臺灣新北地方法院101年度建字第89號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 05 月 15 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 101年度建字第89號原　　　告　歐信工程股份有限公司
法定代理人　林志燦
訴訟代理人　孫世群律師
被　　　告　新北市政府
法定代理人　朱立倫
訴訟代理人　朱瑞陽律師
??????許雅婷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國102 年4 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
㈠緣被告於民國94年7 月間，依「促進民間參與公共建設法」（下稱促參法）公告辦理「徵求民間機構參與新北市政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（下稱系爭計畫）之招商程序。原告之法人股東歐榮環保科技股份有限公司（下稱歐榮公司）、臺灣歐多貝斯股份有限公司及工信工程股份有限公司依被告所公告招商文件中申請須知規定，組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為系爭計畫之企業聯盟申請人（下稱本企業聯盟申請人，嗣本企業聯盟申請人於議約完成後，依申請須知規定正式公司法人化，即為原告），申請參與系爭計畫並依規定繳交申請保證金新臺幣（下同）5,000 萬元，並由歐榮公司擔任本企業聯盟申請人之授權代表公司。
㈡本企業聯盟申請人於94年10月28日經甄審委選會（下稱甄審會）評定為最優申請案件申請人，被告並於94年11月3 日發函通知本企業聯盟申請人被評定為最優申請案件申請人，嗣後被告與本企業聯盟申請人即進行議約並完成議約，被告則於94年12月12日以北府水污字第0000000000號函通知本企業聯盟申請人確認系爭計畫議約完成，並以94年12月19日北府水污字第0000000000號函核定本企業聯盟申請人所提出之投資執行計畫書。依系爭計畫申請須知第5.1.2.4 條及「系爭計畫作業時程表」、「系爭計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內依法完成；因此，系爭計畫之投資契約應於94年12月29日完成簽訂。詎料，被告新任法定代理人周錫瑋就任後，系爭計畫投資契約之簽訂即毫無理由地遭到擱置，此期間雖經原告或歐榮公司代表本企業聯盟申請人數度以電話、會議及書函催告被告核示簽約時程，惟被告均以研議中為由避而不決。茲因原告參與系爭計畫之招商，在投標前即已提交申請保證金5,000 萬元，於議約完成前復再投入數千萬元資金及無數人力於備標及議約工作，且於議約完成後復投入3 億元資金將本企業聯盟申請人公司化為系爭計畫之民間機構，卻竟於議約完成後數月之久，連簽約時程尚無從知曉，此種無可預期之資金積壓、閒置及利息損失，業已對原告造成鉅大損害。
㈢原告前曾向臺北高等行政法院提起95度年訴字第2710號訴訟案件，經該法院判決被告應將申請保證金5,000 萬元返還原告，但原告其餘請求即請求被告賠償備標費用等26,332,927元部分，遭駁回確定，主要理由為：「起訴引用行政程序法第146 條第1 項規定，惟本件被告並未聲明終止系爭計畫，且自議約至判決日僅8 個月，比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則，又被告並無調整或終止系爭計畫之行為至明」。原告又繼而於98年7 月10日函請被告盡速辦理系爭計畫投資契約簽訂等相關事宜，經被告98年8 月19日北府水設字第00000000000 號函拒絕，原告向臺北高等行政法院提起99年度訴字第569 號訴訟案件，請求判決被告應與原告簽訂投資契約，惟經臺北高等行政法院做成判決駁回原告之訴，其理由略係「最優申請人並無請求締約之權利」，然被告於議約完成後遲不簽約，已逾多年，被告自不能再以其不與原告簽約係因仍在猶豫期間置辯。後原告竟發現被告已於100 年5 月19日公告「新北市政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）工程委託設計、監造技術服務」採購案，顯見被告已確定無意與原告簽署系爭計畫之投資契約甚明。㈣原告已依約給付申請保證金5,000 萬元，而該保證金依投標須知3.7.5 規定於最優申請人於成立民間機構後，並依本申請須知規定繳交履約保證金及完成簽約程序後發還。又按一般工程契約實務均將該保證金轉為履約保證金，故該申請保證金性質上應屬定金。今投資契約因可歸責於被告之原因不能履行，原告自得依民法第249 條第1 項第3 款規定，請求被告加倍返還其所受之定金，又被告前已將該保證金5,000
萬元返還原告，故被告尚應給付原告5,000 萬元。
㈤又被告未依約與原告簽約，顯然違反誠實與信用方法，原告自得並依民法第245-1 條第3 款規定，向被告請求損害賠償，其明細如下：
⑴備標費用、籌備期間營運費用、設立期間資本支出，共計41,287,026元：明細如起訴狀附表一所示。
⑵另原告如執行本件投資契約，執行期間35年，每年有2 億元之稅前盈餘，原告謹先請求1,000 萬元之利潤，其他部分聲請保留請求權。
㈥對被告抗辯所為之陳述
⑴本件申請保證金確屬定金性質，被告雖援引最高法院80年台上字第834 號判決主張履約保證金性質與定金不同，但本件原告係繳交申請保證金5,000 萬元，而該申請保證金依招商文件規定係於原告投標時繳交，如兩造簽訂契約，則該申請保證金方轉為履約保證金，就此而論，在兩造簽約前，該申請保證金5,000 萬元尚未轉為履約保證金，故被告引用最高法院80年台上字第834 號判決主張本件申請保證金與定金性質不同，顯無理由。
⑵被告抗辯招商文件3.7.4 條以下規定排除民法第249 條之適用云云。實則，被告書狀亦自承招商文件3.7.4 條以下係未規定有被告應加倍返返還申請保證金之情事，而非規定原告不得請求被告加倍返還保證金，此正屬民法第249 條「除當事人另有訂定外」之情形。被告抗辯招商文件已特約排除民法第249 條之適用，與事實不符。
⑶本件BOT計畫未能完成簽約，確可歸責於被告：
①原告係因申請保證金已逾有效期間，故請求法院判決返還，原告仍願與被告簽約，如被告依約與原告簽約，原告自可另行提出履約保證金，故被告抗辯因原告提起訴訟請求返還申請保證金導致系爭計畫已無最優申請人存在，故改由被告自辦，顯然與事實不符。
②再者，本企業聯盟申請人於94年10月28日經甄審會評定為最優申請案件申請人，被告並於94年11月3 日發函通知本企業聯盟申請人被評定為最優申請案件申請人；嗣後被告與本企業聯盟申請人即進行議約並完成議約，被告則於94年12月12日以北府水污字第0000000000號函，通知本企業聯盟申請人確認系爭計畫議約完成，並以94年12月19日北府水污字第0000000000號函核定本企業聯盟申請人所提出之投資執行計畫書。依系爭計畫申請須知第5.1.2.4 條及「系爭計畫作業時程表」、「系爭計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內依法完成；因此，本計畫投資契約應於94年12月29日完成簽訂。詎料，被告新任法定代理人周錫瑋就任後，系爭計畫投資契約之簽訂即毫無理由地遭到擱置。在此期間，雖經原告或歐榮公司代表本企業聯盟申請人數度以電話、會議及書函催告被告核示簽約時程，惟被告均以研議中為由避而不決。因原告參與系爭計畫之招商，在投標前即已提交申請保證金5,000 萬元，於議約完成前復再投入數千萬元資金及無數人力於備標及議約工作，且於議約完成後復投入3 億元資金將本企業聯盟申請人公司化為系爭計畫之民間機構，卻竟於議約完成後數月之久連簽約時程尚無從知曉，此種無可預期之資金積壓、閒置及利息損失，業已對原告造成鉅大損害。原告前曾向臺北高等行政法院提起95年訴字第2710號訴訟案件，經該法院判決被告應將申請保證金5,000 萬元返還，但原告其餘請求即請求賠償備標費用等26,332,927元部分則遭駁回確定，主要理由為：「起訴引用行政程序法第146 條第1 項規定，惟本件被告新北市政府並未聲明終止本招商計畫，且自議約至判決日僅8 個月，比起長達35年之政策決定而言，仍符合比例原則，又被告新北市政府並無調整或終止本計畫之行為至明」。原告又繼而於98年7 月10日函請被告盡速辦理系爭計畫之契約簽訂等相關事宜，經被告於98年8 月19日以北府水設字第00000000000 號函拒絕，原告向臺北高等行政法院提起99年訴字第569 號訴訟案件，請求判決被告應與原告簽訂投資契約，惟經臺北高等行政法院做成判決駁回原告之訴，其理由略係「最優申請人並無請求締約之權利」。然被告於議約完成後遲不簽約，已逾多年，被告自不能再以其不與原告簽約係因仍在猶豫期間置辯。後原告竟發現被告已於100 年5 月19日公告「新北市政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）工程委託設計、監造技術服務」採購案，顯見被告已確定無意與原告簽署系爭計畫之投資契約甚明。是就上而論，足見系爭計畫之BOT 案未能完成簽約，確可歸責於被告。
⑷被告以招商文件第1.1.12條「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前至停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償」規定，抗辯原告不得向被告請求任何賠償或補償云云。惟該等規定文字，於其他相關BOT 案件之招商文件中多有記載，應屬定型化契約之情形，依民法第247-1 條規定，該招商文件之上開規定自應屬無效。退一步言，即使有效，解釋上亦應從嚴解釋。再者，本件被告拒不與原告簽訂契約，其原因並非上開招商文件所規範之「預算未通過或其他政策因素」之情形，故被告以該規定抗辯原告不得向被告請求任何賠償或補償云云，自亦屬於法無據。
⑸本件原告之請求權並未罹於時效，被告雖以原告於95年間向臺北高等行政法院起訴請求返還申請保證金時，即已認本件投資契約已無法履行為由，而抗辯原告之請求已罹於時效云云。然實則，在被告於100 年5 月19日公告「新北市政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）工程委託設計、監造技術服務」採購案之前，本件投資契約仍屬於尚未簽約之狀態，故本件2 年時效之起算，自應自100 年5 月19日起算，故本件並無罹於時效請求之情形。
㈦被告確有違反誠實及信用方法之情，可由主管機關下列函文內容佐證：
⑴內政部98年12月9 日台內營字第0000000000號函載明：被告原應於94年12月29日完成簽訂契約：經再以96年11月26日院授內營環字第0000000000號函請縣府應以主辦機關立場優先確認本案辦理方式，以保障三峽、鶯歌地區人民生活權益，惟未獲縣府回應。
⑵營建署98年11月17日營署水字第0000000000號函載明：惟依上述說明三所稱「本府與歐信工程已無法定關係之存在」及「本府已遵照法院判決執行完畢，對於雙方其他訴求均為該判決既判力所及，毋庸再行研議」等說明，顯與歐信公司來函所述，依法於98年10月27日向行政院公共工程委員會提出申訴書，有所差異，因此請貴府依本案主辦機關權責予以妥處，並將後續辦理情形副知本署憑辦。
⑶行政院經濟建設委員會中華民國99年1 月6 日發文字號都字第00000000000 號函載明：後續若與廠商因紛爭產生之任何相關賠償責任，應請縣府負完全之責任妥善處理。
⑷行政院中華民國96年9 月13日發文字號院授內營環字第0000000000號函載明：貴府來函所稱相關疑義，內政部（營建署）已於96年8 月27日所召開之「研商臺北縣政府『徵求民間機構參與臺北縣政府板新汙水下水道系統（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫』案相關疑義及後續辦理事宜會議」，與貴府代表充分溝通及釐清，請參酌該次會議紀錄，不再贅述說明。為利中央政府相關行政政策與預算分配得據以調整因應，並有效發揮國家資源之使用效益，請貴府於文到後1 個月內明確表達，並正式函復內政部是否終止以促參方式之簽約續辦。本案是否改採自辦方式辦理，因汙水下水道建設原即係屬地方自治事項，事故就本院立場，當然尊重貴府來函說明三所示「仍建請本案改採政府自辦方式辦理」之意願。然若未來貴府改以政府自辦方式辦理本案，並欲同時獲得中央預算補助，則請貴府先確認、釐清及承擔本案不續辦簽約時，與最優案件申請人所可能產生之相關履約及賠償責任之後，報請內政部於研訂汙水下水道第四期建設計畫時納入，本院將考量國家整體資源分配及效益，再行核定。
⑸行政院中華民國96年11月26日發文字號：院授內營環字第0000000000號函載明：本院前以96年9 月13日院授內營環字第0000000000號函請貴府明確表達本案是否繼續以BOT 方式辦理；惟回函說明本案進行行政訴訟二審，不考慮於訴訟期間簽約，此與本院函詢意旨顯未相符，故仍請貴府以主辦機關立場優先確認本案辦理方式，一再藉故推延或推諉，實非縣民之福。
⑹內政部98年8 月31日內授環字第0000000000號函載明：貴府表示無法續辦建請再行考量因臺北高等行政法院之判決係針對貴府拒不與歐信公司簽約，導致申請文件及申請保證金喪失效力，因此已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約，然此一事實僅限於貴府該次公告招商與歐信公司間之權責問題，並不妨礙貴府續依行政院核定本計畫續採促參程序辦理公告招商之作業。....貴府自本計畫94年11月議約完成後遲未簽訂投資契約並於95及96年數次函請行政院提出汙水道促參案件之適法性、成本差異及預算不確定等疑義項目，期間業經行政院、工程會及本部澄清釋疑在案，復依行政院98年3 月30日函核定本部汙水下水道第四期建設計畫之審議結論本計畫仍係列為續以促參方式辦理之計畫，是故中央政府對於本計畫之推動政策未曾有所改變至為明確。
⑺被告於98年9 月29日函說明係因最高法院判決結果導致已無最優申請人存在，故無從與原告簽約，但被告之說詞顯然係將相關時間前後錯置並倒果為因，實無理由。
⑻綜上所述，被告於原告於95年8 月23日提起返還保證金訴訟之前，雖以預算編列等理由向中央主管機關聲請釋疑，但查，該等聲請釋疑內容，被告早應於招標之初即已作妥適之考量，更已完成可行性評估，故中央主管機關均認被告聲請釋疑內容均無理由。至於原告雖於95年8 月23日提起訴訟，惟該訴訟中兩造於準備程序已陳明「「對於本計畫未曾聲明終止或解除」，則被告仍應與原告簽訂投資契約，足見原告於該訴訟中僅係主張該保證金逾有效時間300 日應返還原告，原告並未主張終止該契約或不欲與被告簽約，而被告在96年11月1 日函先稱並無終止契約之意思，向來亦無此表明，又稱不考慮在訴訟期間簽約，實屬前後矛盾，且被告於該訴訟中係辯稱：本計畫涉及公益且契約期間長達35年，故被告操之過急又被告請求返還保證金不符合申請須知3.7.3 等規定，亦即兩造均未主張終止該投資契約，該臺北高等行政法院提起95年訴字第2710號判決事實理由卻超越兩造之主張擅自認定「申請文件與申請保證金已於95年7 月23日以後自動喪失其效力，本計畫已無最優申請人之存在」，自有重大違誤，不具拘束力，亦經內政部98年12月9 日台內營字第0000000000號函說明第五點第二小點闡明「縣府今以此認定做為本計畫無法簽約之理由，惟據悉訴訟期間兩造於法院準備程序中均已陳明「對於本計畫未曾聲明終止或解除」，故就法院此一判決事實理由之前提與縣府於訴訟中所申明「未曾聲明終止或解除」似未盡相符」在案。被告卻執意不與原告簽約，將本件改為政府自辦，對照被告於同時期就淡水地區汙水下水道與大陸工程公司完成BOT 案投資契約簽訂，足見被告拒不與原告簽訂投資契約，完全無如政策改變等之正當理由，已如前述，自確有違反誠實信用方法情事。又原告已與被告議約完成，距離簽約僅一步一隔，已達有密切關連之程度，原告已有應受保護之信賴利益。原告自得依民法第245-1
條第3 款向被告請求損害賠償。
㈧被告辯稱係因原告曾於95年8 月23日向行政法院提起訴訟，其認原告已無意與被告簽約，故其方於95年9 月13日以北府水管字第0000000000號函，發函於行政院建請同意本案改採政府自辦方式辦理。但被告95年9 月13日以北府水管字第0000000000號函，完全未提及原告起訴一事，足見被告改採自辦，完全跟原告提起訴訟無關。再者，被告從未發函要求原告明確表示是否無意與被告簽約，又豈能推測原告已無意與被告簽約！被告辯解顯然於法無據。被告又辯稱系爭計畫BOT 案於95年5 月2 日遭立法院凍結預算，被告始於原告起訴後建請改採自辦。實則，立法院凍結預算係針對新案件之可行性評估凍結預算，系爭計畫BOT 案不在凍結範圍，此可參被告於95年9 月13日以北府水管字第0000000000號函說明第二項係陳述「本案特許期間長達35年，期間仍有被外界質疑而使經費遭凍結之虞」，而非本件BOT 案已遭凍結。更甚者，行政院針對該函之覆函即95年11月6 日函說明第二（二）1.點更明確闡述「提升汙水下水道用戶接管普及率對我國整體競爭力提升至為重要，各界均有共識，故不論採用自辦或促參方式，未來行政院必將持續編列預算推動建設，並爭取立法院之支持。惟若預算遭立法院凍結或刪除致使無法繼續履約者，為契約載明之除外情事，均有退場機制，所謂退場機制，依貴府已完成議約之投資契約為例，契約終止後主辦機關應無息發回民間機構剩餘履約保證金，若因政府政策變更造成民間機構損失者應補償民間機構損失（投資契約19.4.3）」，足見被告辯稱系爭計畫BOT 案於95年5 月2 日遭立法院凍結預算，與事實不符。該函更於說明第三點指明本計畫已完成議約且被告對計畫適法性及財務負擔之疑慮一再延宕簽約，期間相關疑慮均已由行政院及營建署澄清無論法令依據或政府政策均無變更故請被告依促參法規定程序完成簽約並加速執行。再者，該函說明第二（一）點亦提及行政院公共工程委員會95年8 月2 日函覆釋示，該日期亦在原告95年8 月23日向行政法院提起訴訟之前，足見被告所辯均於法無據，灼然甚明。至原告於95年8 月23日向行政法院提起訴訟請求返還保證金及備標費用之理由，係因被告一再拒絕與原告簽約，至95年7 月23日申請保證金之有效期限300 日已屆滿，被告仍未有任何處理作為且相應不理，原告當時認為被告已決意終止本計畫之進行，為保全原告基本權益，迫於無奈方提請返還申請保證金與備標損失，惟被告於訴訟中經法院確認並無調整或終止本計畫之行為，且兩造均未終止契約或解除本計畫之進行，又該案判決認定原告依國家賠償法規定請求備標費用於法無據，故原告請求備標費用方遭駁回，故可知原告提起該訴訟係出於誤認被告已無意與原告簽約，但此誤認既經法院指明，自不致發生原告已為終止契約之意思表示之法律效果，原告自始至終均願意且一再要求與被告簽約，可參原告在該案判決後仍持續於98年7 月10日以發文字號信字第000000000 號函、98年8 月10日委請孫世群律師寄發98年世律字第081501號函，請被告盡速辦理系爭計畫投資契約簽訂等相關事宜，經被告98年8 月19日北府水設字第00000000000 號函予以拒絕後，原告更先向公共工程委員會提出申訴遭公共工程委員會以99年1 月29日促0000000 號申訴審議判斷駁回後，再向臺北高等行政法院提起99年訴字第569 號訴訟案件，請求判決被告應與原告簽訂投資契約，灼然甚明。又，依申請須知3.7.4 可知申請保證金之規範目的係為確保申請人確實符合資格，如申請人均無違約情事，自當可取回，故不致因原告取回該申請保證金即導致無最優申請人之存在，此可參申請須知3.7.5.4 規定「繳交申請保證金於申請人繳交履約保證金後及完成簽約後即可發還」即明，就本件而言，原告提出之申請保證金已逾有效期限，且被告並未要求延長有效期限（事實上被告有權要求延長有效期限，如被告依申請須知3.7.3 「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕」規定要求延長有效期限，原告即不會請求返還保證金），被告即無持有該申請保證金之合法權源，自屬不當得利，原告自得請求被告返還，故如被告依約與原告簽約，原告自可另行提出履約保證金，故被告主張因原告提起訴訟返還申請保證金導致本計畫已無最優申請人存在故改由被告自辦，顯然與事實不符。此亦可參內政部98年12月9 日台內營字第0000000000號函說明第五點第二小點。
㈨被告稱系爭BOT 案無法於94年12月29日前完成簽約之原因係因原告未依申請須知5.1.2.4 規定於被告通知核定投資計畫書10日內即94年12月29日依法完成民間機構之設立，並非事實：蓋實際上申請須知5.1.2.4 雖記載原告應於被告通知核定投資計畫書10日內依法完成民間機構之設立，但原告申請公司登記，依法須有一定之時程。再者，被告亦從未於94年12月29日之前，通知原告辦理簽約，則何來因原告未設立民間機構導致系爭計畫BOT 案無法於94年12月29日前完成簽約之說？再者，原告於95年3 月2 日即以原證3 之函文請求被告核示投資契約書簽約時程，被告於95年4 月3 日回函，亦稱尚在研議中，並未質疑原告設立民間機構之時間，且該函檢附之內政部營建署函說明第二點亦明確說明被告有制訂契約及遵守契約之權利義務。末查，本件自相關訴訟進行迄今，被告亦從未主張原告有遲延設立民間機構之情事，足見被告所辯於法無據。
㈩為此，爰依民法第249 條第1 項第3 款、第245-1 條第3 款規定（見本院卷二第5 頁），提起本件訴訟，並聲明求為判決：被告應給付原告101,287,026 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其前言詞辯論所為之聲明及陳述，則以下列情詞資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
㈠本件原告所提出之申請保證金5,000 萬元，其性質與民法第249 條所謂之定金性質不同，故原告據以民法第249 條規定請求被告加倍返還，自屬無據。又縱認原告所交付之5,000
萬元係屬定金性質，惟招商文件須知既業已特約排除民法第249 條之適用，則依契約自由原則及民法第249 條之文義解釋，亦應排除民法第249 條規定之適用，其理由如下：原告前以企業聯盟之形式依系爭計畫招商文件之規定，經被告審查後，成為系爭計畫之最優申請人。而依招商文件中就申請保證金規定於第3.7 條以下，除3.7.4 條規定被告得沒收申請保證金，而第3.7.5 條即規定被告發還申請保證金之事由外，並無任何約款規定有被告應加倍返還申請保證金之情事。且另依招商文件第1.1.12條規定：「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽定前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」是以，基上招商文件之規定可知，本件系爭計畫業已排除民法第249 條之適用，原告據此而為主張，顯屬無據。況縱認本件申請保證金有民法第249 條之適用，惟原告仍不得據此向被告請求加倍返還，蓋民法第249 條第1 項第3
款規定所謂致不能履行，係指契約成立後發生給付不能之情形，並不包括不為履行在內，而本件系爭計畫因涉及中央及主辦機關預算之編列，且於斯時被告為釐清系爭計畫BOT 案方式處理之適法性、相關被凍結之後續執行，以及興辦之財務上分析等問題，分別向內政部、行政院公共工程委員會及行政院函釋期間，因該段期間僅係本件BOT 案擱置，被告雖未與原告簽約，惟被告亦未表示不簽約，是此僅係被告未為履行，並非民法第249 條第1 項第3 款之不能履行，從而原告之主張並無理由。又，本件系爭計畫之BOT 案未能完成簽約，非可歸責於被告，蓋系爭計畫BOT 案於被告相關預算遭凍結等問題之釋疑期間，原告即起訴請求被告返還申請保證金，被告因前揭行政法院判決返還原告申請保證金後，即因系爭計畫已無最優申請人存在，是報請內政部轉送行政院同意系爭計畫改由被告自辦。準此，系爭計畫之BOT 案係因原告未待被告與中央機關釐清相關方向前，即請求返還保證金，致使系爭計畫無最優申請人而未能完成簽約，其係非可歸責於被告之事由，原告請求加倍返還定金實無理由。
㈡被告對於系爭計畫之BOT 案未能約定並無可歸責之事由，已如前述，且依系爭計畫招商文件第1.1.12條「本計畫執行費?用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其
他政策因素，於投資契約簽定前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」及第3.4.13條「申請人應自行負擔一切申請費用，包括現場調查、準備申請文件（包括一切文件、資料等）及申請保證金相關費用等」之規定，雖系爭計畫BOT案
未能簽約以致進行後續之履行，原告亦不得向被告主張任何之損害賠償或補償。再者，原告為參與系爭計畫之申請，本即應具備有招商文件規定之要求及相當資格，始得參與甄選，現原告請求被告需賠償參與甄選之必要支出費用，例如備標費用、籌備期間營運費用及設立期間資本支出等，顯屬無稽。另原告主張系爭計畫之BOT案如執行，每年將有2億元之稅前盈餘，此應由原告舉證以實其說。退言之，縱認被告應賠償原告因締約過失所受之損害（被告否認之），則原告於95年間即已請求被告返還申請保證金，並於96年3 月間經行政法院判決被告應返還申請保證金，則原告於上開判決確定後，即應已確知系爭計畫BOT 案已不具備最優申請人之資格，而無繼續履行之可能，則原告現竟請求95年1 月至100 年3 月31日所有營運費用，其亦無理由。
㈢原告就兩造間未能成立投資契約，被告有何以「顯然違反誠信原則及信用之方法」而致原告受有損害，並未盡有舉證之責任。又縱認原告得主張締約過失損害賠償，惟原告之請求權業已罹於時效，蓋締約過失損害賠償請求權，因2 年間不行使而消滅，民法第245 條之1 第2 項定有明文。而本件原告於系爭計畫申請保證金有效期限屆至後，隨即向臺北高等行政法院起訴請求返還系爭計畫之保證金及參與招商之備標費用等，申言之，原告於前開起訴之時，即應已認定本件投資契約已無法履行，故原告早於95年間起訴之時點，即已知有受有損害。再退萬步言之，縱認上開之時間點非為締約過失請求權之起算點，惟另依臺北高等行政法院判決第3 頁事實之概述中，其業已明載被告於98年8 月19日即明確向原告表示，系爭計畫BOT 案因已無最優申請人存在，無從成立投資契約，是原告最遲亦應於98年8 月19日即已知悉雙方投資契約無由成立，卻遲至101 年4 月始請求損害賠償，原告之請求權業已罹於2 年時效而消滅甚明。
㈣被告積極進行系爭計畫BOT 案後續事宜，未能盡速簽約係因立法院凍結預算之故。本件系爭計畫BOT 案於94年10月28日，原告經甄選為最優申請人後，被告即積極進行系爭計畫之後續事宜，於同年12月12日確認議約完成、同年月19日並核定原告投資執行計畫書。95年3 月13日內政部營建署原則同意投資契約草案備查。嗣被告並於95年4 月6 日發函惠請營建署確認系爭計畫BOT 案之補助比例，同年月13日並就簽約前召開協商會議。惟原告卻於95年4 月27日，被告檢送各單位協商會議紀錄後隔日即95年4 月28日發函予被告，將對被告請求延遲簽約及若未簽約之相關費用。同年5 月12日立法院審議中央總預算決議，就營建署及所屬單位「下水道管理業務」38億199 萬8,000 元之預算，引進民間投資（BOT ）之預算1 億3,2424萬元不得動支，隨同年度結束繳回國庫。另係因原告起訴請求返還申請保證金後，被告始建請系爭計畫BOT 案改為自辦。原告於95年5 月16日委託律師發函予被告，要求被告發還申請保證金5,000 萬元，並補償原告備標之損失。被告收受後95年6 月1 日回覆原告說明本件尚未達發還保證金之條件，惟原告復又於95年6 月2 日再次委由律師發函申請發還保證金及補償備標費用，95年8 月11日即向臺北高等行政法院起訴請求返還保證金。原告前向臺北高等行政法院起訴後，被告因民眾對於政府採取民間參與公共建設之質疑，且立法院前更凍結本件系爭計畫BOT 案之預算，再考量財政上之種種因素，是而始於95年9 月13日發函行政院，建請將本件系爭計畫BOT 案改採政府自辦。
㈤被告並無調整或終止系爭計畫BOT 案之行為，本案未能簽約，非可歸責於被告。依臺北高等行政法院95年訴字第2710號判決理由，本件准予返還原告申請保證金，其主要係因申請文件及申請保證金之有效期限係以95年7 月23日為屆滿日，且系爭計畫BOT 案為長達35年之政策決定，原告片面斷言被告無簽約意圖，而一再違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠信原則，欠缺保護之必要性，前開法院亦認定「被告並無調整或終止系爭計畫（即本件BOT 案) 之行為。職此，姑不論依申請須知第1.1.12條之規定，主辦機關於契約簽訂前本有相當之猶豫期間，並可基於公共利益考量，改變政策而停止相關計畫之執行。則參以上開往來函文之軌跡，確可知本件系爭計畫BOT 案未能簽約，被告並無可歸責之事由。
㈥至系爭計畫BOT 案無法在94年12月29日前完成簽約的原因？乃係由於依系爭計畫BOT 案招商文件第壹部申請須知第I-35頁第5.1.2.4 之規定，「最優申請案件申請人經取得主辦機關通知同意投資執行計畫後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」。惟原告於94年7 月間組成企業聯盟參加系爭計畫BOT 案之招商，於94年10月28日經被告甄選為最優申請人後，於94年12月12日並經被告發函通知議約完成，且被告並於94年12月19日核定系爭計畫BOT 案所提出之投資執行計畫書。而依上開申請須知第5.1.2.4 規定，原告應經被告通知核定投資計畫書10日內（即94年12月29日前）依法完成民間機構之設立，然原告卻遲至95年3 月6 日始獲臺北市政府准予設立登記。職此，本件BOT 案未能於94年12月29日完成簽約，其乃可歸責於原告之事由。另系爭計畫BOT 案無法在95年7 月23日前完成簽約的原因？係因依招商文件第I-42頁申請須知第2.3 條規定，「本計畫預定時程可經甄審會或主辦機關視實際情況予以調整之。」，而被告經於94年12月19日核定原告所提出之投資執行計畫書後，即積極辦理系爭計畫BOT 案相關事宜，因內政部營建署為本件BOT 案主要之補助機關，被告為免將來內政部營建署就投資契約有所爭執，是於95年1 月12日將議約完成之投資契約草約送請系爭計畫BOT 案重要補助機關，而內政部營建署因就投資契約條文中以仲裁方式處理因投資契約所生之爭議，有所疑義，於95年3 月13日始回覆同意被告檢送之系爭計畫BOT 案投資契約予以備查。被告於收受上開函文後，95年4 月3 日並檢附如被證3 之內政部營建署之函文通知原告，投資契約簽約事宜被告正在研議中。次因系爭計畫BOT 案金額龐大且長達35年，其經費補助問題事關重大，被告即於95年4 月6 日發函內政部營建署，惠請中央補助之比例於系爭計畫BOT 案特許期間內固定補助為95％或93％，以免將來本案有無法繼續進行之虞；另方面更積極與原告討論系爭計畫BOT 案事宜，有被告95年4 月27日檢送同年月13日簽約前協商會議之函文可知。而內政部營建署並於95年4 月19日函覆被告補助比例應依當年核定中央補助比95％辦理。基上，被告依申請須知本即有權調整計畫之時程，且被告為系爭計畫BOT 案之進行，積極會商原告、函詢補助機關，其無非是要讓系爭計畫BOT 案得以順利，以避免嗣後發生契約之爭議。然原告卻於95年4 月28日發函予被告，主張將向被告請求延遲簽約費用及因物價調整之簽約前建設費調價，此顯已有違申請須知第1.1.5 條規定，未遵守申請須知所規定之事項，而提出附帶條件或但書。甚者，立法院於95年5 月12日凍結「下水道管理業務」引進民間投資之預算後不久，原告更於95年5 月16日及6 月2 日委請律師發函予被告請求發還保證金及備標費用補償，並逕自於95年8 月11日向臺北高等行政法院起訴請求返還保證金及備標費用之損失，而被告見原告根本早已無履行之意，始於95年9 月13日函知行政院建請系爭計畫BOT 案改採政府自辦。職此，就系爭計畫BOT 案被告本有權調整計畫之時程，而由上開往來之函文可知，被告確實積極進行系爭計畫BOT 案之簽約事宜，被告並無法預料於95年5 月12日預算會遭立法院凍結，然原告卻於95年5 月16日及6 月2 日即委託律師發函請求返還保證金，被告則於95年6 月22日回覆本件尚未達發還之條件。蓋以依申請須知第3.7.3 條規定，此時尚在申請保證金之有效期限內，原告卻又違反申請須知規定請求發還保證金，其操之過急實有違誠信原則。是以，系爭計畫BOT 案未能在95年7
月23日前完成簽約，其非可歸責於被告，實則係原告先有違反申請須知之情形。再者，95年8 月11日原告向臺北高等行政法院起訴請求返還保證金及備標費用之損失後，其已可確認原告並無繼續進行系爭計畫BOT 案，系爭計畫BOT 案是否仍要繼續進行，已然存疑，而有待法院釐清。雖系爭計畫BOT 案之補助機關多認仍應維持採取BOT 方式進行，惟系爭計畫BOT 案因申請須知第3.7.3 條規定已無最優申請人，其相關之意見，並非即符合申請須知之規定，且亦非肯認被告有違反誠信原則。且本件因臺北高等行政法院95年訴字第2710號及最高行政法院98年判字第635 號判決，僅認定被告應返還保證金，惟並無須賠償備標費用，而原告並於高等行政法院判決後96年6 月22日要求被告返還保證金，被告亦於96年6 月25日已回覆原告前來具領，該案件於最高行政法院於98年6 月11日駁回兩造之上訴，而全案確定。末以，原告請求返還申請保證金，致使系爭計畫無最優申請人，而未能完成簽約，非可歸責於被告之事由，此並經臺北高等行政法院99年訴字第569 號判決及申訴審議委員會所肯認。退言之，縱認系爭計畫BOT 案未能簽約係可歸責於被告（被告否認），然依申請須知第1.1.12條及第3.4.13條規定，申請人應自行負擔一切申請費用，包括現場調查、準備申請文件（包括一切文件、資料等）及申請保證金相關費用，且系爭計畫BOT
案於95年7 月23日前未能進行，實乃係因預算及政策因素所致，原告本即不得向被告請求。再退萬步言，如認系爭計畫BOT 案原告可請求損害賠償（被告否認之），然原告早於95年8 月11日即向行政法院請求請求返還保證金，原告早已無繼續履行之意願，被告至多亦僅須賠償至95年8 月11日前之費用。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第66頁起）：
㈠被告於94年7 月間依「促進民間參與公共建設法」公告辦理「徵求民間機構參與新北市政府板新污水道系統建設（三峽、鶯歌地區）之興建、營運、移轉（BOT ）計畫」（即系爭計畫）之招商程序。原告以歐榮公司、臺灣歐多貝斯股份有限公司及工信工程股份有限公司，依被告招商文件中申請須知規定，組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為本企業聯盟申請人，申請參與系爭計畫並依規定繳交申請保證金5,000 萬元。
㈡本企業聯盟申請人於94年10月28日經甄審會評定為最優申請案件申請人，被告並於94年11月3 日發函通知本企業聯盟申請人被評定為最優申請案件申請人；嗣後被告與本企業聯盟申請人即進行議約並完成議約，被告則於94年12月12日以北府水污字第0000000000號函，通知本企業聯盟申請人確認本計畫議約完成，並以94年12月19日北府水污字第0000000000號函核定本企業聯盟申請人所提出之投資執行計畫書。
㈢依系爭計畫申請須知第5.1.2.4 條及「系爭計畫作業時程表」、「系爭計畫甄審作業流程圖」所定時程，投資契約之簽訂固應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內依法完成，惟依申請須知系爭計畫作業時程規劃，其亦已註明「系爭計畫預定時程可經甄審會或主辦機關視實際情況予以調整之。」。
㈣原告或歐榮公司代表本企業聯盟申請人於95年3 月2 日發函被告核示簽約時程；95年4 月28日發函被告保留求償與主張權利。
㈤被告曾於95年9 月13日以北府水管字第0000000000號函，發函於行政院建請同意本案改採政府自辦方式辦理，後又以96年7 月24日以北府水管字第0000000000號函，發函於行政院說明其理由，經行政院以96年9 月13日院授內營環字第0000000000號函，函覆「請貴府先確認、釐清及承擔本案不續辦簽約時，與最優申請人可能產生之相關履約及賠償責任後，報請內政部於研訂污水下水道第四期建設計畫時納入，本院將考量國家整體資源分配及效益後，再行核定。」。
㈥原告前曾向臺北高等行政法院起訴，請求被告返還5,000 萬元申請保證金並合併請求損害賠償，經臺北高等行政法院以95年度訴字第2710號判決被告應返還5,000 萬元申請保證金暨其法定遲延利息，原告其餘之訴駁回。兩造不服均提起上訴，最高行政法院以98年6 月11日98年度判字第635 號判決兩造上訴均駁回。
㈦原告又繼而於98年7 月10日以發文字號信字第000000000 號函、98年8 月10日委請孫世群律師寄發98年世律字第081501號函，請被告盡速辦理系爭計畫案契約簽訂等相關事宜，經被告98年8 月19日北府水設字第00000000000 號函予以拒絕，其拒絕理由為「本件經最高行政法院於民國98年6 月11日98年判字第635 號判決，其判決主文為：兩造上訴均駁回，上訴審訴訟費用由兩造各自負擔」，故應遵循臺北高等行政法院96年4 月2 日95年訴字第02710 號判決結果：「則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約」等語。
㈧原告向臺北高等行政法院提起99年訴字第569 號訴訟案，請求判決被告應與原告簽訂投資契約，惟經臺北高等行政法院做成判決駁回原告之訴，其理由略係「最優申請人並無請求締約之權利」。
㈨被告後於100 年5 月19日公告「新北市政府板新污水下水道系統建設（三峽、鶯歌地區）工程委託設計、監造技術服務」採購案。
四、本件經依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院101 年11月12日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點即㈠系爭計畫BOT 案申請保證金之性質為何？是否為民法第249
條所稱之定金？如是，系爭計畫BOT 案申請保證金屬民法第249 條所稱定金，則依本件申請須知之規定（第1.1.12條及第3.7 條以下），是否業已特約排除民法第249 條之適用？㈡系爭計畫BOT 案未能完成投資契約之簽訂，是否有可歸責之一方？如有，則可歸責之一方為何人？㈢系爭計畫BOT 案未能進行，原告是否可以民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，向被告請求損害賠償？原告之請求權是否業已罹於時效？如原告得請求損害賠償，賠償之數額為何？為主張及辯論（見本院卷二第67頁），茲就各項爭點審究如次。
五、關於「系爭計畫BOT 案申請保證金之性質為何？是否為民法第249 條所稱之定金？如是，系爭計畫BOT 案申請保證金屬民法第249 條所稱定金，則依本件申請須知之規定（第1.1.12條及第3.7 條以下），是否業已特約排除民法第249 條之適用？」爭點部分：
㈠查本件系爭計畫乃係依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之相關規定，經行政院於94年7 月8 日以院授內營環字第0000000000號函核定系爭計畫之先期計畫後，由主辦機關即被告續依促參法規定所辦理之後續招商事宜乙節，有被告提出之招商文件第一章一般說明1.1 聲明事項之第1.1.1
條及第1.1.2 條規定可參。再佐以促參法第47條第1 項復規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定」，足見主辦機關依促參法規定所為之公告、招商程序以及參與公共建設之申請人依促參法規定所提出之申請程序，乃應係分別相當於政府採購法所規定之招標程序及投標程序甚明。因此，依政府採購法第31條第1 項前段規定，即已載明機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於同法第31條規定：「機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」以及於押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條規定：「投標廠商或採購案有下列情形之一者，相關廠商所繳納之押標金應予發還。但依招標文件規定不予發還者，不在此限。一、未得標之廠商。二、因投標廠商家數未滿三家而流標。三、機關宣布廢標或因故不予開標、決標。四、廠商投標文件已確定為不合於招標規定或無得標機會，經廠商要求先予發還。五、廠商報價有效期已屆，且拒絕延長。六、廠商逾期繳納押標金或繳納後未參加投標或逾期投標。七、已決標之採購，得標廠商已依規定繳納保證金。」，而上開政府採購法或押標金保證金暨其他擔保作業辦法之規定，亦散見於促參法施行細則第40條、機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項第21條以及本件系爭計畫之招商文件第一部申請須知第三章申請作業規定之第3.7 節中，由此益可知系爭計畫有關申請保證金之提出，乃係與政府採購法所規定之押標金相類似，即均係於招標文件或招商文件中要求參與投標之廠商或參與公共建設之申請人須於投標或提出申請時，繳納一定金額之現金或票據、定期存款單、保險單等物於招標機關或主辦機關，以擔保投標廠商或申請人於踐行投標程序或申請程序時，願遵守投標須知或申請須知之規定而向招標機關或主辦機關所繳交之保證金，且其保證之期間，亦皆係自投標廠商或申請人參與投標或申請繳交押標金或申請保證金時起，分別至投標廠商或申請人未得標或未通過甄審，或得標廠商或最優申請人與招標機關或主辦機關簽訂工程契約或投資契約時止。易言之，系爭計畫有關申請保證金之提出，其目的與擔保功能堪認均與政府採購法所規定之押標金相同，即均係為防止申請人於經甄審評定為最優申請人後，任意撤回其申請，或拒絕正式簽約，或不於簽約時提出履約保證，以避免或填補主辦機關於公告招商程序中人力、財力及時間之徒勞損耗，或重新公告招商時可能遭受之損害，且其擔保之保證期間亦與押標金相同，即除經評定為最優申請人者，係須至與主辦機關簽訂投資契約並繳付履約保證金後，始得發還外，其餘非經評定為最優申請人者，則均係於經通知未獲甄審入選時，即可請求發還，此並可參系爭計畫之招商文件第一部申請須知第三章申請作業規定第3.7 節以下之規定即明。是以，承上所述，既堪認依促參法辦理之系爭計畫所規定之申請保證金，其性質係與政府採購法所規定之押標金相類似，此並為原告於另案時所主張（見臺北高等行政法院95年度訴字第27 10 號案件卷宗第203 頁），則關於系爭計畫之申請保證金之性質究為何乙節，自亦應得參酌押標金之性質以定之，合先指明。
㈡次查，關於押標金之法律性質究為何？學說及實務上固有不同見解，即或有認為係屬定金之性質者，或有認為應屬違約金性質者。然而依據政府採購法第30條以下以及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第9 條以下之相關規定可知，投標廠商之投標方式與手續，乃係包含投標人應繳納押標金在內，且投標人所繳之押標金，若有得標，或作為保留轉換為履約保證金，或無息發還；若未得標，則發還投標人；若得標人有於得標後拒不接受決標或拒不簽約，或未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保者，則得視為已放棄得標權利，並沒收押標金，不予發還，足見廠商投標時所繳押標金，其交付之目的，乃係供廠商依招標機關所定條件投標，並於得標後依規定與招標機關簽約之擔保，意即押標金乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標機關所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，並兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用（最高法院59年台上字第1663號判例意旨參照），與一般契約之定金或違約金，顯然尚有不同。況再依民法第248 條之規定，收受定金推定當事人契約成立，則若認押標金係屬於定金之性質，則招標機關於收受押標金時，其與投標廠商間之契約，即應推定為成立，然斯時兩造間就契約標的有關報酬（款項）部分乃根本尚未達成任何合意，自不足認為契約業已成立，可見押標金之性質當與定金確屬有別。另參以違約金既係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，故必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行，核與押標金乃係於投標前交付，為投標資格之取得，交付時並無契約之成立，非於債務不履行時始行交付（係於履行契約以前，即早已交付），且有關投標廠商所繳交之押標金應如何退還，並悉依投標文件中有關規定辦理者要屬不同，則押標金既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，自與違約金之性質亦屬有異，而難認係屬違約金之性質。此外，由於押標金於繳交時，主辦機關已取得該貨幣之所有權，而有財產移轉之行為，且其移轉又係以擔保之目的，且決標前投標廠商應有符合招標須知規定之作為及決標後應依契約履行，表示投標廠商有一定行為或不為一定行為之義務，而有債之持續關係，明顯係符合「讓與擔保」成立之3 個要件（即一為財產權之移轉，二為財產權移轉之目的係以擔保之目的而為之，三為有債權債務關係之存續），故堪認押標金之性質乃係與讓與擔保性質最為相符。易言之，按投標廠商交付押標金予招標機關，乃係為擔保其踐行投標程序時，願遵守投標須知而向招標機關所繳交之保證金，即係以擔保依招標機關所定條件投標，並於得標後依規定簽約，繳交履約保證金等義務之履行為目的，而信託的讓與其押標金所有權予招標機關。此項押標金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由投標人負擔保責任之事由發生，或縱有應由投標人負擔保責任之事由發生，惟於扣除所應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。準此，承前所析，系爭計畫原告所提出之申請保證金，既堪認係與押標金之性質相同，而押標金之性質，依上說明，又係與一般契約之定金或違約金有別，而應屬讓與擔保性質，是堪認原告主張系爭計畫之申請保證金乃屬於定金云云，為不可採。㈢又，退步言，縱認原告上揭申請保證金為定金之主張為可採，惟參酌兩造不爭執之招商文件內容，既已於第一部申請須知之第三章申請作業規定之第3.7 節以下，分別就申請保證金之繳付方式、有效期限、沒收、發還、繳退等予以詳加規定，則有關本件系爭計畫之申請保證金應如何退還，自亦應悉依上揭申請須知之有關規定辦理，而無民法第249 條規定之適用餘地，此觀民法第249 條乃係規定：「定金除當事人另有訂定外，適用下列之規定：..... 。」等語至明。是縱令原告主張本件申請保證金為定金性質乙節為可採，然被告抗辯依據申請須知之規定，當事人間已就定金之效力另有訂定，業已排除民法第249 條規定之適用等語，亦非於法無據，堪以採取，即仍應認本件並無民法第249 條規定之適用餘地。復遑論本件被告對於原告之債務，依原告所自承，至多亦應僅係不為給付，而非不能履行，則原告請求依民法第249 條第3 款規定，被告應加倍返還該申請保證金云云，亦顯屬不當，難以准許。
㈣綜上所述，系爭計畫BOT 案申請保證金之性質，誠難認係屬民法第249 條所稱之定金性質，且系爭計畫之申請須知中並已就該申請保證金之返還詳為規定，參以被告至多亦僅係不為給付，而非給付不能，在在均與民法第249 條所規定之適用要件有所扞格，足見原告援引民法第249 條第3 款規定，主張被告應加倍返還申請保證金云云，要屬於法無據，不應准許。
六、關於「系爭計畫BOT 案未能完成投資契約之簽訂，是否有可歸責之一方？如有，則可歸責之一方為何人？」爭點部分：㈠原告主張原告之法人股東歐榮公司代表參與被告於94年7 月間，依促參法公告辦理之系爭計畫之招商程序，原告並依被告招商文件中申請須知規定，組成「歐信工程股份有限公司籌備處」為本企業聯盟申請人，申請參與系爭計畫並依規定繳交申請保證金5,000 萬元。嗣本企業聯盟申請人於94年10月28日經甄審會評定為最優申請案件申請人，被告並於94年11月3 日發函通知本企業聯盟申請人被評定為最優申請案件申請人；其後被告與本企業聯盟申請人即進行議約且完成議約，被告並於94年12月12日以北府水污字第0000000000號函，通知本企業聯盟申請人確認本計畫議約完成。嗣被告復亦於94年12月19日以北府水污字第0000000000號函核定本企業聯盟申請人所提出之投資執行計畫書。是依系爭計畫申請須知第5.1.2.4 條規定以及「系爭計畫作業時程表」、「系爭計畫甄審作業流程圖」所定時程，關於系爭計畫之投資契約之簽訂即應於最優申請案件申請人取得主辦機關即被告發函通知同意投資執行計畫書後10日內完成乙節，業據原告提出臺北縣政府（現改制為新北市政府）94年12月12日北府水污字第0000000000號函、系爭計畫之招商文件等件在卷可稽，且為被告所不爭執，固堪信為真。惟按依促參法第45條第1
項規定：「經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。」；另系爭計畫招商文件申請須知第5.1.2.4 項規定：「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」，申請須知之「系爭計畫作業時程表」及「系爭計畫甄審作業流程圖」亦載有「主辦機關發函同意投資執行計畫書後10日內完成」等語。揆諸前開規定之文義，均係針對經評定為最優申請案件申請人而為規定，亦即其規範之對象為「最優申請案件申請人」，並非主辦機關，即僅最優申請案件申請人依上開規定，負有依所定期程與主辦機關完成投資契約簽訂之義務。至就主辦機關方面，參酌行政程序法第146 條規定，行政機關基於公益考量，於締約後，猶得片面調整或終止契約，應可推論行政機關於簽約前，更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害（最高行政法院98年度判字第635 號判決意旨參看），並佐以申請須知第1.1.12項亦規定：「本計畫執行費用涉及中央及主辦機關預算編列，嗣後若因預算未通過或其他政策因素，於投資契約簽訂前致停止本計畫之執行，申請人應自行負擔一切申請費用，不得據此向主辦機關主張任何賠償或補償。」，足知主辦機關於契約簽訂前，應係可有相當之猶豫期間，並可基於公共利益之考量，改變政策而停止相關計畫之執行。申言之，上開有關按期程完成簽約之規定，其規範對象顯然並不包括主辦機關在內，此並可由系爭計畫申請須知「系爭計畫作業時程規劃」亦已另有註明：「系爭計畫預定時程可經甄審會或主辦機關視實際情況予以調整之。」等語得以窺知。益足見系爭計畫之簽約時程，依申請須知規定，固本應於被告通知原告同意投資執行計畫書後之10日內完成，惟該有關按期程完成簽約之規定，其規範對象並不包括被告在內，即被告仍擁有視實際情況予以調整之權限，乃無庸置疑。
㈡承上所述，系爭計畫申請須知中有關按期程完成簽約之規定，其規範對象並不包括被告，僅最優案件申請人即原告負有依所定期程與主辦機關即被告完成投資契約簽訂之義務，被告仍擁有視實際情況予以調整之權限，惟併參酌申請須知第3.4.6 條及第3.7.3 條規定，則仍應解為被告至遲需於申請截止日之翌日起300 天內應與原告完成投資契約之簽定，方屬合於事理之平。蓋依據系爭計畫申請須知第3.7.3 條有關「申請保證金之有效期限」，規定為：「申請保證金之有效期限應自申請截止日之翌日起算300 天，如主辦機關要求延長至簽約完成時止，申請人應配合辦理，不得拒絕。」；而第3.4.6 條「申請文件有效期限」則規定為：「申請文件有效期限為申請截止日之翌日起算300 天。但如有需要，主辦機關有權要求申請人順延其申請文件之有效期限。」。經核上開規定，其意旨既係在於防止被告對於系爭計畫之簽約陷於無限期之停頓，藉以保障參與計畫之最優申請人之權益（此從上開規定特別註明「有效期限」自明，且自系爭計畫之申請須知第3.7.5 條有關「申請保證金之發還」之規定以觀，其規範射程未及於參與系爭計畫之最優申請人完成議約後，被告遲未與其簽約時，其所繳交之申請保證金如何返還之問題，基於契約雙方地位對等之法理，應為如此之解釋，始符申請須知上開規定之本旨可知），故而縱認被告有調整規劃時程之權限，然基於上述理由，亦應認至遲於申請截止日之翌日起算300 日，被告當與原告完成系爭計畫之簽約程序，否則即仍難認被告無可歸責之事由。換言之，被告身為主辦機關，於契約簽訂前，雖可認有相當之猶豫期間，惟亦以不超過上開期間為限。
㈢經查：
⑴被告係於94年12月19日以北府水污字第0000000000號函核定原告所提出之投資執行計畫書乙節，既為兩造所不爭執，是依系爭計畫申請須知第5.1.2.4 條規定及「系爭計畫作業時程表」、「系爭計畫甄審作業流程圖」所定時程，本件系爭計畫之投資契約之簽訂，固本係應於94年12月29日完成簽訂。然而，適因於上開期間內，遭逢縣長選舉，且其結果發生政黨輪替即被告之法定代理人發生變動，對於政黨輪替前所已擬定政策之續行，被告新任之法定代理人本即需時間加以瞭解，況系爭計畫之BOT 案又係涉及重大公益，於政策執行上仍須考量民意之依歸，並花費時日與縣民及各界多作溝通，蓋於BOT 案特許後，必須設法維護興建、營運及移轉所具有之公共利益及交易利益，考量BOT 案投資計畫所需資金主要還是來自於投資大眾，BOT 案投資計畫之實施，自始即必須小心處理關係企業間之利益輸送問題，以避免日後發生糾紛緣故。因此，堪認就本案而言，被告自需要較長之締約準備時期，於情亦無可議之處。是被告辯稱：參酌行政程序法第146 條之立法意旨，在使行政機關於公益之考量下，得片面調整或終止契約，於締約後得基於公益調整或終止契約，可推論行政機關於簽約前更得因公共利益考量，享有相當之猶豫期間，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害，故斟酌系爭計畫所遭遇之實際狀況，且事涉重大公益，始本於規劃時程時所賦予被告之權限調整系爭計畫之既定時程，而延緩簽定系爭計畫之投資契約等語，即難謂全無理由。再者，退步言，縱認被告係全無理由延誤簽約時程，然依據系爭計畫申請須知第五章議約簽約、民間機構設立之第5.1.2.4 條規定：「最優申請案件申請人經取得主辦機關發函通知同意投資執行計畫書後，應於10日內依法完成民間機構之設立登記及與主辦機關完成契約簽訂事宜。」可知，原告於與主辦機關即被告完成契約簽訂事宜以前，既尚需先行依申請須知規定，辦理完成系爭計畫之民間機構之設立登記，惟依被告所提出之原告公司經臺北市政府核准設立登記之資料（見本院卷二第191 頁至第192 頁），原告則係遲於95年3 月6 日，方完成該特許公司之設立登記，足徵原告亦確有未依申請須知規定踐行程序之情形，難謂全無過失，意即縱系爭計畫之投資契約未能於既定時程之94年12月29日完成簽約，乃係因可歸責於被告之無理由延誤所致，然原告未依規定完成民間機構之設立登記，亦非全無可歸責之事由至明，蓋斯時原告既迄未依申請須知規定，設立登記完成該特許公司，又如何能與被告依時程簽定投資契約？足見原告亦有可歸責之處。
⑵被告於94年12月29日未能依規劃時程，與原告簽定系爭計畫之投資契約，尚非係可歸責於被告乙節，已如前述，而被告自95年1 月12日起至95年4 月6 日止，於此期間內尚仍積極就投資契約書中是否得訂定仲裁條款？系爭計畫中央政府補助比例？等與系爭計畫有關事宜，發函予內政部營建署請求釋疑（見本院卷二第193 頁、第199 頁），並於95年4 月3
日曾檢附內政部營建署之函文，通知原告謂「系爭計畫投資契約簽約事宜，被告正在研議中」（見本院卷二第194 頁），復甚於95年4 月13日，亦仍就系爭計畫之簽約乙事，召開簽約前協商會議，並於會議中經原告同意而作成數項結論（見本院卷二第196 頁至第198 頁），均足見被告並無為任何中止系爭計畫後續執行之行為或表示，此並為原告於另案行政訴訟程序中所不爭執（見臺北高等行政法院95年度訴字第2710號卷第261 頁）。詎原告竟於上開會議完成後，先於95年4 月28日發函被告表示：「未來將對⑴書面契約延遲簽訂所衍生費用⑵因物價飛漲之簽約前建設費調價⑶若未簽定書面契約之相關支出與費用等保留求償與主張之權利（見本院卷二第200 頁），已然違反系爭計畫申請須知第1.1.5 條「申請人應詳閱本申請須知，其提送申請文件即表示已同意遵守其所規定之事項，申請人不得逾越而提出任何附帶條件或但書」之規定，後更於95年3 月2 日發函請被告示下簽約時程（見本院卷一第22頁），而被告於95年4 月3 日以北府水污字第0000000000號函（見本院卷二第220 頁）回覆尚在研議中，未予積極示下簽約時程後，即逕行援引行政程序法第51條第1 項、第2 項規定，以本企業聯盟申請人授權代表歐榮公司於95年3 月2 日發函請求被告示下簽約時程至同年5
月2 日止，已逾上開法律規定之2 個月期間，顯見被告已無簽訂系爭計畫投資契約之意願，應視為被告決意中止系爭計畫之執行，而單方片面聲稱被告已中止系爭計畫之執行，並於95年5 月16日、95年6 月2 日、95年7 月7 日三度委請張炳煌律師以上開相同理由發函予被告，要求被告應返還系爭計畫之申請保證金及與原告協商備標損失補償事宜（見本院卷二第203 頁至第205 頁、臺北高等行政法院95年度訴字第2710號卷第202 頁至第204 頁），並於被告以95年6 月22日北府水管字第0000000000號函回覆：「....目前尚未達到招商文件發還申請保證金之各項條件....。本府就本案是否符合促參法之規定等問題有待釐清，本府刻正請示行政院作業中」等語（見本院卷二第206 頁）而拒絕返還後，隨即於95年8 月11日即向臺北高等行政法院提起訴訟，並以「依據申請須知第3.7.3 條、第3.4. 6條規定，申請文件及申請保證金之有效期限均以申請截止日之翌日起算300 天，而依據申請須知第3.4.4 條規定，受理文件期限本至94年9 月12日下午14時止，惟系爭計畫在94年9 月9 日第三次補充公告時，將申請文件之截止日期延至94年9 月26日下午14時止，故申請文件及申請保證金之有限期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效，而被告既未在有效期限屆滿前要求延展有效期限，又拒不與原告簽訂契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，系爭計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約」等語為由，主張準用民法第179 條不當得利請求權之規定，被告應返還申請保證金，及依國家賠償法第2 條第2 項、行政程序法第146 條第2 項規定，被告應賠償或補償原告所受之備標費用損失等。原告所提上開行政訴訟案件，嗣經臺北高等行政法院採認原告有關申請文件及申請保證金均已屆期，喪失其效力，無申請人之申請存在，投資契約無從成立之主張，以「招商文件申請須知第3.7.3 條有關「申請保證金之有效期限」之規定及第3.4.6 條有關「申請文件有效期限」之規定，均應認定係為保障最優申請人之權益，避免主辦機關對於系爭（BOT ）計畫之簽約陷於無限期之停頓之規定。被告辯稱申請保證金有限期限之規範意旨，在避免參與系爭計畫之民間機構所提供之保證金為有時間限制的證券或票券時，在本案締結投資契約之前即罹於失效之情形云云，為不足採。因此，申請文件及申請保證金之有效期限均以95年7 月23日為屆滿日，逾期即自動失效」為由，而認被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂系爭計畫投資契約，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日以後自動喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，即無從成立投資契約。則被告持有申請保證金，因申請須知第3.7.3 所規定之「申請保證金之有效期限」及3.4.6 所規定之「申請文件之有效期限」業於95年7 月23日屆滿，而失其再持有之法律上原因，原告主張準用民法第179 條規定，請求返還系爭申請保證金及法定利息，要屬於法有據，應予准許，判決准予發還系爭計畫之申請保證金與原告，此部分雖經被告提起上訴，惟亦經最高行政法院駁回被告之上訴而告確定，有臺北高等行政法院95年度訴字第2710號判決、最高行政法院96年度上字第01293 號判決在卷可稽，並經本院依職權調取臺北高等行政法院95年度訴字第2710號歷審卷宗查明屬實。是原告既先於申請截止日翌日起之300 日期間屆滿即95年7 月23日以前，於95年5 月16日、95年6 月2 日，即早已發函被告片面聲稱「顯見被告無簽署系爭計畫投資契約書之意願，應視為被告決意中止系爭計畫之執行」，進而主張被告應於函到5 日、14日內發還系爭計畫之申請保證金及與原告協商備標費用損失補償事宜（見臺北等等行政法院95年度訴字第2710號卷第195 頁至第200 頁），並於95年7 月7 日更發函被告表示「已決定於近日採取適當法律程序，用維權益」等語（見臺北高等行政法院95年度訴字第2710號卷第202 頁），顯見原告係已預為拒絕系爭計畫之後續執行，則被告縱未依申請須知規定，延長申請文件及申請保證金之有限期限，致令失其效力，而無從成立投資契約，亦難認有何可歸咎之處，蓋原告業已先行中止、預為拒絕系爭計畫之後續執行，則被告即無再予要求延長期限之必要。是系爭計畫之投資契約未能於95年7 月23日前完成簽訂，參諸上開所析亦可認係可歸責於原告之事由所致，難認被告有何可歸責之事由存在。易言之，系爭計畫之投資契約所以無從成立，實係因原告於申請文件及申請保證金有效期間屆至前，即操之過急而片面斷言被告無簽約意圖，並一再違反申請須知規定，請求被告應發還申請保證金，賠償備標損失等，此舉無異係表示被告已預為拒絕了系爭計畫BOT 案之後續履行，原告已片面終止與被告間就系爭計畫所形成之關係，則被告因而未予積極要求延展申請文件及申請保證金之有效期間，以致申請文件及申請保證金均因屆期而喪失其效力，造成無申請人之申請存在，投資契約無從成立，究難謂有何可歸責被告之事由存在甚明。
⑶綜上可知，系爭計畫之投資契約於94年12月29日未能按規劃時程予以簽訂，因按期程簽訂契約乃係原告之義務，被告並非係該規定所規範之主體，即被告本有視實際需要調整時程之權限，已難認被告未按期程簽約，有何義務之違反，況原告復未於上開期日前，完成系爭計畫民間機構之設立登記，是亦難認原告並無可歸責之事由。另有關系爭計畫之投資契約迄於申請文件及申請保證金之有效期間屆至即95年7 月23日以前，仍未能完成簽訂之原因，依上說明，復係由於原告於上開期限屆至前，已先片面斷言、恣意臆測被告已決意中止系爭計畫BOT 案之執行，並進而一再向被告請求返還系爭計畫之申請保證金及賠償備標費用等損失，致被告因此認為原告已無意繼續履行系爭計畫之意思，而未於期限屆至前，延展申請文件及申請保證金之有限期限，致申請文件及申請保證金均因屆期而失其效力，造成已無申請人之申請存在，投資契約亦無從成立，則無論被告是否亦因有所誤認，未主動延長期限，而足認有可歸責之事由，惟原告均難認就該結果之造成無庸負責，即原告係有可歸責之事由存在，實甚明確。
㈣從而，系爭計畫BOT 案未能完成投資契約之簽訂，姑無論被告有無可歸責之事由，惟原告均難認係全無可歸責之一方，自亦應就上開結果負責。
七、關於「系爭計畫BOT 案未能進行，原告是否可以民法第245
條之1 第1 項第3 款規定，向被告請求損害賠償？原告之請求權是否業已罹於時效？如原告得請求損害賠償，賠償之數額為何？」爭點部分：
㈠按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二、知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」，民法第245 條之1 第1 項定有明文，此即我國民法關於締約過失責任相關規定之一，且其責任之發生限於契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有同條第1 項規定之情形為要件。是依上開規定，締約過失責任之發生要件，除需契約未成立，且當事人有⑴就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，或⑵知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之，或⑶其他顯然違反誠實及信用方法等情形之一外，尚需他方當事人係非因過失而信契約能成立，始足當之。又所謂「他方當事人非因過失而信契約能成立者」，係指對於契約之不成立為善意無過失，即中輟之原因非因他方當事人之故，他方當事人應係信賴商議相對人具有誠實信用的處世態度之一方，且以無過失為必要。
㈡查依系爭計畫招商文件申請須知第3.4 條、第3.5 條以下之規定可知，申請人參與系爭計畫招商程序時，應提出申請文件（包括資格文件、投資計畫書及污水處理費報價標單）及申請保證金5,000 萬元。其中關於申請文件，依申請須知第4.4.1 條規定，係屬資格預審階段應備之文件；至於申請保證金，參酌第3.7.4 條所列申請保證金沒收之規定，以及第3.7.5 條關於申請保證金發還之規定，可知其係為擔保申請人所提申請，以及在申請期間內，並無違法或違反相關規定情事（按依第3.7.5.4 條規定，最優申請案件申請人之申請保證金，尚須於其成立民間機構並繳交履約保證金及完成簽約程序後，始得發還，見招商文件第Ⅰ-32 頁）。準此以觀，提出符合規定之申請文件及申請保證金，乃申請人之申請合法存在之必備要件，應無疑義。又本件原告就系爭計畫所提申請文件及申請保證金之有效期間，均已於95年7 月23日屆滿，且被告未在上開申請文件及申請保證金有效期間屆滿前，要求原告展延有效期間，該申請文件及申請保證金皆於95年7 月23日以後自動喪失效力，致系爭計畫已無申請人之申請存在，而無從成立投資契約乙節，已詳如上述，並為原告於另案行政訴訟起訴時所主張（見原告於臺北高等行政法院95年度訴字第2710號案件之起訴狀第3 頁，即該卷宗第7
頁），且為嗣後之臺北高等行政法院95年度訴字第2710號確定判決、99年度訴字第569 號確定判決所肯認，則系爭計畫之投資契約已無從成立，固符合上開「契約未成立」之要件。惟承前所述，系爭計畫之投資契約所以無法於95年7 月23日申請文件暨申請保證金之有效期限屆滿前，完成簽約程序，原告於期限屆至前之95年5 月16日、95年6 月2 日、95年7 月7 日發函與被告，片面斷言聲稱「顯見被告無簽署系爭計畫投資契約書之意願，應視為被告決意中止系爭計畫之執行」，並進而要求被告應發還系爭計畫之申請保證金及與原告協商備標費用損失補償等事宜之預為拒絕系爭計畫後續執行之行為，既尚難認係全無可歸責之處，即堪認原告係有可歸責之事由存在，則原告即非善意無過失之他方當事人，已不得主張仍有民法第245 條之1 規定之適用餘地。況原告雖亦主張被告有違反誠實及信用方法之情事，並舉行政院、內政部營建署、經濟部等中央部會機關與被告間之往來函件為據，然而細繹原告所舉之該些函件，其發文日期均係於95年7 月23日期限屆至以後，自不得據為期限屆至前被告有何違反誠信原則之憑證。另事實上，由卷附被告所提出之往來公文函件以觀，適足徵本件被告於申請文件暨申請保證金失效前，均一再為釐清污水下水道以BOT 案方式處理之適法性、相關預算被凍結之後續執行，以及興辦之財務上分析等問題，分別向內政部營建署、行政院公共工程委員會及行政院等中央機關函請釋疑，並於該段期間亦曾將釋疑結果轉知原告，並積極謂尚在研議中（按，該段期間內系爭計畫BOT 案雖係擱置中，被告未與原告簽約，但亦未表示不簽約），則參酌被告乃係系爭計畫之主辦機關，且系爭計畫BOT 案金額又係如此龐大並期間長達35年，經費補助問題實攸關重大，為免日後產生契約履行爭議，俾便系爭計畫BOT 案得以順利進行，而於投資契約簽約前先行與各相關部會、機關進行溝通與確認，縱令因而有延後系爭計畫投資契約之簽訂時程，如未逾95年7 月23日之期限屆至前，實亦難謂有何故意或過失致違反誠實及信用方法之情形可言。是原告主張被告有違反誠實及信用方法之情事，致造成系爭計畫之投資契約無法成立云云，亦要無可取。從而，原告主張被告應依民法第24 5條之1 第1 項第3 款規定，負締約過失責任，賠償原告所受之備標費用等損失云云，即屬於法無據，難以准許。
㈢又退步言，縱認原告得依民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，主張被告應負締約過失之損害賠償責任，然原告之請求權亦早已因罹於時效而消滅，被告自得拒絕給付，其理由如下：
⑴按民法第245 條之1 第1 項規定之損害賠償請求權，因2 年間不行使而消滅，同法條第2 項定有明文；該條規定係倣希臘新民法第198 條規定而設，希臘新民法上開規定係準用該國民法關於侵權行為損害賠償請求權時效之規定，則於我國自得為相同之解釋。意即有關我國民法第245 條之1 第1 項規定之損害賠償請求權，其2 年時效期間之起算時點，亦應參酌民法第197 條第1 項規定，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅。
⑵查本件依原告於另案行政訴訟程序中所提出之證據資料及起訴時所為主張，原告於95年5 月16日、95年6 月2 日，即已以「應視為被告決議中止系爭計畫之執行」，而主張被告應與原告協商備標損失等補償事宜，顯然原告已係積極主張系爭計畫之投資契約已無從成立，而要求被告應賠償損害，其已然行使其損害賠償請求權，時效應已起算。如不然，於原告提起行政訴訟請求被告應賠償備標費用等損失時，亦應認渠業已實際知悉有損害及賠償義務人，此觀諸原告於該案中起訴狀內所陳：「被告既未在申請文件及申請保證金有效期限屆滿前要求申請人展延有效期限，且拒不與原告簽訂本計畫投資契約已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約（如同要約已自始喪失效力，自無從成立契約）」等語（原告此一主張並為臺北高等行政法院所採認），足見原告應係主張系爭計畫之投資契約已無從成立，故被告應賠償原告因契約無法成立所受之損害，已然知悉實際受有損害及賠償義務人者。雖原告於該案中請求被告賠償備標費用損失等之請求權，係誤引國家賠償法第2 條第2 項規定為基礎，並因此而遭臺北高等行政法院以無國家賠償法該條規定之適用為由，而駁回原告有關備標費用損失等之請求，然此乃原告自己錯誤引用法律之規定，與原告本意即係欲主張被告應賠償原告因投資契約無從成立所遭受之損失乙節不生影響，況核其請求之內容實亦與本件訴訟中有關備標費用損失等之請求相當，益足見原告於斯時應即已知悉因投資契約之無從成立，造成原告受有備標費用等損失，且賠償義務人即為被告，其損害賠償請求權已處於可得行使之狀態，自亦應起算其2 年之時效期間。另再退萬步言，原告既又於98年7 月10日，以信字第000000000
號函（見臺北高等行政法院99年度訴字第569 號卷第20頁），請求被告儘速辦理系爭計畫之契約簽訂等事宜，而遭被告於98年8 月19日，以北府水設字第00000000000 號函，回覆原告稱：「本案經最高行政法院於民國98年6 月11日98年度判字第635 號判決，其判決主文為兩造上訴均駁回，上訴審訴訟費用由兩造各自負擔，故應遵循臺北高等行政法院96年4 月2 日95年度訴字第2710號判決結果，則申請文件及申請保證金已均於95年7 月23日喪失其效力，則本計畫已無申請人之申請存在，故無從成立投資契約，致使本府無法賡續辦理本案」等語（見臺北高等行政法院99年度訴字第56 9號卷第21頁），嗣原告於98年9 月11日就被告上開決定提出異議，復又經被告於98年9 月30日，以北府水設字第0000000000號函請原告遵循法院之判決，足見斯時原告亦應已知悉系爭計畫投資契約已確定無從成立，所受備標費用損失之損害，依民法第245 條之1 第1 項規定所生之損害賠償請求權已可行使，至原告提起本件訴訟之101 年4 月20日止，亦已逾2
年之時效期間。準此，原告既早已向被告以投資契約無從成立為由，請求被告應賠償契約不成立所受之備標費用等損失，係因原告錯誤引用法律在先，致使無從獲得有利之判決，始直至101 年4 月20日，再重行提起本件訴訟為相同之請求，自應認早已逾2 年之時效期間，被告得拒絕給付。
⑶依此，本件縱認原告得依民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，主張被告應負締約過失之損害賠償責任，然原告之請求權亦顯已罹於2 年之時效而消滅，被告為時效抗辯，非屬無據。
㈣原告主張被告應依民法第245 條之1 第1 項第3 款規定，負締約過失之損害賠償責任，既不足採，本件其餘爭點關於原告所得請求賠償之數額為何乙節，即顯與本件結果並無影響，自無再予論述之必要，併此敘明。
八、從而，原告主張依據民法第249 條第1 項第3 款、第245 條之1 第1 項第3 款規定，被告應給付原告101,287,026 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年5 月19日（見本院卷一第18 4頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，即均屬於法無據，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日民事第一庭 法 官 黃若美
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日書記官 高偉庭