審酌原告除竊取證人王俊力之信用卡外，並使用該信用卡刷卡消費，且於信用卡簽帳單上偽簽「王俊力」後交付予特約商店店員而行使之，原告所犯除刑法上之竊盜罪外，亦犯行使偽造私文書罪，其違反系爭工作規則之行為態樣已屬嚴重，且原告係故意違反工作規則；又原告於刑事案件偵查迄一審審理中均矢口否認犯罪，迄二審審理中仍一度否認犯行，顯見原告於本件事發後並無悔意；而原告所竊取者雖為證人王俊力之個人財物，然原告所擔任者為稽查員一職，參酌證人王俊力證稱：「（問：原告擔任稽查多久？）擔任稽查時間應該沒有很久，原告比我慢進來稽查部門，原告在稽查部門不到一年的工作時間，稽查部門當時負責勤務的稽查有八個人，我們的工作內容就是處理車禍肇事，在路上稽核駕駛有無違規，大部分的工作就是這兩樣，有無工作項目表我不清楚。稽查駕駛違規的事項是看駕駛有無違反道路交通安全規則。我們還會去調度站去稽查駕駛攜帶金錢的狀況，因為駕駛在出車前要填表說明今天攜帶的總金額為多少，然後我們稽查會去站上核對駕駛攜帶的錢跟他填的表上金額是否正確。看有無駕駛偷拿錢的情形。這都是抽查，我們站很多，沒辦法每個都查。」、「（問：當初擔任稽查人員，公司有無對你們特別要求？）我們稽查都是從各站的調度員提升上來，進公司之後會有老一輩的稽查告訴我們作什麼事，一般都是帶三個月之後就自己去各站執行工作。公司對我們的要求就是服裝儀容要比一般駕駛還好，而且我們去站上我們對駕駛的態度也要和緩，執行勤務時要清楚不能有模糊地帶。」、「（問：操守方面有無要求？）一般都是在各站擔任調度員時候表現良好，才會被提升擔任稽查。」等語（見本院卷第33頁背面）。由此證詞可知，稽查員之職務內容既需稽查駕駛員有無違規、有無竊取金錢之事，則稽察員即應以守法清廉自持，更應以身作則，否則又如何能稽查他人？且稽查員亦係由表現良好之調度員加以升任，可見被告公司對於稽查員之操守有相當之要求，則以原告之職務內容具體觀察，原告於任職中竊取他人信用卡復加以盜刷之行為，顯然嚴重違反稽查員所應有之廉潔、守法之本質要求，亦嚴重破壞稽查員本應具備之紀律，以及被告與原告之信任關係，客觀上自難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，故應認原告違反系爭工作規則第27條第8款已達「情節重大」之程度，是被告以原告違反系爭工作規則第27條第8款而作為解僱原告事由，於法即無不合。㈣再就被告終止勞動契約是否逾越30日之除斥期間而言： 1.按「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之」，勞基法第12條第2項定有明文。 2.查被告辯稱：被告於99年2月12日收受證人王俊力傳真之系爭起訴書始知情，被告於99年2月24日解僱原告並未逾越30日除斥期間云云，並提出陳癸銘案處理過程表及系爭起訴書傳真紀錄為證（見調字卷第80頁、本院卷第23頁），並經證人王俊力到庭證稱：我收到檢察官的起訴書才知道偵查情形，我就隨即傳真到被告公司，我收到起訴書到傳真給被告公司不到一天的時間，我只有傳1次等語（見本院字卷第32頁背面至第33頁）。由此可見，被告是基於99年2月12日收到起訴書影本，始知悉本案檢察官已提起公訴，而將原告予以解僱。 3.惟查，台灣板橋地方法院檢察署前曾於98年6月22日以板檢慎餘98偵15216號函詢被告關於陳癸銘與王俊力之任職資料、簽到退刷卡紀錄、轉交信用卡過程、稽查課人數及位置、陳癸銘停職原因等，被告於98年7月27日以稽字第 980599號函覆檢察署（見該署98偵15216號偵查卷第88、 91頁），足見被告當時已知該案已進入偵查程序。之後本院刑事庭第一次於98年10月27日以板院輔刑義98訴3425字第073341號函詢被告關於被告公司稽查課辦公室及原告任職稽查員時之上班地點，被告於98年11月6日以稽字第 980857號函覆；本院刑事庭第二次又於98年11月25日以板院輔刑義98訴3425字第008191號函詢被告有關於該公司所有請假員工之相關資料，被告也再度於98年12月7日以人字第980951號函覆乙節，有本院刑事庭及被告函文各2紙附卷可稽（見本院刑事庭98年度訴字第3425號卷第26至27頁、第36至37頁），觀諸上開本院刑事庭98年10月27日函詢被告之函文，其說明欄略以：「一、本院受理98年度訴字第3425號偽造文書等案件，亟需上開資料參辦…」，98年11月25日函詢被告之函文，其說明欄亦謂：「本院受理98年度訴字第3425號被告陳癸銘偽造文書等案件，亟需上開資料參辦」等語，可見其內容已提及係為受理原告所涉及之偽造文書等刑事案件，而被告先後函覆本院刑事庭之2函文，也都是以被告公司名義發文，說明被告因為配合檢、警調查原告竊盜乙事，而於98年5月1日將原告停職在先，後又收受法院調取相關資料之函文，顯見被告於98 年11月6日函覆本院刑事庭時，應已經知悉原告因涉竊盜及偽造文書而遭起訴一事，否則，被告豈有在對於法院函詢目的均一無所知之情況下，即前後2次函覆法院相關資料之理。故被告抗辯遲至99年2月12日始知悉本案檢察官已提起公訴云云，顯不足採信。 4.至於被告所提出之有關陳癸銘處理過程書面資料，僅係被告單方面所作之文書紀錄，且為原告所否認，即無從據此為其有利之認定。另外被告提出之上述起訴書影本，其上雖載傳真時間為99年2月12日，並經證人王俊力到庭證稱確係當時所收受無誤一語，然證人王俊力固有傳真上述起訴書，以供被告公司召開人事相關會議之用，惟不論檢察官起訴之時點（98年8月28日）或99年2月12日，距今已2 年多，證人王俊力之證述或係因時間久遠、記憶不清所導致，復衡情原告於98年8月28日即為板橋地檢署檢察官起訴，且板橋地檢署亦於98年9月21日將送達證人王俊力之起訴書付郵等情，有板橋地檢署餘股書類送達付郵證明書1 紙在卷可參（見板橋地檢署98年度偵字第15126號卷第 105頁），系爭起訴書既早在98年9月21日付郵，衡諸一般郵務送達時間，證人王俊力實無可能遲於99年2月始收受起訴書，故被告此項抗辯，尚難採信。 5.由上以觀，應認被告於98年11月6日時已經知悉原告遭起訴一事，被告遲至99年2月24始解僱原告，顯已逾越30日之除斥期間。㈤綜上，被告所主張原告違反系爭工作規則第27條第8款，雖經本院認符合情節重大，然被告未遵守30日除斥期間之規定，故其所為之解僱行為即不合法，被告既未合法解僱原告，則兩造間之僱傭關係即屬仍然存在。六、就原告得否請求被告給付積欠之30個月工資及金額多少而言：㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條前段、第235條、第234 條分別定有明文，而勞動契約既為僱傭契約之一種，故上開規定於本件勞動契約亦適用之：又按被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務（最高法院92年度台上字第1979號判決可資參照）。㈡再按，雇主為維護企業內部秩序，對於不守紀律之公司勞工得以懲處，而懲戒手段中，以懲戒解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係所導致之後果最為嚴重，當屬憲法保障工作權之核心範圍，因此在期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應符合憲法保障工作權之價值。因此，當勞工發生違反勞動契約或工作規則情節重大時，為求慎重查證，雇主捨直接解僱而先採對勞工較輕之停職（或留職停薪）處分措施，應屬合法。惟停職或留職停薪係屬雇主對勞工之重大懲戒處分，因影響勞工權益至鉅，自不得漫無限期，而應視事件性質，有其特定期間或期間過長應另為適當之處置。㈢本件中，原告主張其平均工資為46,646元，被告應給付自停職日即98年5月1日起至起訴時止（100年11月22日），共計 30個月所積欠之工資即1,399,380元等語，惟查： 1.原告於98年1月間涉嫌竊取同事王俊力永豐公司信用卡，予以開卡成功後，再赴澳門冒名刷卡購物消費2萬4134元，嗣經永豐公司向王俊力查證發覺有異後，於98年2 月13日報警處理，並經警方調查後於98年5月26日將全案移送偵辦，此有警方移送書附於偵查卷可稽。之後被告公司亦於98年5月1日以配合檢警調查為由，對原告作成停職之處分，而原告就其其所涉刑事案件犯罪事實，自案發接受檢警偵查迄本院刑事庭第一審審判終結時（99年7月9日）均否認犯行，直到刑事第二審時才坦承犯行認罪，此為兩造所不爭執之事實，並有前述起訴書及第一、二審刑事判決書在卷可稽。由此可知，被告於98年5月1日對原告作成停職之處分，係因可歸責於原告之事由所致。 2.查被告公司之系爭工作規則第35條規定：「員工停職期間不發給該期間之工資」（見調字卷第44頁），該工作規則性質上屬勞動契約內容之一部分。原告自98年5月1日起遭停職處分，此停職原因既因可歸責於原告之事由所致，且原告實際上也未為被告服勞務，而是等待刑事案件偵審結果釐清責任，故被告依上述規定未核發原告於停職期間之薪資，即應認定於法有據。 3.又被告之後於99年2月25日以（99）人字第99063號函人事異動通知單解僱原告，並自同年月24日生效（見勞訴字卷第45頁），被告此項片面終止兩造間之勞動契約並非合法，已如前述，故兩造間之僱傭關係仍係存在，原告本仍負有提供勞務之義務，惟被告既已片面通知解僱，顯然已預示拒絕原告繼續提供勞務給付而受領遲延，依法原告即無補服勞務之義務。從而，原告依照前述民法第487條規定，即得請求被告給付自解僱之日即99年2月24日起至起訴日止之工資。㈣再就原告得請求之金額多少而言： 1.按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。又上開經常性給與，係勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。故所謂工資係指勞工因工作而獲得之酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性給與」與否作為補充性之判斷標準。另按勞基法第2條第3款規定之經常性給與，係指非勞基法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。故只要給與屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算。 2.本件原告主張其於停職前6個月即97年10月至98年3月之工資分別為：34,823元、33,550元、31,825 元、36,912元、33,888元及32,699元，平均工資為46,646 元等語，並提出原告97年10月份至98年3月份之員工薪資明細表共6紙為證（見調字卷第59至64頁），被告雖對於上開原告薪資明細表之形式上表示並無意見，惟抗辯原告主張之工資項目中，伙食津貼、特殊功績獎金、其他津貼及假日津貼均不應列入平均工資等語， 3.經查： ⑴伙食費部分：被告每月給付原告伙食費1,800元，此為被告所不爭執，且證人王俊力亦證稱：伙食費幾乎都是固定的，除非有超休的狀況等語（見勞訴字卷第34頁），足見被告發放之每月1,800元伙食費，已成為原告因經常性提供勞務所得之報酬，而符合「勞務對價性」及「給與經常性」性質，自屬勞基法第2條第3款所規定之工資範疇。 ⑵特殊功績獎金部分：依勞基法施行細則第10條規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指下列各款以外之給與。一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金…」，將「特殊功績獎金」排除在經常性給與之外，是原告雖每月領有2,700元之特殊功績獎金，仍不得列入工資範圍。 ⑶其他津貼部分：依照原告所提出之薪資明細表，其於97年10月份所領得之其他津貼為1,223元，97年11月份至 98 年3月份則均為1,900元，顯然此「其他津貼」數額並非固定，且原告也無法說明此項津貼之內容為何，即無法認定屬經常性給與，亦不得列入工資。 ⑷假日津貼：查原告於97年10月份至98年3月份所領之假日津貼數額分別為：3,632元、2,906元、1,453元、 5,811元、1,453元及2,179元，可見該假日津貼每月之數額均非一致，自難謂為經常性之給與，亦不得列入工資範疇。 ⑸綜上，於扣除特殊功績獎金、其他津貼及假日津貼後，原告97年10月份至98年3月份之工資應分別為；40,220 元、38,997元、38,725元、39,542元、39,678元及 38,362元。 4.又所謂「平均工資」，依勞基法第2條第4款規定為計算事由發生之當日前6個月內所得之工資，除以該期間之總日數所得之金額，又所謂「一個月平均工資」，依勞委會（83）台勞動二字第25565號函解釋，係指等於勞工退休或資遣前6個月工資總額直接除以6，本件雖非因退休或資遣事件，惟在計算「月平均工資」時，仍可適用前開行政函釋之解釋，計算原告之平均月薪。經查，本件原告遭停職前6個月工資期間乃為97年10月至98年3月份之工資總額，而依據原告提出之薪資明細表再扣除上述非屬工資範圍之項目後，原告97年10月份至98年3月份之工資分別為： 40,220元、38,997元、38,725元、39,542元、39,678元及38,362元，合計235,524 元，除以6為39,254元（元以下四捨五入，以下同）。 5.故原告得請求被告給付自解僱之日即99年2月24日起至起訴時即100年11月22日止共計20個月又28天之薪資，共計 821,717元（計算式：39,254×(20+28/30)＝821,717），及自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月29日（見調字卷第68頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息。 6.又民法第487條但書規定：「但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」查本件原告遭被告解僱後，自99年3月11日起任職亞盛通運股份有限公司（下稱亞盛公司），此有勞保資料可稽（本院卷第62、84頁），而原告也自認任職亞盛公司月薪25,200元，於99年間分別自亞盛公司、永強企業社領有薪資所得各為310,000 元、8,990元；100年間自亞盛公司、福臨廣告社領有薪資各300,000元、2,400元，並有其98年至100年所得資料清單為憑（本院卷第81-83、87頁）。是依民法第487條但書規定，原告此轉向他處服勞務所取得之利益，即得由前述得請求被告給付之薪資內扣除。從而，原告本得請求821, 717元，扣除99年間由他處所取得之薪資共318,990元（ 310,000+8,900=318,990），再扣除100年間由他處所取得之薪資共272,880元（25,200×(10+22/30)+2,400＝ 272,880），故原告僅得請求被告給付餘額229,847元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年11月29日起算至清償日止，按年息5%計算之利息。七、就原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至原告復職之日起，按月給付薪資而言：㈠按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。民事訴訟法第246條定有明文，故凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴，而將來給付之訴與現在給付之訴之區別標準，則在於「言詞辯論終結之時點，原告欲請求法院判斷存否之權利是否已經發生」。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條亦有明定。 ⒉查本件被告解僱原告為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，又被告既否認兩造間僱傭關係存在，拒絕繼續受領原告之勞務，應認就本件起訴後至被告同意受領原告提供勞務之日止（即原告復職日）之工資，有到期不履行之虞，是原告就此部分提起將來給付之訴，於法並無不合。惟就原告每月得請求給付之平均薪資金額，業經本院認定為39,254元，已如前述，另外也需依照前述民法第487條但書規定，扣除每月由亞盛公司所領得之薪資25,200元，故原告本於僱傭契約關係，僅得請求被告自起訴狀繕本送達翌日即100年11月29日起至原告復職之日止，按月於次月1日給付原告14,054元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。八、綜上所述，原告依照僱傭契約之法律關係，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告給付229,847元，及自100年11月29日起算至清償日止，按年息5%計算之利息，及被告應自100 年11月29日起至原告復職日止，按月於次月1日給付原告 14,054元，及自上開各應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，本院爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定依職權宣告假執行，並依被告聲請宣告得預供擔保免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回十、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 7 月 11 日勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 101 年 7 月 11 日書記官蔡忠衛

臺灣新北地方法院101年度勞訴字第30號

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