101年度建簡上字第23號｜民事：返還保證金｜裁判日期：102 年 08 月 14 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 101年度建簡上字第23號上　訴　人　新北市政府高灘地工程管理處法定代理人　諶錫輝訴訟代理人　林文鵬律師 ?????　陳昭龍律師複代理人　劉彥廷律師被上訴人　上電水電工程有限公司法定代理人　張朝基訴訟代理人　陳浩華律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國101 年10月11日本院板橋簡易庭100 年度板簡字第1948號第一審判決提起上訴，經本院於102 年7 月17日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣陸萬壹仟玖佰貳拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人起訴主張：㈠緣兩造於民國97年7 月1 日簽訂承攬契約，由被上訴人承攬上訴人之「國道3 號碧潭景觀設施修復工程（夜間光雕修復）」（下稱系爭工程及系爭契約），被上訴人並依約繳納新臺幣（下同）498,728 元保固保證金，所有工程並業於98年10月21日驗收合格在案，保固期間為2 年。然而，因系爭工程並無裝設「避雷突波消除器」，致夜間光雕、CPU 傳輸主機及TU端末器（下稱本案設備）故障，雖雷擊事件依約為人力不可抗拒之事項，上訴人亦否決被上訴人建議加設避雷突波消除器，上揭本案設備經雷擊所生之損害，本非應屬被上訴人應盡之保固責任甚明，惟為維情誼，經與上訴人之主辦協調後，達成由上訴人備料，被上訴人派工修復，並由上訴人貼補被上訴人派工之工資，惟不得超過10萬元之協議在案。㈡詎料，被上訴人依上開協議於99年9 月20、23日等派工修復，後因上訴人之備料不足，而無法全數更換完成，此時上訴人竟否認上開補貼工資協議，被上訴人方以99年10月7 日及同年11月16日函知上訴人表示責任歸屬非被上訴人之應盡義務。惟上訴人竟於100 年4 月22日以北高護字第000000000 號函指稱：被上訴人應於100 年10月21日前負擔保固責任，如被上訴人未履行，上訴人依系爭契約第16條第3 項規定，除沒入保固保證金498,728 元外，不足金額98,108元加計所受損害將另行向被上訴人請求云云，實屬惡質。又，上訴人所指已依臺灣省機電技師公會鑑定之結果，判定非屬雷擊事件云云。然該鑑定報告僅係簡單報告，且竟無供被上訴人參酌，鑑定當日亦無通知被上訴人到場陳述意見，顯非依正當程序而為之鑑定，當無證明之效力，如上訴人堅稱為瑕疵損害，既已驗收請由其負舉證責任。上訴人單手遮天黑箱作業，被上訴人自難以苟同，依系爭契約之規定，雷擊事件依約為人力不可抗拒之事項，被上訴人自無負保固之責。㈢對上訴人所為抗辯之陳述： ⑴上訴人所提出之修復單據是否合理，非無疑問，且與被上訴人應負之保固責任有何因果關係，依舉證責任之分配，亦應由上訴人負擔之。 ⑵上訴人所稱之「LED 光源防雷擊設施」其數量僅有1 個，單價更僅為266.7 元，況其保護之主體與本案之CPU 主機及TU端末器本各為不同，不容本末倒置，模糊焦點。其他光雕案均有設計突波消除器，被告以廣義模糊之CNS 標準抗辯，無庸設置，顯不足採。㈣兩造於99年9 月15日系爭主機等物品損害時，被上訴人多次派工修復，發現損害之原因應為雷擊突波所致，因而同意上訴人之主張，由臺灣省電機技師公會判定原因及責任歸屬後，如屬被上訴人之責，除負責修復外並負擔鑑定費用。惟上訴人要求臺灣省電機技師公會鑑定後，因其未繳納鑑定費用，致該公會無繼續鑑定並出具正式報告，然就本案設備之損壞是否為產品之瑕疵或品質不良，上訴人於原因不詳之際，得否引用兩造系爭契約第16條規範，要求被上訴人應負保固責任，顯非無疑。再者，按舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人（即上訴人），應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。申言之，其主張損害為被上訴人之責，經通知補正被上訴人不為補正，其自得動用保固金云云。然查，被上訴人於99年9 月15日後，接獲上訴人通知，已於同年9 月20日、23日及11月間三度派工修復，並無經通知補正不為補正之情形，僅就損害之原因與上訴人有所爭執，上訴人得否引用契約動用保固金，已有疑慮。況上訴人通知被上訴人修復，尚自行備料供被上訴人使用，如為被上訴人應負之責，其當無自行備料之舉及義務，足證上訴人之主張為不實在，自不得為其有利之認定。㈤本案係於99年9 月15日發現本案設備即夜間光雕、CPU 傳輸主機、TU端末器損毀，且該夜間光雕、CPU 傳輸主機、TU端末器損毀，被上訴人主張係遭雷擊突波所致，然此部分舉證責任應由上訴人舉證，此並有原審之見解及認定可稽。另上訴人提出之上證25、26、27、28等均未通知被上訴人修繕，被上訴人亦否認上訴人曾以電話通知，此與兩造承攬契約之約定不符。退步言：即便上訴人有通知被上訴人修繕，被上訴人亦不負有修繕義務，此負責修繕之義務亦應由上訴人負舉證之責，理由同上。又，被證29、30、31、32、33、34、35、36、37等均於99年9 月15日發現有燈具或電源故障之情形，其造成損害之原因亦均為雷擊突波所致，此由發生之時間與夜間光雕、CPU 傳輸主機、TU端末器損毀之時間相同可稽，毀損之原因應由上訴人負舉證責任，理由亦詳如前述。此外，被上訴人確曾於99年11月30日、99年12月11日、99年12月24日3 天應上訴人之要求進場維修，且3 次之材料均由上訴人提供，是以請款明細並無材料之項目，被上訴人之所以會協助進場施工，其原因為承辦人以100,000 元以內之工程款無須經由政府採購，承辦人承諾會替被上訴人聲請該筆費用，被上訴人信以為真，豈知遭上訴人欺瞞，上訴人並未給付上開費用。至原準備書狀記載於9 月間曾進場2 次，係屬誤載，併此敘明。㈥綜上所陳，上訴人未舉證以證明於約定保固期限有需由被上訴人負保固責任之瑕疵，故依本案工程系爭契約第14條第11項第5 款，上訴人應即刻退還被上訴人所繳保固保證金498,728 元。另依系爭契約第14條第11項第5 款約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內無息發還。」，上訴人即應於保固切結書上記載保固期滿日期100 年10月21日起算30日（即100 年11月20日）返還保證金予被上訴人，惟上訴人迄100 年11月20日仍未返還保證金，故上訴人自100 年11月21日起即應負遲延責任，被上訴人自得一併請求上訴人給付自100 年11月21日起算，按法定利率計算之遲延利息。㈦為此，爰依兩造間所成立之契約法律關係，提起本件訴訟（被上訴人於原審聲明：上訴人應給付被上訴人498,728 元，及自100 年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。原審如數判決，上訴人則聲明不服，提起上訴。）。併為答辯聲明：駁回上訴。二、上訴人則以下列情詞資為抗辯，併為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回。㈠關於本案設備故障係屬被上訴人之保固責任範圍，依據系爭契約之規定，被上訴人應負保固責任： ⑴按「本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方保固2 年。」、「保固期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等」、「凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」，系爭契約第16條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。系爭工程於99年9 月15日經發現本案設備有相關損壞，上訴人即發函通知被上訴人依系爭契約規定進行修復。因本案設備之夜間光雕、CPU 傳輸主機及TU端未器均屬系爭工程之主要設備，並非屬於耗損品，若上開設備有所故障，自係屬被上訴人之保固責任範圍。 ⑵本件於99年9 月15日發現本案設備有相關損壞經由臺灣省電機技師公會檢測CPU 傳輸主機及TU端末器，認為：「……CPU 傳輸主機及TU端末器故障，更換後應可恢復功能」，及OSRAM （歐司朗）檢測相關故障零件亦認為「……研判為後端燈具異常導致元件燒毀擊穿。」，上述均認為係屬於設備之瑕疵，而合於契約之瑕疵項目，且瑕疵係於保固期間發現（即98年10月22日至100 年10月21日），依據系爭契約第16條規定，為被上訴人之保固責任。上訴人並已發函通知被上訴人依據系爭契約第16條規定進行修復，惟被上訴人均未改善。上訴人於99年11月12日發文通知被上訴人於99年11月17日前限期改善（第3 次通知限期改善），惟被上訴人仍置之不理，上訴人遂依據系爭契約第16條第3 項之規定，動用保固保證金逕為檢修更換處理，其中保固保證金不足檢修更換費用部分，上訴人將另案向被上訴人追討。 ⑶至被上訴人稱本案設備故障係為雷擊所致，且與上訴人間有成立協議云云，均非屬實，依民事訴訟法第277 條規定，請被上訴人負舉證責任。再者，關於TU端末器依據系爭契約之詳細價目表數量為10組，倘真如被上訴人所述係因遭受雷擊所致，為何並非全數毀損，為何僅4 個發生故障？又倘真如被上訴人所述遭受雷擊，為何CPU 傳輸主機、TU端末器外觀均未有任何燒毀之痕跡？且CPU 傳輸主機、TU端末器不但未有燒毀之痕跡，連內部電子元件之外觀均完好如初，未有任何燒毀、爆炸或是高壓閃電雷擊之跡像，足見被上訴人所稱遭受雷擊云云，僅係為推卸保固責任甚為明確。又退步言之，系爭工程亦有防雷擊設施，此觀系爭契約之單價分析表載有「LED 點光源防雷擊設施」即為避雷設施可知。又因該設施可防範雷擊，消除雷擊突波，且係系爭工程設施之最高點，已能達成避雷設施之效用，故本案設備無需「避雷突波消除器」，因已有「LED 點光源防雷擊設施」緣故，被上訴人主張系爭工程並無避雷突波消除器云云顯然有誤，且本案設備並非如被上訴人所述一經雷擊即會發生損害，被上訴人以不實之雷擊為主張，顯然於法無據。上訴人依據契約第16條第3 項之規定，要求被上訴人負保固責任，於法有據，臻為明確。㈡再者，依據新北市政府工務局（與上訴人不同之機關）最新之光雕政府採購標案之施工規範說明書，與本案政府採購標案之施工規範說明書相同，均係以符合CNS 國家標準之合格產品為本案工程系爭契約之契約內容，而CNS 已要求本案工程系爭契約設備須具備「突波保護設計」或「突波免疫力」，且依據新北市政府工務局最新之詳細價目表並無所謂需設置突波消除器，蓋施工說明書已規範光雕設備需符合CNS 國家標準之合格產品（即需具備突波免疫力或突波保護設計），足見被上訴人主張本案設備係受到電擊突波所直接破壞云云，顯然自相矛盾，且所主張之「其他」光雕案，均設計有突波消除器云云，亦顯然與事實不符。㈢關於系爭契約第16條保固責任為被上訴人與上訴人雙方約定之契約責任，屬於契約之責任，與瑕疵擔保責任顯然不同，且保固責任具有以下要件：⑴保固義務係依據契約條款而來，與法定瑕疵擔保責任係依民法規定而生，二者未盡相同。又所謂保固，乃係被上訴人願意讓上訴人取得較法定物之瑕疵擔保更為有利之地位。⑵在保固期限內，上訴人正常使用下發生故障，被上訴人應負無償修復之責。依此，上訴人已於99年9 月15日保固期內發現本案設備有相關損壞，且業發函通知被上訴人依據系爭契約第16條之規定進行修復，今被上訴人主張本案設備遭受雷擊、雷擊突波等不可抗力所致及主張本案設備之損壞並非保固期內之損壞，此為有利於被上訴人之主張，自應由被上訴人負舉證之責任，證明本案設備損壞是不可抗力及本案設備之損壞並非保固期內之損壞。㈣另整理本案工程系爭契約第16條第2 項、第16條第3 項、第14條第11項第1 款、第5 款及第17條第5 項之規定，均足以證明本案設備即夜間光雕、CPU 傳輸主機及TU端未器之損壞發生於保固期間內，除被上訴人能證明不可抗力或人為破壞外，被上訴人均需負改正修復之保固義務，詳如下述：⑴依據系爭契約第16條規定，「保固期內發現瑕疵」（即損壞、功能或效益不符合本契約等），由上訴人通知被上訴人改正，並非所謂上訴人必須證明瑕疵於驗收前所產生，上訴人僅需證明於保固期間內發生瑕疵或損壞，被上訴人即需負修復改正之責，保固條款之合意約定即為避免舉證責任之分配。⑵上訴人已將給付被上訴人保固費用列入契約總價中（即契約總價之3 ％），倘保固仍與物之瑕疵擔保相同，則為何上訴人須給付被上訴人此保固維修之費用？⑶倘保固與物之瑕疵擔保相同，則全臺灣公共工程之主辦機關均無法對廠商使用保固條款，因沒有人能證明保固期間（2 年，有時甚至長達5 年）之損壞、故障或瑕疵係於驗收前已產生的。申言之，保固條款將形同具文！惟此與保固條款之目的正是要讓公共工程之損壞或瑕疵只要是在「保固期間內發生」，廠商即需負維修或改正責任之目的相違背！⑷一般工程契約，倘發生不可抗力、事變或不可歸責被上訴人之事由，被上訴人自然無須負責！㈤因本案國道3 號碧潭橋景觀設施修復工程，係為發展碧潭觀光事業並吸引遊客人數之夜間光雕修復工程，一旦有光雕不亮等瑕疵情事勢必特別醒目，為避免發生無法正常運作而凸顯瑕疵狀況之窘境，故上訴人特地與被上訴人於本案工程系爭契約第16條明訂保固之相關規定，並將瑕疵範圍明訂於系爭契約之第16條第2 項以減少爭議。惟嗣後因本案設備於保固期間內發生損壞、故障或功能、效益不符合契約規定之保固事由，導致系爭工程無法正常運作，上訴人雖多次請求被上訴人修繕，竟仍遭被上訴人所拒，上訴人不得已乃逕行委外處理，因所支出之處理費用金額已超過本件之保固保證金，故上訴人依法應已無返還之義務。至本件應由被上訴人負保固責任，而業另經上訴人委外修復之瑕疵事由及所支出之修復費用如下：①CPU 傳輸主機及TU端末器故障（見上證23），支出修復費用34,283元；②OSRAM 訊號分配器6 只損壞（見上證24），支出修復費用31,500元；③燈管功能異常，經初步判定為燈具故障造成（見上證25），支出修復費用99,750元；④燈管功能異常，經初步判定為資訊分配器故障造成訊號異常（見上證26），支出修復費用97,430元；⑤燈管功能異常，經初步判定為網路線斷線及資訊分配器老舊造成訊號異常（見上證27），支出修復費用83,980元；⑥燈管功能異常，經初步判定為電源供應器損壞造成訊號異常（見上證28），支出修復費用63,685元：⑦原工程多次不亮之後續更換及維護（見上證29），支出修復費用52,500元；⑧原工程多次不亮之後續更換及維護（見上證30），支出修復費用41,425元；⑨原工程多次不亮之後續更換及維護（見上證31），支出修復費用39,325元；⑩原工程多次不亮之後續查修更換（見上證32），支出修復費用39,325元；⑪原工程多次不亮之後續查修更換（見上證33），支出修復費用26,250元；⑫原工程多次不亮之後續燈具電源供應器損壞更換（見上證34），支出修復費用40,950元；⑬原工程多次不亮，再次發現訊號故障（見上證35），支付修復費用52,500元；⑭原工程多次不亮，再次發現訊號故障（見上證36），支出修復費用52,500元；⑮原工程多次不亮，再次發現訊號故障（見上證37），支出修復費用26,250元【以上情形之詳細總整理見上證38】。㈥本件依本案工程系爭契約第16條第2 項之規定，僅需於保固期內本案設備有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定者，均屬本案工程系爭契約所約定之本案設備瑕疵，而依據本案工程系爭契約第16條第3 項之規定，被上訴人不於上訴人指定之期限內負責免費無條件改正瑕疵時，上訴人自得依約逕為處理並動用保固保證金，故上訴人依據本案工程系爭契約第16條之規定不同意返還被上訴人之保固保證金時，所應負之舉證責任應為「舉證本案中確有於保固期內發現本案工程系爭契約第16條第2 項規定之瑕疵，且確有通知被上訴人，而被上訴人有逾期不為改正之情事」，而當上訴人對此已負舉證之責時，倘若被上訴人認本案中發生有不可抗力之天災等特殊例外情事而不應由其負責者，此種發生特殊例外情事之抗辯自屬權利障礙事由（權利障礙事由係指因該事實的存在，權利將無從發生，故本案中被上訴人主張因有天災之特殊情事，致使上訴人不得依照本案工程系爭契約第16條第3 項動用保固保證金而進行修繕者，確屬權利障礙事由無疑），自應由主張有此一權利抗辯事由之被上訴人就「確有此一情事」負舉證責任，故倘若有無特殊例外之天災導致瑕疵發生尚屬不明，自屬被上訴人對其權利障礙事由未盡舉證責任，而應受不利之推定，其理灼然。㈦被上訴人雖又另辯稱其有於99年11月30日、99年12月11日及99年12月24日進場維修，並提出被證1 為憑據云云，然被上訴人之抗辯實毫無可採之處，分述如下： ⑴被上訴人所提出之被證1 ，僅為其內部電腦列印之文件，其上並無任何可供檢驗之簽名或憑證，上訴人否認其形式真正。再者，依照被證1 所記載之高空作業車使用地點為「小碧潭」，而本案工程之地點為「國道3 號碧潭（北二高橋）段」，兩者相距甚遠，並非同一，此可由上訴人所提出之廠商單據，均會明確記載為「新店碧潭橋」或直接標明「國道3 號碧潭段」，從未有記載「小碧潭」者可證，顯然被證1 係被上訴人面對法院要求而無力提出憑證、病急亂投醫之下，恣意拿與本案毫不相關之資料濫竽充數！故上訴人否認被上訴人所提出之被證1 之形式及實質真正。 ⑵其次，依照本案工程系爭契約第16條第3 項之規定，被上訴人不於上訴人指定之期限內負責免費無條件改正瑕疵時，上訴人自得依約逕為處理並動用保固保證金，而上訴人已於99年10月8 日、99年10月20日2 次通知被上訴人改善，並於99年11月12日第3 度通知並要求被上訴人於99年11月17日前限期改善，被上訴人均拒不處理，故此時上訴人為了維護碧潭遊客及商家之權益，自得依約逕行處理，並動用保固保證金，被證1 所載之工作日期顯在99年11月17日之後，故無論被上訴人事後是否有進場維修，均無礙於上訴人依約動用保固保證金之適法性及正當性。 ⑶上訴人已於99年10月8 日、99年10月20日2 次通知被上訴人限期改善時，而遭被上訴人明確拒絕處理，被上訴人又豈有可能在過一、2 個月後，且於上訴人並未再次通知或特別要求之情形下，自行偷偷跑去進行修繕？尤以被上訴人明知已與上訴人就應否進行修繕多次發生爭執，被上訴人豈有可能於修繕時不要求上訴人到場，且於修繕後不要求上訴人對於其修繕完畢為簽收？被上訴人之抗辯明顯極不合理。足見被上訴人顯然係因遭鈞院命其提出9 月20、23日派員修復之資料及11月間派員修復資料，而未能遵行提出時，始試圖提出被證1 來濫竽充數。凡此種種，在在顯示被證一不具備形式真正及實質證明力。 ⑷退千萬步言，縱認被證1 具備形式真正（僅假設語，上訴人否認之），而被證1 並未記載其修繕之範圍，至於其高空作業有進行哪些工程？是否有針對本案工程之瑕疵進行？其修繕過程有無經上訴人簽收？是否有完成本案之瑕疵維修？被證1 對於上述關鍵爭點不僅付諸闕如，甚至連施工地點亦與本案工程不符，自不能作為被上訴人已盡瑕疵維修義務之憑據，且於99年12月24日後之瑕疵，被上訴人亦未能提出任何維修資料為憑，故被證1 完全不影響上訴人依約動用保固保證金，且保固保證金尚不足支付上訴人檢修更換之費用，被上訴人自無從要求上訴人返還保證金。㈧被上訴人雖於102 年4 月1 日民事答辯狀中稱：「上證25、26、27、28等均未通知被上訴人修繕，被上訴人亦否認上訴人曾以電話通知……即便上訴人有通知被上訴人修繕，被上訴人亦不負有修繕義務」云云，顯與事實及本案工程系爭契約之約定不符： ⑴上訴人確已多次發函或以電話通知被上訴人，請求被上訴人進行瑕疵修繕，然被上訴人均未曾派員前往處理，甚至連現場狀況亦未釐清，即一概以「電擊所致」為由而拒不修繕，被上訴人現於102 年4 月1 日民事答辯狀第3 行以下稱上訴人未曾以電話通知，卻於同書狀倒數第8 行以下稱「被上訴人曾於99年11月30日、99年12月11日及99年12月24日3 天應上訴人之要求進場維修」，被上訴人又未能提出上訴人通知之函文，顯然被上訴人於此處所指「應上訴人之要求」係指有受到上訴人電話通知，故被上訴人稱被上訴人未曾以電話通知瑕疵並要求修繕云云，顯為自相矛盾之無據抗辯。 ⑵再者，本案工程系爭契約訂有保固條款且詳定瑕疵情況之目的，即在於排除爭議而快速進行維修，以維護碧潭遊客、商家及上訴人之權益，故上訴人於發現瑕疵時，均有儘速以電話通知被上訴人，期其能依約進行維修，縱使遭被上訴人一再拒絕，上訴人仍於99年10月8 日、99年10月20日及99年11月12日多次發函通知並限期被上訴人修繕，且於100 年5 月11日、100 年7 月4 日及100 年7 月28日分別發函通知瑕疵狀況並請被上訴人進行維修，甚至於通知函文中整理已花費之累積金額而一再要求被上訴人處理，對照被上訴人均以空口置辯而否認上訴人有通知要求進行瑕疵維修，兩者孰為可信，應不言可喻。 ⑶退步言之，既然被上訴人由始自終均以瑕疵原因為同次之雷擊或雷擊突波所致而拒不修繕，則依照被上訴人之主張及邏輯，上訴人早已於99年10月8 日、99年10月20日及99年11月12日多次發函通知並限期被上訴人修繕，而均遭被上訴人以相同原因拒絕修繕，依照本案工程系爭契約第16條第3 項之規定，被上訴人不於上訴人指定之期限內負責免費無條件改正瑕疵時，上訴人自得依約逕為處理並動用保固保證金，故嗣後上訴人自得依約逕為處理並動用保固保證金，被上訴人卻於此處又抗辯上訴人未曾通知瑕疵，益證其主張自相矛盾、邏輯混亂，難謂有任何可採之處。㈨被上訴人於102 年4 月1 日民事答辯狀中稱：「上證29、30、31、32、33、34、35、36、37等均於99年9 月15日發現有燈具或電源故障之情形，其造成損害之原因均為雷擊突波所致」云云。惟被上訴人對於上訴人通知其有上證29至37之瑕疵後，從未派員親自至現場檢查及處理，竟可大言不慚而一概推諉為雷擊突波所致，莫非被上訴人具有隔空診斷之特異功能？否則其如何得知確切之瑕疵發生原因？被上訴人之抗辯顯不可採。況針對瑕疵發生之原因，必須有具備專業知識之人士，攜同必要之設備，且經過實地勘查檢驗，方可能為合理之判斷及推測，若未曾派員至現場實地檢測，或是不具備檢測之專業知識，則任何推論均僅為毫無根據之憑空猜測，不足為據，此為一般常理之必然，亦是科學驗證之基本概念。被上訴人雖於102 年4 月1 日民事答辯狀中不否認上訴人有進行瑕疵修補，然卻竟大言不慚偽稱：「上證29、30、31……37等均於99年9 月15日發現有燈具或電源故障之情形……均為雷擊突波所致……，此由之發生之時間與夜間光雕、CPU 傳輸主機、TU端末器損毀之時間相同可稽」，然上證29至37所載述之瑕疵發生及修補日期，均非99年9 月15日，被上訴人此種完全無視證據資料而直接虛構事實之作法，實令人咋舌。實則上訴人除於99年10月8 日、99年10月20日及99年11月12日多次發函通知並限期被上訴人修繕外，上訴人仍有多次電話通知被上訴人修繕，被上訴人則對於上訴人之瑕疵通知，不問瑕疵何在及何時發生，概以「均為雷擊造成」而一概拒絕維修處理，上訴人無奈下，只得依約逕行派工處理，且於100 年5 月11日、100 年7 月4 日及100 年7 月28日分別發函通知被上訴人另有「今（100 ）年5 月11日再次發現上下遊測遊側約有10公尺之燈光閃爍異常，請貴公司於100 年5 月17日前派員修復」、「今（100 ）年6 月30日再次發現下遊側約有10公尺之燈光不亮，請貴公司於100 年7 月8 日前派員修復」、「今（100 ）年7 月27日再次發現下遊側東岸約有30公尺之燈光不亮，並經報紙報導嚴重影響本府聲譽，請貴公司於100 年7 月29日前派員修復」，並均表明逾期將進行派工辦理，相關經費並於被上訴人所繳保固保證金中扣抵，不足部分將另案求償。嗣後被上訴人仍一概以「雷擊造成」為由而均拒不維修，上訴人無奈下僅得依約自行處理，此即為上證35、36、37所示之瑕疵維修資料。前揭燈光不亮或閃爍異常之情況，包含本案工程上下游側10公尺甚或30公尺之處，距離相距極長，且時間上與被上訴人最初主張有雷擊發生亦已相距甚久，而被上訴人卻堅持其均為同次之「雷擊」或「雷擊突波」所致而拒不維修處理，試問在被上訴人未曾派具備專業知識之人員親臨現場、且檢具相關工具設備之情況下，如何能未卜先知？而倘真如被上訴人所稱雷擊突波所致，豈有雷擊發生後不生影響正常運作，而遲至100 年5 月11日、100 年6 月30日及100 年7 月27日才又分別產生燈光閃爍異常或不亮之情況？被上訴人此種藉口顯貽笑大方，更顯被上訴人所謂之「雷擊突波」云云均僅為其推託搪塞之詞。㈩本案工程系爭契約保固期間為98年10月22日至100 年10月21日，亦即於保固期間發生之所有瑕疵，被上訴人均必須逐一進行修繕，而非僅修繕幾次即可拒絕後續修繕，而上訴人已於102 年1 月23日民事上訴補充理由狀詳列瑕疵修繕資料為上證23至上證37，並亦舉出上訴人除於99年10月8 日、99年10月20日及99年11月12日多次發函通知並限期被上訴人修繕外，上訴人仍有多次電話通知被上訴人修繕，後亦以多次於100 年5 月11日、100 年7 月4 日及100 年7 月28日分別發函通知被上訴人有於100 年5 月11日、100 年6 月30日及100 年7 月27日發生燈光閃爍異常或不亮之情況，故被上訴人未依約逐次進行修繕之事實已極明確。被上訴人既主張所有之瑕疵均係因同一次電擊之特殊天災原因導致而無庸進行瑕疵修復，則被上訴人自應針對所有瑕疵，逐項舉證被上訴人確有逐一檢驗該瑕疵確實因該次電擊所導致，而非僅泛稱曾有電擊發生，故所有之各項瑕疵均不需負責云云，被上訴人對上訴人所列之保固期間瑕疵從未逐項派專人進行現場檢驗，對此被上訴人顯未盡舉證之責，而應受不利之推定。 綜上所述，依據本案工程系爭契約第16條第3 項之規定，被上訴人不於上訴人指定之期限內負責免費無條件改正瑕疵時，上訴人自得依約逕為處理並動用保固保證金，且依上證38可知，本案檢修、更換本案設備之實際核付費用總數已達781,653 元，保固保證金尚不足支付前項檢修更換之費用，被上訴人自無從要求上訴人返還保證金，被上訴人若欲主張上訴人所舉出之歷次瑕疵均係因同次之雷擊所致，自應針對上訴人所提出之歷次瑕疵逐項舉證，而被上訴人對於歷次瑕疵從未派具備專業能力之人員至現場親自檢驗，如何能認定所有瑕疵均為同一次雷擊所導致？被上訴人此種抗辯之無稽荒謬可見一斑，被上訴人迄今未能舉證其有權利障礙事由，自應受不利之推定，所為返還保固保證金之請求即不應准許。三、被上訴人主張被上訴人承攬系爭工程，依約繳納498,728 元之保固保證金，而系爭工程已於98年10月21日驗收合格在案，保固期間為2 年至100 年8 月21日止。嗣雖於保固期間屆滿前，因系爭工程並未裝設「避雷突波消除器」，致本案設備即夜間光雕、CPU 傳輸主機及TU端末器因遭雷擊、雷擊突波影響而發生故障情形，但因依系爭契約上開損壞非屬被上訴人應盡保固責任之事由，被上訴人自得拒絕修復，並請求上訴人返還保固保證金。惟上訴人竟於保固期間屆至後拒絕返還保證金，不得已爰提起本件訴訟乙情，業據被上訴人提出系爭工程契約書、公司函文、北高護字第000000000 號函文、招標須知、景觀設施設備修繕工程招標文件等件影本在卷為證，而上訴人固不否認被上訴人有承攬系爭工程，且業於98年10月21日經驗收合格，並自98年10月22日起算2 年之保固期間至100 年10月21日止等情不諱，惟就被上訴人付款之請求則另以前詞置辯，是以本件所應審究者，厥為：㈠有關本件保固責任之舉證責任分配為何？㈡被上訴人請求上訴人返還系爭工程之保固保證金，是否有理由？等項，茲分別論述如下。四、關於「有關本件保固責任之舉證責任分配為何？」爭點部分：㈠按承攬實務上，雖常見定作人使用所謂之「保固條款」以補充或變更民法第492 條至第514 條關於承攬人瑕疵擔保責任之規定，惟保固責任與法定瑕疵責任二者仍未盡相同，即保固責任之義務係依據契約而來，與法定瑕疵責任乃係依據民法之規定而來者有別。因此，雖保固一詞散見於各工程契約，惟何謂保固目前仍委由契約當事人自行定義，實務上尚無定論。易言之，保固責任之範圍仍處於因約而異之狀態，即究竟承攬人所負之保固責任之範圍為何，需從契約條款分析說明，合先指明。㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。因此在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，固應就權利發生之法律要件事實負舉證責任，惟主張權利變化、消滅之當事人，就法律關係變更或消滅所需具備之特別要件，則應由否認之人舉證證明之，即主張法律關係具有障礙事由之當事人，須就該障礙事由之存在，負舉證之責任。㈢查本件依據系爭契約第16條第1 項、第2 項、第3 項有關『保固』之規定：「一、本契約自全部完工經驗收合格日之次日起，除耗損品外，由乙方（即被上訴人，下同）保固2 年。二、保固期內發現瑕疵者，由甲方（即上訴人，下同）通知乙方改正。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。三、凡在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向乙方追償。但屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，不在此限。」內容可知，本件兩造當事人間所另成立之「保固契約」，乃係約定上訴人於保固期內發現『瑕疵』（包括損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合系爭契約規定等）時，由上訴人通知被上訴人改正，而被上訴人於收受通知後，即應於上訴人所指定之期限內負責免費無條件改正，除該瑕疵係屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗者，始不在此限。依此，參諸前揭舉證責任分配原則，足徵本件上訴人欲主張應由被上訴人負擔瑕疵修補費用或逕動用保固保證金予以處理之權利，固應先就於保固期內發現瑕疵，且經通知被上訴人改正，而被上訴人並未依限改正之權利發生法律要件事實，負舉證之責任，惟關於該瑕疵是否係屬故意破壞、不當使用或正常零附件損耗等不可歸責被上訴人之事由所造成，因該等事由核其性質乃屬權利消滅之障礙事由，自應由主張有權利障礙事由即不在保固責任範圍內之被上訴人負舉證之責任。㈣從而，關於本件保固責任之舉證責任分配，被上訴人雖一再抗辯應由上訴人就所指瑕疵非係由雷擊或雷擊突波所造成乙節，負舉證之責任，然參諸前揭說明，被上訴人所辯，顯然有誤，委不足採。易言之，被上訴人既抗辯瑕疵係由雷擊或雷擊突波之不可抗力所造成，關於此一權利障礙事由，自應由主張之被上訴人負舉證責任，堪以認定。五、關於「被上訴人請求上訴人返還系爭工程之保固保證金，是否有理由？」爭點部分：㈠被上訴人主張系爭工程之保固期間已於100 年10月21日屆滿，依據系爭契約第14條「保證金及履約保證人」之第11項「保固保證金」第5 款規定，保固保證金於保固期滿且無待解決事項後，30日內應無息返還，故上訴人應將系爭工程之保固保證金498,728 元返還與被上訴人等語；被上訴人則以系爭工程之保固保證金，業經上訴人依據系爭契約第16條規定，予以逕為處理抵充完畢，故上訴人已無返還之義務等語為辯。是關於此部分，所應審究者，在於上訴人所為抵充各情是否有據？茲論述如下： ⑴上訴人主張於系爭工程之保固期間內，發現有CPU 傳輸主機及TU端末器故障之瑕疵（即上證23），並經通知被上訴人改正，惟被上訴人始終未依限改正，上訴人不得已始於99年11月16日逕為處理，並支出修復費用34,283元之事實，業經提出99年9 月15日北高護字第0000000000號函、99年9 月28日北高護字第0000000000號函、99年10月1 日北高護字第0000000000號函、99年11月9 日會議記錄、99年11月12日北高護字第0000000000號函、第00 00000000 號簽呈、第0000000000號簽呈、訴外人泰允科技股份有限公司（下稱泰允公司）之出貨單暨出廠證明書以及現場更換維修照片等件在卷為證，且被上訴人對於上訴人前揭主張之事實並不爭執，僅抗辯稱：該瑕疵係因雷擊或雷擊突波所造成，非被上訴人應負之保固責任範圍云云。是依上揭說明，自應由被上訴人就該CPU 傳輸主機及TU端末器故障之瑕疵係因雷擊或雷擊突波所造成乙節，負舉證責任。又被上訴人雖聲請原審函請訴外人泰允公司說明，並業據訴外人泰允公司函覆原審：「經本公司工程師檢修報告，發生故障故障當天下雨且有雷電，碧潭又處空曠地方，容易雷擊，而CPU 傳輸主機及T/U 端末器的訊號傳輸是±24 V的訊號屬弱電，如受外來的雷擊或人為誤接 110V；220V的電壓，會造成設備CPU ；T/U 的內部零件燒毀，但經工程師量訊號線並無誤接110V；220V電壓存在，故雷擊可能性最大」」等語綦詳在卷（見原審卷第312 頁）。惟姑不論上開函文內容並未明確指出本件有關CPU 傳輸主機及TU端末器的故障原因，確實係因雷擊所致，僅稱可能性最大云云，是否可採已非無疑。何況，訴外人泰允公司又係本件CPU 傳輸主機及TU端末器之供應商，於本件故障瑕疵產生原因究為何，顯有重大利害關係，所為說明是否公正而足以採信，亦容有商榷餘地。更遑論其所為說明內容就提及發生故障當天（依被上訴人所陳，應係99年9 月15日）下雨且有雷電乙事，與原審向中央氣象局函調資料（見原審卷第239 頁、第259 頁）並不相符，且按諸常情訴外人泰允公司乃係於99年11月16日始就本件之CPU 傳輸主機及TU端末器進行檢修更換，距離被上訴人所稱發生雷擊之日期即99年9 月15日已有2 個月有餘，理應無法清楚記得當日之天候狀況，然訴外人泰允公司之函文卻有如上之記載，明顯有悖經驗法則，益徵其所為說明內容係有偏頗被上訴人之虞。是基於上述理由，本院因認訴外人泰允公司所為說明尚不足採為有利被上訴人之認定依據。至被上訴人於本院準備程序中雖又聲請訊問證人即洪姓管理員，待證事實為證明是因落雷後導致光雕失其效用。惟該證人洪姓管理員既非具有專業技術之人員，縱經到庭作證充其量亦僅能證明有無落雷及光雕是否於落雷後發生失其效用之情事，至於光雕失其效用與落雷之間究竟有無因果關係，顯非其所能證明，是本院因此亦認並無傳訊之必要，附此敘明。準此，被上訴人既無法證明本件CPU 傳輸主機及TU端末器之故障損壞確係因雷擊或雷擊突波所致，而上訴人復已依規定通知被上訴人改正未果，則上訴人主張依據系爭契約第16條規定，渠自得逕行處理並以保固保證金抵充所支出之修復費用34,283元，即屬有據，應予准許。 ⑵關於上證24部分，上訴人主張於系爭工程之保固期間內，發現有OSRAM 訊號分配器6 只損壞，經通知被上訴人限期改正，惟被上訴人始終未依限改正，嗣上訴人已於99年12月22日逕為處理，並支出修復費用31,500元之事實，亦據提出OSRAM （歐司朗）檢測報告、第0000000000號簽呈、訴外人昱乾節能科技有限公司應收帳款彙總表等件在卷為證，且被上訴人對於上訴人前揭主張之事實不爭執，僅辯稱：該瑕疵係因雷擊或雷擊突波所造成，非被上訴人應負保固責任範圍云云。是依上開說明，關於前揭OSRAM 訊號分配器6 只於99年9 月15日發現損壞之原因，係因雷擊或雷擊突波所造成，就此一權利障礙事由，應由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人就此並未能提出令本院形成確信之證據乙情，業如前述，則此一事實真偽不明之狀態，其不利益自應由被上訴人承擔，方符合舉證責任分配之原則。依此，被上訴人既無法證明本件OSRAM 訊號分配器6 只之損壞係因雷擊或雷擊突波所致，而上訴人亦已依規定通知被上訴人改正，遭被上訴拒絕，則上訴人主張依據系爭契約第16條規定，渠自得逕行處理並以保固保證金抵充所支出之修費費用31,500元等語，亦屬於法有據，應予准許。 ⑶關於上證25部分，上訴人主張於系爭工程之保固期間內，即於100 年農曆年前，發生燈管功能異常，經初步判定為燈具故障造成，經數次電話通知被上訴人修復，惟遭被上訴人所拒，嗣上訴人乃逕行處理並因而支出修復費用99,750元乙情，雖據提出第0000000000號簽呈、訴外人奇美真機械有限公司出具之統一發票等件在卷為證，惟被上訴人對於上訴人前揭主張，除否認曾受上訴人口頭通知外，亦抗辯係因雷擊或雷擊突波所造成，非被上訴人應負保固責任範圍等語。查：①依據系爭契約第16條規定，上訴人於保固期間內發現瑕疵時，係應先行通知被上訴人限期無條件改正，而於被上訴人逾期不為改正時，上訴人方得逕行處理，並以保固保證金抵充之，且依上揭舉證責任分配原則，就此權利發生之法律要件事實，應由上訴人負舉證責任。又上訴人雖一再指稱曾經以電話數次通知被上訴人改正云云，惟此為被上訴人所否認，而上訴人復又未能提出確切證據以資證明確實有通知被上訴人限期改正，而被上訴人逾期未為，則依系爭契約之上揭規定，自難認上訴人得逕行處理並動用保固保證金抵充之。是上訴人此部分抵充之主張，自不足採。②至被上訴人雖亦抗辯此部分損壞同樣係因雷擊或雷擊突波所致云云，然依被上訴人所自承本件發生雷擊或雷擊突波之時間係為99年9 月15日，且僅發生過1 次而已（見本院卷第182 頁、第213 頁），距離上訴人前所稱發生上證25之燈管功能異常，初步判定為燈具故障造成之時間點，乃係於100 年農曆年前，明顯有相當時日之差距，足見縱令被上訴人所稱之雷擊事件為真，亦應係與此部分之損壞發生無關，遑論被上訴人始終無法證明雷擊事件屬實，業如前述，自難認渠所為此部分抗辯為可採，併此敘明。 ⑷關於上證26、上證27、上證28部分，上訴人主張於系爭工程之保固期間內，即於100 年農曆年後，分別發生燈管功能異常，經初步判定為資訊分配器故障造成訊號異常（上證26）；燈管功能異常，經初步判定為網路線斷線及資訊分配器老舊造成訊號異常（上證27）；燈管功能異常，經初步判定為電源供應器損壞造成訊號異常（上證28），且均各經數次電話通知被上訴人修復，惟皆遭被上訴人所拒，嗣上訴人乃逕行處理並因而分別支出修復費用97,430元、83,980元、63,685元等情，雖亦據提出第0000000000號簽呈、訴外人昱乾節能科技有限公司出具之統一發票、訴外人奇美真機械有限公司出具之統一發票、訴外人中盟光電股份有限公司出具之統一發票暨報價單、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈等件在卷為證，惟被上訴人對於上訴人前揭之主張，除否認曾受上訴人口頭通知外，亦抗辯係因雷擊或雷擊突波所造成，非被上訴人應負保固責任範圍等語。而查，基於同上之理由，上訴人就權利發生之法律要件事實，應負舉證責任。又上訴人雖一再指稱曾經以電話數次通知被上訴人改正云云，惟此為被上訴人所否認，且上訴人又未能提出確切證據以資證明確實有通知被上訴人限期改正，而被上訴人逾期未為，則依系爭契約規定，自亦難認上訴人得逕行處理並動用保固保證金抵充之。是上訴人上開部分金額抵充主張，亦不足採。至被上訴人雖亦抗辯前開部分之損壞亦係因雷擊或雷擊突波所致云云，惟基上相同理由，兩者間明顯亦有時間上之差距，足見亦應與所謂雷擊事件無關，是被上訴人此部分抗辯亦顯無可採甚明。 ⑸關於上證29至上證37部分，上訴人主張於系爭工程之保固期間內，陸續發生有系爭工程多次不亮之後續更換及維護、系爭工程多次不亮之後續查修更換、系爭工程多次不亮之後續燈具電源供應器損壞更換、系爭工程多次不亮之再次發現訊號故障等瑕疵情形，經通知被上訴人限期改正，惟被上訴人仍未予改正，嗣上訴人不得已，始依系爭契約規定逕為處理，並先後支出修復費用52,500元、41,425元、39,325元、39,325元、26,250元、40,950元、52,500元、52,500元、26,250元之事實，亦據提出第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、第0000000000號簽呈、100 年5 月11日北高護字第0000000000號函、100 年7 月4 日北高護字第0000000000號函、100 年7 月28日北高護字第0000000000號函等件在卷為證，而被上訴人對於上訴人前揭主張之事實並不爭執，僅抗辯稱：該瑕疵係因雷擊或雷擊突波所造成，非被上訴人應負保固責任範圍云云（見本院卷第188 頁、第213 頁反面）。為查：①依上開說明，關於前揭瑕疵損壞之原因，係因雷擊或雷擊突波所造成，就此一權利障礙事由，應由被上訴人負舉證責任，惟被上訴人就此並未能提出令本院形成確信之證據乙情，業如前述，則此一事實真偽不明之狀態，其不利益本應由被上訴人承擔。②何況，上證29至上證37所發生瑕疵之時間，均係於100 年間，距離被上訴人所謂雷擊事件之時間99年9 月15日，已超過半年有餘，兩者之間明顯無干係，被上訴人竟仍一律以所謂之雷擊事件造成為辯，其所辯之不足採實甚彰顯。依此，被上訴人既無法證明上開部分之瑕疵損壞係因雷擊或雷擊突波所致，而上訴人復已依規定通知被上訴人改正，遭被上訴拒絕，則上訴人主張依據系爭契約第16條規定，渠自得逕行處理並以保固保證金抵充所支出之修費費用，共計371,025 元等語，自亦屬於法有據，應予准許。 ⑹綜上所析，原告得主張依據系爭契約第16條規定，逕行處理並動用保固保證金抵充之金額，合計為436,808 元，逾此範圍之主張，則尚屬無據，難以准許。㈡職此，被上訴人請求上訴人返還系爭工程之保固保證金，於經上訴人依系爭契約第16條規定，逕予抵充應由被上訴人負擔保固責任之修復費用後，僅尚餘61,920元（計算式：498,728 元－436,808 元＝61,920元）。故被上訴人得請求返還之保固保證金，於61,920元之範圍內，固屬於法有據，惟逾上開金額之請求，則為無理由，應予駁回。六、綜上所述，被上訴人主張本於兩造間所成立之契約法律關係，請求上訴人給付498,728 元，及自100 年11月21日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，於61,920元及自100 年11月21日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，則為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，係屬所命給付金額未逾500,000 元之判決，應依職權宣告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。七、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述、攻擊防禦方法或所提證據，經審酌後認對於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中華民國 102 年 8 月 14 日民事第一庭審判長法官李世貴法官黃信滿法官黃若美以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國 102 年 8 月 14 日書記官高偉庭

臺灣新北地方法院101年度建簡上字第23號

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