臺灣新北地方法院102年度建字第50號

• 裁判案由: 確認契約不存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第50號原　　　告　巨穎營造有限公司
法定代理人　闕健鈜
訴訟代理人　許麗紅律師
複代理人　　徐佩琪
被　　　告　台灣電力股份有限公司台北西區營業處
法定代理人　涂金泉
訴訟代理人　許時鐘
陳慧茹
上列當事人間請求確認契約不存在等事件，經本院於民國102 年7 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣原告於民國101 年4 月3 日以新臺幣（下同）3,270,000
元標得被告「101 年配電設備噴（油）漆及美化勞務工作」工程（下稱系爭工程），並於101 年4 月10日與被告簽訂「101 年配電設備噴（油）漆及美化勞務工作承攬契約」（下稱系爭契約），原告隨即於101 年4 月27日依據系爭契約第七條第二項規定開工。又依據系爭契約，原告除提供噴（油）漆等美化勞務外，另項工作為於電桿上黏貼反光貼紙及栓釘電桿牌，因而原告須預先訂購電桿牌、反光貼紙等材料，故被告於101 年5 月7 日發給原告第一次工作交辦單，指示原告應自該日起至101 年6 月15日止，在30天之期間內（僅扣除假日，尚未扣除因雨而無法工作之天數），完成2, 318桿電桿（樁木）油漆警示標誌、13具亭置式變壓器油漆彩繪、720 桿既設電桿裝設電桿牌時，原告迅即辦理訂購，但因等候供料之時間約為45個工作天，且縱原告一再催促供料商儘早供料，但已無法依期完成工作，原告因而於101 年6 月22日檢附訂購單、證明書、品質保證書、製作流程說明、購買證明等文件，以巨電字第00000000號函說明上情。在此期間，被告復於101 年6 月11日發給原告第二次工作交辦單，指示原告應於101 年7 月31日止，在37天之期間內，完成3,614 桿電桿（樁木）油漆警示標誌、1,843 張電桿反光紙張貼、29項容量標示等噴漆、74桿保護鐵塗裝、29具亭置式變壓器油漆彩繪、1,700 桿既設電桿裝設電桿牌。依據以上二次指示，原告須於六十七天內（尚未扣除無法工作之雨天），共完成6,932 桿電桿（樁木）油漆警示標誌，超出契約附件「工量估計表」所指一年約有5,000 桿電桿（樁木）油漆警示標誌之工作量，原告雖加派人手但亦無法完成。豈詎被告復以第三次、第四次交辦單指示原告各再完258 、2,768
桿電桿（樁木）油漆警示標誌，合計以上四次工作交辦，原告須在73工作天內，完成8,958 桿電桿（樁木）油漆警示標誌，與上揭工量估計表一年完成5,000 桿電桿（樁木）油漆警示標誌，換算月平均工作量為417 桿之數量相較，被告應給予原告647 工作天始符契約精神。又本件係屬戶外噴（油）漆工作，且多於供電設備旁，顧慮施工安全，遇雨即無法工作，而自101 年5 月7 日起至101 年8 月23日止，共計有41雨天，再扣除例假日後，僅餘37工作天數。綜上理由，原告乃於101 年8 月27日以101 工電字第000000000 號函，請求被告依據系爭契約第15條第3 項規定，就電桿（樁木）油漆警示標誌之工作數量再經雙方合議；另依據系爭契約第13條第2 項第2 款及工作天統計表註一規定，就41雨天應予列入免計工期。然被告除否准原告上揭請求外，且一再要求原告提具趕工計畫，原告為展示履約誠意，確已提報趕工計畫書以供被告核辦；另被告於101 年9 月17日工作協調會會議中，亦同意原告得於101 年12月31日前趕工完成。然不數日，被告竟以101 年9 月6 日D 北西字第00000000000 號函指稱原告施工進度嚴重落後、無法提出有效之趕工計畫，依據系爭契約第8 條、第16條規定終止系爭契約，並依據系爭契約第11條第3 項第8 款規定不發還保證金，且將依據政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以有可歸責於原告事由而終止契約之理由刊登政府採購公報云云。但原告認為始終並無違約情事，乃於101 年9 月28日請求立法委員徐欣瑩召開協調會，就原告辦理系爭工程之始末詳為說明，並請求被告重新審酌上揭D 北西字第00000000000 號函之處置，但經徐欣瑩立法委員辦公室主任曹陽先生極力調解，被告仍不允諾變更，是原告就上揭處置自難以甘服，爰為本件起訴。
二、被告顯然違反法令：
按「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。」「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」政府採購法第6 條第1 項及民法第88條第1
項前段、第148 條第2 項分別著有規定。又「惟按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，政府採購法第六條第一項前段定有明文。又公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。是以本件上訴人為因應進口物資運載方式之不確定性及可能產生之風險，雖於投標文件進口物資預計交運表之備註欄記載實際以合約期限內發運數量為主，表列數量及貨櫃係估列數，以實際裝櫃之尺寸規格及菸酒總公司對各收貨廠實際分配數量為發運之依據字樣。然該預計交運表既作為招標文件之內容，投標廠商勢必參酌表列貨櫃規格及數量計算其履約成本，以為其參加投標之行為基礎，並於得標後與招標機關簽訂合約，則就此與訂約有重要關係之事項，招標機關該要約引誘之預估數量，按一般觀念審認若已逾越合理誤差數量或風險之情形，致影響投標廠商履約計價之基礎，依誠信及公平合理原則，自難責由得標廠商之被上訴人承擔此項逾越合理範圍之契約風險。」「系爭土地既不能供建築之用，而被上訴人根據土地登記簿謄本上地目為『建』之記載，誤認以為可供建築之用而予買受，自係對於買賣標的物之性質（用途與價值）發生誤認。又自主觀而言，若被上訴人購地之初，知悉該地不能供建屋之用，必不致支付上述高價購買，應可斷言。再從客觀而言，上訴人提出之土地登記簿謄本既記載地目為建，且上開土地周圍復已蓋滿建物，而上訴人又以建地之價格出售，自足造成被上訴人對於上開土地產生無任何建築限制之確信，以此，凡一般人若處於被上訴人之表意人地位，亦易為相同錯誤之意思表示，茲系爭土地之性質，在交易上確屬重要，被上訴人依民法第88條第2 項規定，自得將此項錯誤之意思表示撤銷。」最高法院98年台上字第331 號暨82年台上字第215 號判決足資參照。經查被告於系爭契約附件「工量估計表」記載原告承攬本件勞務契約關於電桿（樁木）油漆警示標誌之工作量一年約僅有5,000 桿，但合計被告4 次工作交辦，原告須在73工作天內，完成8,958 桿電桿（樁木）油漆警示標誌；又戶外噴（油）漆工作，且多於供電設備旁，顧慮施工安全，遇雨即無法工作，故僅餘37工作天數。但被告就原告之說明未予理睬，仍以101 年9 月6 日D 北西字第00000000000 號函通知終止系爭契約、不發還保證金，且將依據政府採購法第101 條第1 項第12款規定，以有可歸責於原告事由而終止契約之理由，刊登政府採購公報。乃就事實言，被告於原告得標本件勞務工作後，對原告多有建設性指導，以及多次誠心會商解決方案，原告就被告善意自感念在心，但此終止契約通知對於原告之商譽及其他權益侵害甚鉅，原告不得不依法論法，依據下列主張，請求被告不得依據無效之契約不予發還保證金：
㈠本件有政府採購法第6 條第1 項公平合理原則規定之適用：查公共工程契約之法律性質，係以主辦機關之招標行為為要約之誘引，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾。是以本件被告既於契約附件之「工量估計表」記載電桿（樁木）油漆警示標誌之工作量一年約僅有5,000 桿，則原告於投標時，自係依據一年約5,000 桿之數量及工作期限，評估承攬本件工程所將支出之成本始參與投標。但被告自101 年5 月7 日至8 月23日止，在實際工作天數僅73天之期限內，要求原告完成8,958 桿電桿（樁木）油漆警示標誌，實與契約所揭露之訊息不符。蓋自被告立場言，工作數量雖有增多，原告多派人手趕工即可完成，並無不可能完成工作之情事；但自原告實際狀況而論，在此短期內欲鳩工完成上揭工作，則勢必徵求更多工人以及付出更多趕工費用，則此成本之增加，已非原告於投標時，依據被告所提供之文件即可預料，且經原告多次要求被告重議契約條件未獲置理，則此情事參照政府採購法第6 條第1 項公平合理原則所揭櫫之精神、民法第148 條第2 項誠實信用原則之適用及最高法院98年台上字第331 號上揭判決意旨，本件契約應屬無效。
㈡系爭契約因原告撤銷錯誤意思表示而視為自始不存在：
原告前於101 年10月11日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）聲請調解無結果，原告於同年月12日調解當時，已依據民法第88條第1 項規定向被告為撤銷錯誤意思表示之表意通知，先予敘明。次查依據上揭說明，原告係依據被告所提供：履約期限1 年、電桿（樁木）油漆警示標誌工作量1 年約僅有5,000 桿之資訊參與投標，而上揭資訊，依據社會眾大之共通認知，乃為與訂約有重要關係之事項，而被告該要約引誘之預估數量與實際交辦數量，依一般社會大眾觀念已逾越合理誤差數量或可能風險之情形，原告若知有此情況自不願參與投標。而被告於調解時，一再指稱本件工作估量表所列之36項工作均少設有「積點」，計算36項各積點而為發包總積點，用以發包。而依系爭契約第7 條第1 項第3 款規定，如交辦總工作已達工作契約總價之80% 時，即可申請停止交辦重行發包，故原告如認為被告交辦數量過大，則於施作達工作估量表所載之80% 時，即可要求被告依據上揭規定辦理云云。但查原告並非不知有上揭規定可供依循，但兩造主要之爭議在於被告於極短之時間內，即交辦超逾一年簽約之數量，且須在極短時間內完成，而原告如依被告指示辦理，須加僱大量人力加班處理，其勞保、健保、退休金提撥及薪資給予等增加之費用，已非原告投標當時所得預先評估，原告如依被告意旨執行，將造成巨額虧損，而被告於發包時所設計之履約方式倘即為如此，則此與原告之認知顯有不同，故依據民法第88條第1 項規定及上揭最高法院82年台上字第215 號判決意旨，原告所為投標之錯誤意思表示撤銷之，並回復至契約不存在之狀況（民法第114 條第1 項參照）。三、綜上所陳，系爭契約因不符公平合理原則且契約簽訂契約後被告所提出之工作數量及工作期限均非原告於投標時所得預先得知，故本件投標之意思表示亦屬錯誤，從而揆諸前揭法條及相關法院判決意旨，系爭契約自始不存在，被告自不得依據自始不存在之系爭契約對原告為任何之處罰。
四、並聲明：
㈠確認原告與被告於101 年4 月10日所簽訂之「配電設備噴（油）漆及美化勞務工作契約」不存在。
㈡被告應返還原告履約保證金36萬元。
貳、被告則抗辯：
一、被告為使用路人及行車安全，而招標辦理配電設備之電桿、亭置式變壓器、配電箱、配電場開關設備外殼及配電場鐵絲圍網等之油漆或彩繪維護工作，是為系爭契約。系爭契約於101 年3 月27日刊登政府採購公報，決標原則係依政府採購法第52條第1 項第1 款：「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，並以「總價決標」及「單價訂約」方式辦理計價，竣工結算採實作實算方式計給工作款之開口合約。101年4月3 日決標，由原告以327 萬元（含稅）得標。原告以系爭契約不存在，其主張並非實在，容有疏誤，系爭契約之執行過程分述如下：
㈠系爭契約計訂有36項工作，每項工作均訂有積點，每1 積點單價為3.017183元，36項工作總積點數為778,080 積點，依該契約第三條第㈠款：本工作契約案實作工作量結算（詳系爭契約1-2/16頁），第七條第㈠款第3 項：自開工日起屆滿一年，交辦總工作款已達本工作契約總價（含稅）之80% 時，即停止交辦重行發包本工作（詳系爭契約1-4/16頁）。系爭契約所訂36項工作並非每1 項均會交辦施工，應視配電線路現場需要，由被告巡修課提報後交付原告施工，系爭契約於開工至終止契約僅交辦19項工作，原告僅以工量估計表列之第13項電桿（樁木）油漆警示標誌預估數量5,000 桿（詳系爭契約3-2/3 頁），計算施工工期，顯與事實不符，合先敘明。
㈡原告以最低標得標後，於101 年4 月10日簽約，同年月27日開工，101 年5 月7 日交辦第1 批工作。原告於接獲工作後遲不進場施工。被告於101 年6 月5 日以D 北西字第00000000000 號函，告知第1 批工作工期即將屆滿，若未照規定期限完工，應依規定裁罰逾期違約金。屆時若仍未改善，將依工作承攬契約第十六條規定辦理（詳系爭契約1-14/16 頁）。然未獲回應，101 年6 月11日被告交辦第2 批工作，同年月19日再次發函催辦。原告於同年月22日函復被告，陳述材料訂購時程及並無不履約情事，惟仍未提報「預定工作日誌報告表」而未進場施工；同年月28日被告發函對該來函所提相關問題提出澄清，並告知系爭契約自開工以來迄同年月27日，原告僅報工1 天進場施工，且因現場無領班，遭檢驗員開立「立即停工告知單」，同時再次催告進場施工。
㈢101 年7 月20日、8 月13日被告交辦第3 、4 批工作。至此原告履約進度嚴重落後，被告101年8 月20日以D 北西字第
00000000000 號函，請提出趕工計畫改善。原告101 年8 月27日函復被告，說明進度落後原因，並提出其所謂趕工計畫；經被告審查計畫甘特圖表，僅為一般工程之預定施工進度表，旋於101 年9 月3 日去函要求補正，並對其101 年8 月27日來函疑慮提出解釋。101 年9 月6 日原告來函補正，內容仍與101 年8 月27日所提雷同，為預定施工進度表並縮小施工範圍（僅第1 次交辦工作），並要求召開雙方協調會議。
㈣101 年9 月17日被告就系爭契約工作進度，邀請原告到被告處召開協調會議，會議決議為有關履約進度嚴重落後問題，雙方協議由原告提報趕工計劃，於101 年12月31日前將已交辦共4 批工作，全部施工完成，並於101 年9 月20日前將趕工計畫細則送被告審查。101 年9 月19日原告回復無法依9
月17日兩造協調會議決議辦理，僅同意於101 年11月25日前將第1 、2 批工作施工完成。
㈤上揭，系爭契約經被告屢次催告，原告仍無法提出確切有效之趕工計畫，履約進度嚴重落後達20% 以上，且無法依雙方協調會議決議辦理，被告始於101 年9 月26日通知原告終止契約，並告知依據政府採購法令第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者」，將刊登政府採購公報。原告如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲本通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議；未提出異議者，將刊登政府採購公報。
㈥101 年9 月28日原告向立法委員徐欣瑩請求糾紛協調，協調時雙方方已無契約關係，會中原告要求撤銷終止契約函，惟被告與會人員認為無法源依據均不同意撤銷，原告同意依據採購法於20日內，以書面向被告提出異議，同時依據採購法第85條之1 規定向公程會採購申訴審議委員會申請調解。
㈦原告於101 年10月11日以101 工電字第00000000號函向被告提出請求返還保證金36萬元及不刊登政府採購公報，被告於同年月19日以D 北西字第00000000000 號函復原告所請未便同意，並告知依據政府採購法第101 條第1 項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除契約或終止契約者」，自即日起刊登政府採購公報。原告如不服被告處理結果，得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向公程會採購申訴審議委員會申訴。
㈧原告於101 年10月12日向公程員會採購申訴審議委員會提出申請履約爭議調解，調解請求事項為：
⒈請求確認申請人與相對人於民國101 年4 月10日所簽訂之『配電設備噴（油）漆及美化勞務工作契約』不存在。
⒉相對人應返還申請人履約保證金36萬元。
⒊不得將申請人刊登於政府採購公報。
⒋申請費用由相對人負擔。
101 年11月28日調解會中陳在相委員、陳立委員依雙方之陳述意見及檢視所附文件，咸認被告於工作交辦、發函催告、及進度落後超過20% 依系爭契約予以終止契約之處置上，並未發現不妥之處。調解委員建請原告再補充資料說明，依檢附之資料難以判定系爭契約不存在，無法出具任何調解建議，委員並向原告說明權益問題，如於10日內撤銷調解案，調解費可減收1/2 ，原告旋於101 年12月7 日撤回調解申請書。
二、茲就本件爭點事項答辯如下：
㈠工作交辦後遲不進場施工：
系爭契約於101 年4 月27日開工，101 年5 月7 日交辦第1
批工作後至101 年6 月26日止，原告遲不進場施工，所填送「配電設備噴（油）漆及美化勞務工作預定工作日誌報告表」均為「本日未施工」。期間被告於101 年6 月5 日、6 月19日2 次發函催告進場施工，原告始進場施工1 天，且因現場無領班，遭檢驗員鄭文壽開立「立即停工告知單」停止施工在案」。
㈡舉證未進場施工理由，無法比附原引，為自說之詞：
⒈101 年6 月22日巨電字第00000000號函稱電桿牌、油漆、反光貼紙訂購製作須45天。經檢視原告檢附之電桿牌訂購單共計有2 份，均為新昆五金行所開立，一份為101 年5 月8 日訂購量2,558 片交貨日期45天，一份為101 年5 月17日訂購量2,483 片交貨日期25天，不知何者為真。姑不論那一份為真，均無法作為原告未進場施工理由。系爭契約於101 年4
月27日開工，101 年5 月7 日交辦第1 批工作共計有5 項（全部共有36項工作），為基礎台警示標誌油漆7M2 、電桿（樁木）油漆警示標誌2,318 桿、容量標示等噴漆11項、亭置式變壓器油漆彩繪13具、既設電桿裝設電桿牌720 桿。其中電桿油漆及油漆彩繪與電桿牌無關，而僅電桿牌需備料時間較長，且該電桿牌可以一次訂購分批交貨，怎可待電桿牌全部交貨後才進場施工，該說法並無法解釋其前50餘天未進場施工理由。再者，若因訂製材料致使工期不夠時，應於工期開始時檢具相關文件辦理停工或展延工期，而非於訂製器材交貨及本處發函2 次催告進場履約後，再來文要求展延工期。
⒉101 年6 月22日巨電字第00000000號函稱：均極力為進場履約查無相關事實，茲因貴處檢查履約設備、人員審查、勞工講習，本公司皆符合標準…，自承攬後皆全力達成…。依系爭契約工作說明書第五條規定（詳系爭契約4-1/13頁）：得標廠商應按規定，於本契約開工日前7 日辦妥履約能力審查，並依第十一條規定（詳系爭契約4-4/13頁）：訂約後開工前，乙方工作人員應參加甲方舉辦之開工前安全衛生說明會。原告於開工前，確實均依照契約完成應辦事項，系爭契約才得於101 年5 月7 日交辦第1 批工作。惟所稱自承攬後皆全力達成乙事，被告查無原告進場施工之相關資料。自交辦後至101 年6 月26日止，原告均未進場施工，經發函催告後才進場施工，且施工人數隨時間遞減。
⒊101 年8 月27日101 工電字第000000000 號函稱：本工程契約工量估計表編列電桿油漆5,000 根，係為全年度之總量，換言之平均每月施作數量為417 桿…但主辦單位開列之工作單一至四期共計8,958 根…。查系爭契約「工量估計表」所列共計有36項工作（詳系爭契約3-2/3 頁）。每項目皆依工時難易度設有「積點」，計算36項之各積點而為發包總積點，用以發包。投標廠商係據以算出應投標積點「單價」，繕寫於投標時應附之「詳細價目表」後，以總積點計算出之「總價」投標（詳系爭契約3-1/3 頁）。且詳細價目表之備註說明一、詳細價目表所列各項目數量係為預估值（用以換算為積點），僅供估價（積點）參考（詳系爭契約3-3/3 頁）。本工作之發包，以分項報價總價決標。詳細價目表各項按實做數量計價；各項日夜間單價相同。契約第七條第㈠項第3款 規定（詳附契約1-4/16頁），交辦總工作款已達本工作契約總價（含稅）之80% 時，即停止交辦重行發包（本案所列36項工作視維護之需要，應施工項目不一定36項全部施工，應施工數量亦不一定與工量估計表相同）。由上可知，系爭契約是以積點計價，總價決標，原告以一蓋全，函述之平均工量之計算僅1 項，不適用於系爭契約，僅為「未進場施工，進度嚴重落後」找一個合理的理由。
⒋101 年8 月27日101 工電字第000000000 號函稱：雨天應予列入免計工期。系爭契約有關工期之計算為日曆天，已明訂於契約中（詳系爭契約1-5/16頁），原告應妥善調派人員配合施工。工作說明書第二十一條第㈨項（詳系爭契約4-13/13 頁）原告於投標前，應審慎自行考量工人短缺，工資上漲諸因素，並將其影響預估於報價成本內。施工過程中，不得以上述因素為由，申請展延工期，及要求契約規定範圍外之額外補償。依此，當無系爭契約第十三條第㈡項第2 款（詳系爭契約1- 12/16頁）規定，應予列入免計工期。
㈢無法提出確切有效之趕工計畫系爭契約自交辦後，原告遲不進場施工，經被告於101 年6 月5 日、6 月19日催告進場履約，101 年8 月20日、9 月3 日要求提報趕工計畫。惟原告未積極配合辦理，僅提出所謂施工進度之甘特圖表，辯稱該圖為大量運用於捷運、高鐵等大型工程，依法已能代表廠商承諾之重點文件。經檢視圖表內容，並無確切有效之具體趕工計畫，延誤進場施工時程，致使系爭契約施工一再延宕。㈣無法執行依兩造協調會議之決議，無助於嚴重落後之進度，101 年9 月17日協調會議決議，原告於101 年12月31日前將1 至4 批工作趕工施工完成，是以總工量54.03%計算之結果，已是合約結案之最低工量。因自101 年5 月7 日施工至101 年12月31日，共計7 個月又24天，以日期比例推算至102
年4 月26日契約期滿（約有131 天），只要再施工26% ，即可達契約應施工之80% ，而可結案。該會議紀錄於101 年9
月18日送達原告後，於101 年9 月19日回復被告，每日加派至少8 名工作人員施工。惟查原告於9 月19日至9 月27日止報工情形亦未見改善。再者原告稱101 年11月25日前可完成第1 、2 批工作。若此，6 個月又18天僅施工32.5% ，進度將嚴重落後，被告實無法接受。上述協調決議事項，被告均已於101 年9 月18日協調會會議紀錄中記載並予函告，原告無視兩造協調決議，顯見原告已無誠信與施工能力。
三、原告違反系爭契約第八條第、項及第十六條第㈠項第5
款規定，予以終止契約；並涉有政府採購法第101 條第1 項第12款情形，予以刊登採購公報之理由，系爭契約於101 年4 月10日訂約後，原告即應依契約進行履約，按時進場施工。本件自101 年5 月7 日交辦工作後，原告一拖再拖不進場履約，經被告2 次催告才進場施工，然此時工程進度已嚴重落後。隨後原告施工能力未見提升，反而每況愈下，由101
年7 月2 日的7 人減至5 人，再減至4 人甚至只有3 人。至101 年8 月20日履約進度已嚴重落後20% 以上，被告不得不於101 年8 月20日函知原告提報趕工計畫。後因原告提報之趕工計畫欠缺實質意義，被告再於9 月3 日發函要求補正趕工計畫，原告仍未積極配合，致本件進度更加嚴重落後。況經101 年9 月17日協調後，原告再函知無法配合。被告迫於無奈，依本件工作承攬契約條款第八條第、項及第十六條第㈠項第5 款規定（詳系爭契約1-7/ 16 頁、1-14/16 頁），於101 年9 月26日以D 北西字第00000000000 號函通知原告終止契約，並告知涉有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形。
四、被告並未違反法令亦無履約誠信問題：
㈠由招標案的標的名稱：「配電設備噴（油）漆及美化勞務工作」契約可預見確為油漆工作。系爭契約總積點778,080 積點，經彙整第3-2/3 頁「工量估計表」，其中油漆彩繪425,880 積點佔比54.73%、各類油漆309,100 積點佔比39.73%、裝設電桿牌40,000積點佔比5.14% 、既設電桿張貼警示牌及電桿反光紙張貼3,100 積點佔比0.40% 。可知系爭契約實際主要工作為各類油漆、彩繪，電桿牌及反光貼紙僅佔本件工作之5.54% ，除上項之外，不論施作項目內容為何均為油漆工作。
㈡系爭契約採實作數量計價辦理發包，在契約標單所附各工作內容與工作數量，僅供承包商掌握預算以及廠商競標用，結算時仍應以實際完成數量為其結算數量。承包契約係最低單價決標契約，承包商完成每一單位之工作，則業主支付一定數額之報酬。承包商依據工程規範及工程圖完成所有規定之工作內容後，每一工作項目按照契約單價及實際完成的數量，計算應得的工程款。被告自公告、發包、簽約，乃至於交付工作後，均秉持公開、公正原則辦理，致並無履約誠信問題，更無契約不存在問題。
五、原告請求事項因無依據而無理由：
原告因標得系爭契約後，實無履約誠信，遲不進場施工，經再三催告進場施工，竟以5.54%工作量的材料訂製時程來作
為其無法進場履約的藉口，並經公程會裁定依檢附之資料難以判定系爭契約不存在，無法出具任何調解建議，原告旋於101 年12月7 日撤回調解申請書。故原告違反系爭契約第八條第、項及第十六條第㈠項第5 款規定，並涉有政府採購法第101 條第1 項第12款情形確為事實。
六、系爭契約係開口合約，被告交辦之「電桿（樁木）油漆警示標誌」數量在合理範圍內，並無違反政府採購法第6 條第1
項規定之公平合理原則：
㈠系爭契約係開口合約：
⒈國立中央大學營建管理研究所研究生劉宛陵所著「公共工程開口合約之研究- 以公路維護為例」碩士論文及論點節錄，就開口合約之採購行為及履約方式有詳細論述，分述如下：⑴開口合約定義：開口合約有別於以總價承攬方式之發包作業，係以「單價訂約」、「總價決標」方式辦理。廣義而言，開口合約為「業主與廠商訂定採購契約（契約數量不確定）後，廠商並不須立即履行，而待業主交辦時再執行契約（費用依完成數量而定）」。而開口合約實務上之作法，業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出來，並透過政府採購招標程序進行發包。在契約成立後，依契約內容規定，業主有權要求廠商於履約期限內，不限次數履行其工作項目，直至該項目計價達契約總金額，而累計計價達契約總金額或約定之總金額成數時，契約便結束，通常合約期限為一年。參酌實務作法，開口合約為「不定期履行、不確定數量之契約，有效期間通常以年為單位，契約價金採實做實算計價。在契約期限內，業主得不限次數，隨時以通知單方式將工作項目、數量以及完成期限，通知廠商履行。」其有五大特性：①工程施作不定時、不定量；②以年度發包方式，可減少發包次數；③工程結算依照實做實算方式計價，有效利用公帑；④隨報隨修方式，提升施作時程效率；⑤單價固定，利於工程經費計算。此作法符合工程維護管理之不定時施作、不定量採購特性，目前廣為應用於政府公共建設之維護工作。
⑵開口合約之各項預估數量僅為投標廠商於決定投標金額時之參考，並無保證履約之確切數量：按政府採購法施行細則第64條之1 規定：「機關依本法第五十二條第一項第一款或第二款規定採最低標決標，其因履約期間數量不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者，並應載明履約期間預估需求數量。招標標的在二項以上而未採分項決標者，並應以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算，決定最低標。」而開口合約採用最低價決標方式辦理，依政府採購法施行細則第64條之1 規定，業主固應於招標文件載明履約期間之各項預估需求數量，但因開口合約「履約數量不確定」及「實做實算方式計價」之特性，業主於招標文件載明之各項預估數量，僅係投標廠商於決定投標金額時之參考，並無保證履約之確切數量。
⑶開口合約之履約方式屬契約自由之行為：針對開口合約「單價訂約」、「總價決標」之採購方式，邏輯上有「決標價格」與「合約價格」無關之情形，可否視為雙方之合意乙事？臺北市政府曾於93年3 月2 日府工三字第00000000000 號函請公程會釋示。公程會93年3 月15日以工程企字第00000000000 號函表示：「以總價決標而以單價訂約，如已於招標文件中明定及公開各項之預算金額，尚無不可，無涉雙方合意之問題。」。是以，開口合約之採購行為依政府採購法第1
條規定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法」之情形下，如無違反採購法等相關規定，業主於招標時平等對待所有投標者，且將履約方式明定於合約中，開口合約總價決標而以單價訂約之採購行為並無不適當。開口合約履約方式，則屬於契約自由之行為。
⑷開口合約實際施作之數量，經計價後在總金額正負10% 內為可接受範圍：開口合約在執行上，於工作內容、工程開工、計價方式、工程數量、逾期罰款、工期規定、契約期限皆與傳統合約不同。例如：開口合約之工作內容較為不確定，通常以詳細價目表之工作項目為主。開工較為彈性，通常依合約規定即期進行例行性設施維修，或等待業主通知時履行契約。計價方式採實做實算結算，並可依照工程重要性分配施工先後次序，按照雙方契約明訂之各項工項單價分析表進行施作金額之結算。工程數量為概估數量，有較大之不確定，契約各項目的數量有較大的變化空間。各項數量常常可能比預期中少50% ，或多到150%，甚至發生預估數量相當多但最後卻沒有施作之情形。一般而言，經計價後在總金額±10%
以內皆為可接受範圍，如超過契約價金，會給付實際施作之結算金額。
⒉系爭契約確為開口合約：
⑴系爭契約之採購及計價方式：系爭契約第三條規定：「㈠契約總價：1.本工作承攬金額為新台幣參佰貳拾柒萬元整（含營業稅）。2.內容詳詳細價目表。3.本工作契約總價按實做工作數量結算。…」而依詳細價目表記載，系爭契約總價款分為施工款、材料款、工作安全衛生設施及管理費、稅雜費、營業稅等項目，其中施工款係以發包總積點計算，亦即積點單價×積點數量計算施工款，符合開口合約以單價訂約、
總價決標，契約總價按實做工作數量結算之採購及計價方式。
⑵系爭契約之工作內容及數量：系爭契約第二條第㈢項規定：「詳工作說明書四條。」而依工作說明書第四條規定：「㈠本工作為配電設備噴（油）漆及美化發包工作，交辦範圍係以施工明細表內容為原則。㈡依本契約工作之工量總預估詳如詳細價目表；其詳細價目表各數量為預估量，承攬商仍以實作實算方式計價，不得另外要求其他補償費用。」、第十二條第㈠項規定：「工作單種類：依本公司巡修課巡視後所提報的線巡表施工數量為主。」符合開口合約工作內容不確定之特性。
⑶系爭契約之工作交辦方式：系爭契約第七條第㈠項第6 款規定：「詳工作說明書第十二條工作交辦。」而依工作說明書第十二條第㈡項第1 款規定：「本工作分批交辦，乙方（即原告）應指定人員向甲方（即被告）具領『配電線路維護勞務性工作分批交辦及工作核算單』、『配電設備噴（油）漆及美化工作交辦施工明細表』及本工作有關資料。交辦工作於交辦單指定完工日期內完工。」符合開口合約由業主以通知單方式，通知廠商進廠施作，工期依通知單或合約規定之交辦方式。
⑷系爭契約之逾期罰款：依系爭契約第十三條第㈠項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應依按工作說明書第十九條規定繳納損害賠償額預定性逾期違約金，…。」工作說明書第十九條第㈦項則規定：「交辦工作：1.凡有下列情形者，每逾期一日應計罰損害賠償額預定性逾期違約金新台幣500 元。⑴逾期竣工。⑵逾期改修。」符合開口合約逾期罰款之計罰方式。
⑸系爭契約之期限：依系爭契約第七條第㈠項規定：「…2.自開工日起未屆滿一年，而工作交辦總工作款估算達本工作契約總價（含稅）時，則停止交辦重新發包。3.自開工日起屆滿一年，交辦總工作款已達本工作契約總價（含稅）之80%
時，即停止交辦重行發包；反之，自開工日起屆滿一年，交辦總工作款未達本工作契約總價（含稅）之80% 時，經雙方同意後契約得展延，惟最長以一年為限，但展延期間工作交辦總工作估算達本工作契約總價時（含稅），即停止交辦重新發包。…」符合開口合約期限係以合約時程屆滿，或結算金額達合約總金額，即停止交辦之方式。
是以，系爭契約之採購及計價方式、履約數量不確定性、工作交辦方式、逾期罰款及合約期限，均與開口合約相同，再再顯示系爭契約確為開口合約無訛。
⒊原告雖主張依據「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點」第六點規定，開口合約僅適用在緊急搶救之情況，系爭契約係一般勞務性契約，無開口合約規定之適用云云。惟開口合約係採用「預約式」工程合約作為招標之契約模式，其⑴工程施作不定時、不定量；⑵以年度發包方式，可減少發包次數：⑶工程結算依照實做實算方式計價，有效利用公帑；⑷隨報隨修方式，提升施作時程效率；⑸單價固定，利於工程經費計算等五大特性，符合工程維護管理之不定時施作、不定量採購特性，目前廣為應用於政府公共建設之維護工作。而政府公共建設之維護工作有「緊急修繕案件維護工作」及「例行性維護工作」，緊急修繕案件採開口合約方式辦理，業主可即時通知廠商就工作項目、內容、價格及時程進行告知與簽認，並於最短的時間內完成合約訂定工作，廠商可立即進行維修，以解決緊急工程之需求；例行性維護工作採開口合約方式辦理，機關可即時通知廠商進行修繕，可節省每次辦理維修標案之行政程序。因此，開口合約除適用颱風災害保護工程等緊急搶修的修繕案件，亦適用例行性維護工作。是以原告主張系爭契約係一般勞務性契約，無開口合約規定之適用云云，誠屬卸責之詞，不足採信。
㈡系爭契約工量估計及交辦方式並未違反公平合理原則：
⒈有關99年至102 年配電設備噴（油）漆及美化工作，被告均刊登於政府採購公報，決標原則係依政府採購法第52條第1
項第1 款：「訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商」，並以「總價決標」及「單價訂約」方式辦理計價，竣工結算採實作實算方式計給工作款之開口合約。茲檢陳被告99年至102 年上開工作之開標紀錄表、詳細價目表、工量估計表、詳細價目表之備註說明等文件、99年至102 年交辦及施工情形統計表及每年施工數量統計表、99年至101 年工作（程）實作數量計算書暨結算明細表。
⒉依被告99年至102 年細價目表、工量估計表，100 年至102
年度制式工項都是36項，發包總金額介於220 萬元至270 萬元，發包積點單價介於2.94元至3.5 元。因為發包項目相同，發包金額也變動不大（預算有限），每年所能調整發包項目雖參酌往年施工情形調整，但大部分都沒有太大變動，對於發包後未施工工項（99年度編號A-13、A-17，100 年度編號4 、5 、27），亦須列入數量發包（若有需要時不用變更契約）。99年至102 年發包數量與施工數量工量估計表中變動較大的工項共計6 項，其中「電桿（椿木）油漆警示標誌」項目，99年估計1,700 桿，施工量625 桿；100 年下修為1,600 桿，但施工量卻增為1,983 桿；101 年因各巡修課陸續提報及反應要增加數量，預估工量增加為5,000 桿，且因各巡修課提報量大，實際交辦8,958 桿，但原告僅施作1,763 桿；102 年「電桿（椿木）油漆警示標誌」需求數量仍多，但因配合預算，預估量下修為4,000 桿，今已施工4,689
桿，目前尚繼續施工中（補101 年未施工量）。
⒊又依被告99年至102 年交辦及施工情形統計表及每年施工數量統計表，99年度發包項目計有26項，100 至102 年發包項目計有36項。因屬實做實算維護性質之開口合約，詳細價目表中之工作項目並非每項均交辦施工，交辦數量甚至可能高過或低於工量估計表中所列每項預估量。由書證26統計表中可看出，交辦工量高於工量估計表的工項，99年度有7 項、100 年度有8 項，其中99年度第A-18項「B 類開關箱彩繪（含FTU ）」交辦量甚至高出工量估計表9 倍。反觀系爭契約被告實際交辦8,958 桿電桿（樁木）油漆警示標誌，與系爭契約附件「工量估計表」記載電桿（樁木）油漆警示標誌5,000 桿相較，僅多出3,958 桿、約79.1% ，參酌被告歷年相同契約交辦情形，仍屬合理範圍。
⒋原告稱被告於短期內交付超出「工量估計表」所載甚多之工作（原告指的是電桿（樁木）油漆警示標誌），認為對原告有不公平對待行為，是為原告對開口合約不了解，在無法履約進場施工情況下，自行揣度之詞：查被告相同契約99年度於5.5 個月內施工完成1,697,468 元（佔比104.77% ）工程，100 年度於最後6 個月施工完成776,950 積點（佔比85.17%），102 年度前6 個月施工完成483810積點（佔比73.70%）。被告於101 年5 月7 日交辦原告第一批工作至終止系爭契約為止，共計交辦420,363 積點（54.03%）的工量，屬合理之交辦，然原告卻僅施作76,596積點（9.84% ）的工量（書證26第1.4 頁），足徵被告並無原告所稱不公平對待行為，是原告履約能力有問題。另按本項目係契約中屬於較易施作的工項，詳工量估計表中「積點」欄位資訊。
⒌綜上，系爭契約並無違反政府採購法第6 條第1 項規定之公平合理原則，原告主張系爭契約違反政府採購法第6 條第1
項規定之公平合理原則，依民法第71條規定，系爭契約應屬無效等語，並無理由。
七、被告已在招標文件載明系爭契約之履約方式，原告不了解開口合約，貿然投標，其投標之意思表示縱有錯誤，亦係由自己之過失所致，依民法第88條第1 項但書規定，亦不得主張撤銷系爭契約：
系爭契約第二條第㈢項及工作說明書第四條已載明系爭契約契約價款以實做實算方式辦理結算，詳細價目表各數量為預估量，交辦範圍及數量以施工明細表內容為原則；系爭契約第七條第㈠項及工作說明書第12條第2 項則規定，系爭契約採分批交辦，承攬商應於交辦單指定完工日期內完工。被告既已在承攬契約條款及工作說明書等招標文件載明系爭契約之履約方式，則原告投標之意思表示縱有錯誤，亦係其不了解開口合約之履約方式，錯誤評估其履約能力所致，依民法第88條第1 項但書規定，亦不得主張撤銷系爭契約。
八、綜上所述，原告主張系爭契約違反政府採購法第6 條第1 項規定之公平合理原則，依民法第71條規定，契約應屬無效，及依民法第88條第1 項規定，撤銷其所為投標之錯誤意思表示，依民法第114 條第1 項規定，系爭契約視為自始無效，並請求返還履約保證金36萬元等，並無理由。
九、答辯聲明：原告之訴駁回。
參、兩造不爭執事項：
一、原告於101 年4 月3 日以3,270,000 元標得被告「101 年配電設備噴（油）漆及美化勞務工作」之系爭工程，並於101
年4 月10日與被告簽訂「101 年配電設備噴（油）漆及美化勞務工作承攬契約」之系爭契約，並有原告所提系爭契約書一冊附於卷外可稽。
二、系爭工程第一次交辦工期為101 年5 月7 日至101 年6 月15日，總金額280,420 元；第二次交辦工期為101 年6 月11日至101 年7 月31日，總金額482,728 元；第三次交辦工期為101 年7 月20日至101 年8 月20日，總金額141,379 元；第四次交辦工期為101 年8 月13日至101 年10月26日，總金額363,785 元，並有交辦工量單影本4 紙、交辦統計表影本1
紙附卷可稽（見本院卷第19、24、26、27、60頁）。
三、被告於101 年9 月17日工作協調會會議中，同意原告於101
年9 月20日前提報趕工計劃細則送被告審查，並於101 年12月31日前將前開已交辦之4 批工作（計1,268,312 積點），全部施工完成，並有工作協調會議紀錄影本附卷可稽（見本院卷第35、77-78 、4 、52頁）。
四、被告於101 年9 月26日以D 北西字第00000000000 號函通知原告依系爭契約第八條第、項、第十六條第㈠項第5 款規定終止系爭契約，並依系爭契約第十一條第㈢項第8 款規定不予發還保證金予原告等，有該函影本附卷可稽（見本院卷第36、55、80頁）。
肆、本件之爭點：（見本院卷第253頁反面）
一、系爭契約是否為開口契約？
二、系爭契約是否有因違反政府採購法第6 條第1 項規定而無效？
三、原告以意思表示錯誤為由撤銷系爭契約有無理由？
四、原告請求被告返還履約保證金36萬元有無理由？
伍、本院之判斷：
一、就系爭契約是否為開口契約部分：
㈠原告主張：依據「各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點」第六點規定，開口合約一般僅適用在緊急搶救之情況，故系爭契約非開口合約等語。然查上開作業要點係為使各級政府支應災害救助、緊急搶救及復建所需經費有一致之處理作業所訂定（該要點第一點規定參照；另查該要點已於98年4 月28日廢止）、第六點前段規定：「直轄市政府、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所對於搶險及搶修工作，應事先與廠商簽訂相關開口契約。」（見本院卷第130 頁反面），是該作業要點既係針對災害救助緊急搶救相關事項所為之規定，自未涉及例行性維護工作，該作業要點未提及機關對於例行性維護工作亦應事先與廠商簽訂相關開口契約，自非即可逕謂開口合約不適用於例行性維護工作。
㈡按所謂開口契約，係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。（參照各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第二條、中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第二條第六點，對於開口契約之定義）。實務上作法，業主將一定期間內可能之採購項目與預估數量列出來，透過政府採購程序進行發包，契約成立後，依契約內容規定，業主有權要求承商於履約期限內不限次數履行其工作項目，直至計價達契約總額或契約約定之總金額成數時，契約即結束。其特性為承攬人須維持隨時可提供服務之狀態，一旦定作人提出請求，承攬人即須馬上提供服務。
㈢依政府採購法第52條第1 項第1 、2 款規定：「機關辦理採購之決標，應依下列原則之一辦理，並應載明於招標文件中：訂有底價之採購，以合於招標文件規定，且在底價以內之最低標為得標廠商。未訂底價之採購，以合於招標文件規定，標價合理，且在預算數額以內之最低標為得標廠商。」；政府採購法施行細則第64條之1 規定：「機關依本法第52條第1 項第1 款或第2 款規定採最低標決標，其因履約期間數量不確定而於招標文件規定以招標標的之單價決定最低標者，並應載明履約期間預估需求數量。招標標的在二項以上而未採分項決標者，並應以各項單價及其預估需求數量之乘積加總計算，決定最低標。」準此，倘履約期間之數量不確定，亦得預估需求數量，再乘上投標單價，採最低標決標。上開規定並未限制僅適用在緊急搶修工程之採購始有適用。
㈣參諸「臺北市政府『政府採購法施行細則第六十四條之一』執行注意事項」第一、二點：「本注意事項適用於各機關依政府採購法（下稱本法）施行細則第六十四條之一辦理履約期間數量不確定之採購。機關應預先估計履約期間之需求數量辦理採購，並依本法第五十二條第一項第一款或第二款規定採最低標決標方式辦理，與廠商訂立預約式契約（或稱開口契約），並視實際需要隨時通知廠商履約。」上開執行注意事項所稱開口合約（契約）具有履約期間數量不確定，機關得視實際需要隨時通知廠商履約之性質，亦未限制開口合約僅適用在緊急搶修而不適用於例行性維護工作。另「新北市政府民政局辦理採購作業規定」第七條小額採購第㈣點消耗性物品項目，第6 小點規定：「其他屬經常性或重複性且需分批交貨、驗收之消耗性物品或勞務。（以訂開口契約方式辦理）」。足見實務上工務單位採開口合約採購模式進行發包，亦普遍應用於其他關於例行性維護工作等項，蓋其機動性大，養護效率高，符合工程維護管理之不定時施作、不定量採購之特性。
㈤而就系爭契約涉及工作交辦方式及履約數量之約定內容以觀，系爭契約附件之「工作說明書」第四條「工作概要」規定：「㈠本工作為配電設備噴（油）漆及美化發包工作，交辦範圍係以施工明細表內容為原則。㈡依本契約工作之工作量總預估詳如詳細價目表；其詳細價目表各數量為預估量，承攬商仍以實作實算方式計價，不得另外要求其他補償費用。」（見卷外系爭契約書第4--1/13 頁）；第十二條「工作交辦」規定：「㈠工作單總類：依本公司（即被告）巡修課巡視後所提報的線詢表施工數量為主。㈡工作單交辦：⒈本工作分批交辦，…。交辦工作應於交辦單指定完工日期內完工。⒉材料由乙方（即原告）供料，其交辦單指定完工日期，含裝設位置查對、電桿牌編製備料，裝掛施工等所需施工工期。」（見卷外系爭契約書第4--4/13 頁）。系爭契約第三條第㈠項第3 款及第七條第㈠項第2 、3 款分別約定：「本工作契約總價按實作工作數量結算。」、「自開工日起未屆滿一年，而工作交辦總工作款估算達本工作契約總價（含稅）時，則停止交辦重新發包。」、「自開工日起屆滿一年，交辦總工作款已達本工作契約總價（含稅）之80% 時，即停止交辦重行發包；反之，自開工日起屆滿一年，交辦總工作款未達本工作契約總價（含稅）之80% 時，經雙方同意後契約得展延，惟最長以一年為限，但展延期間工作交辦總工程款估算達本工作契約總價時（含稅），即停止交辦重新發包。」（見卷外系爭契約書第1--2/16 、1--4/16 頁）。是原告就被告分批交辦之工作，須於各批交辦單指定完工日期內完工，從而系爭工程縱已開工起算履約期限一年，倘被告未交辦工作，原告即無須施作，故履約期限一年屆至時原告所應完成之數量並非於契約訂立時即屬確定，亦與契約預估需求數量無一定比例關係，須視被告實際需要而定，核與開口合約之性質相符，是系爭契約應屬開口合約，堪予認定。
二、就系爭契約是否有因違反政府採購法第6 條第1 項而無效部分：
㈠按政府採購法第6 條第1 項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」。
㈡查系爭契約第七條第㈡項第1 款第⑴目及第2 款分別約定：「本契約工期內以日曆天計…。」、「假日及休息日：以下所規定之假日及休息日不出工：⑴國定假日…⑵民俗節日…⑶全國性選舉投票日及各級主管機關臨時公布放假者。⑷星期例假日…⑸依行政院人事行政局規定調整假日及休息日者從其規定。」（見本院卷第13頁）。準此，系爭工程履約期限雖以日曆天計算，惟須扣除不出工日始為實際應施工天數，又降雨量若未達各級主管機關臨時公布放假之標準，縱有無法施工之情事，依約仍須計入工期，非謂雨天即屬不出工日，是原告主張自101 年5 月7 日起至101 年8 月23日止，共計有41雨天，再扣除例假日後，僅餘37工作天數云云，其施工天數之計算核與系爭契約之約定不符，自不足採。
㈢原告又主張：原告須在73工作天內完成8,958 桿之數量，超出系爭契約附件「工量估計表」所指一年約有5,000 桿電桿（樁木）油漆警示標誌之工作量，在此短期內欲鳩工完成交辦工作，勢必付出更多趕工費用，已非原告於投標時所得預料云云。惟查被告第一次至第四次交辦期限分別為101 年5
月7 日至101 年6 月15日、101 年6 月11日至101 年7 月31日、101 年7 月20日至101 年8 月20日、101 年8 月13日至101 年10月26日，交辦金額共計1,268,312 元（280,420 ＋482,728 ＋141,379 ＋363,785 ＝1,268,312 ），其中「電桿（樁木）油漆警示標誌」乙項為1,027,061 元（265,766
＋414,356 ＋29,580＋317,359 ＝1,027,061 ）（見本院卷第60頁交辦統計表），此為兩造所不爭執。而上開交辦期限均有部分重疊，應就第一次至第四次整體觀之，則101 年5
月7 日至101 年10月26日共計173 日曆天，相當於原告平均每一日曆天須完成數量之價額為7,331 元（1,268,312 ÷17
3 ＝7,331 ），此與系爭契約約定履約期限一年即365 日曆天內，預估完成數量之價額為2,347,610 元（見卷外系爭契約書第3--1/3頁詳細價目表），亦即平均每一日曆天預估須完成數量之價額為6,432 元（2,347,610 ÷365 ＝6,432 ）
相較，增加14% （7,331/6,432 ＝1.14），以開口合約具有履約期間數量不確定，定作人得視實際需要隨時通知承攬人履約之性質觀之，仍屬原告於投標時可得預見之合理工程進度要求範圍內。又，原告實際可施工天數依約固應扣除例假日等不出工日，惟上開計算方式均係採同一基準即日曆天，其比較結果尚不因採日曆天或工作天而有明顯差異，原告非以同一基準予以比較，其計算交辦期限採工作天，計算履約期限一年則採日曆天，兩者之比較結果即非可採。再者，被告第一次至第四次交辦項目中，除「電桿（樁木）油漆警示標誌」乙項外之其他項目所占交辦金額比率為19% ﹝（1,268,312 －1,027,061 ）/1,268,312＝0.19﹞，系爭契約約定「電桿（樁木）油漆警示標誌」5,000 桿之價額為573,265
元（190,000 ×3.017183＝573,265 ）（見卷外系爭契約書
第3--1/3、3--2/3頁詳細價目表、工量估計表），故系爭契約所定其他項目占總預估價額之比率高達76% ﹝（2,347,610 －573,265 ）/2,347,610＝0.76﹞，足見被告就「電桿（樁木）油漆警示標誌」乙項之交辦數量雖由系爭契約所定5,000 桿增加為8,958 桿，亦即增加79% （8,958/5,000 ＝1.79），然就其他項目亦同時由76% 減少至19% ，是原告無視其他項目之交辦數量與系爭契約預估數量相較已大幅減少，逕謂單一項目交辦數量增加即造成總工作量增加云云，要屬無據。
㈣至原告主張：被告99年度、100 年度及102 年度對其他廠商之電桿油漆交辦數量較屬正常，而對原告所施作之101 年度係不正常，且工期明顯短促，顯為被告不公平對待之結果一節。原告仍係以單一項目之交辦數量予以比較，無視其他項目之交辦數量有無減少，即有可議。被告要求之交辦項目履約期限是否對原告顯失公平，應以全部交辦項目觀之，始為合理。經查，被告於99年度之交辦期限為99年5 月14日至99年6 月14日即32日、99年6 月23日至99年7 月22日30日、99年8 月2 日至99年9 月20日即50日、99年10月5 日至99年10月29日即25日，共計137 日曆天（32＋30＋50＋25＝137 ），交辦金額共計1,697,468 元（見本院卷第239-240 、244-245 頁），相當於每一日曆天交辦金額為12,390元（1,697,468 ÷137 ＝12,390）；被告於100 年度之交辦期限為100
年2 月1 日至100 年3 月8 日即36日、100 年3 月17日至100 年4 月18日即33日、100 年5 月3 日至100 年7 月22日即81日、100 年7 月25日至100 年12月15日即144 日、100 年12月21日至101 年3 月23日即94日，共計388 日曆天（36＋33＋81＋144 ＋94＝388 ），交辦金額共計2,852,913 元（見本院卷第239 、241 、247 頁），相當於每一日曆天交辦金額為7,353 元（2,852,913 ÷388 ＝7,353 ）；被告於10
2 年度之交辦期限為101 年12月24日至102 年6 月14日即173 日曆天，交辦金額共計1,693,334 元（見本院卷第239 、243 頁），相當於每一日曆天交辦金額為9,788 元（1,693,334 ÷173 ＝9,788 ）。基上，被告於99年度、100 年度及
102 年度之交辦項目履約期限，經計算後相當於每一日曆天交辦金額分別為12,390元、7,353 元及9,788 元，均大於101 年度原告承攬時之7,331 元，足見被告交付原告施作之工作量及給予之工期並未有不公平對待之情事，自不違反政府採購法第6 條第1 項之規定。
㈤況，政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此受影響設其明文，此觀同法第一條、第三條、第四條及其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契約之效力，此有最高法院100 年度台上字第481 號判決要旨可參。是原告主張系爭契約因違反政府採購法第6 條第1 項之強行規定而無效云云，即屬無據。因此，原告以此為由，聲明請求確認系爭契約不存在，自無理由。
三、就原告以意思表示錯誤為由撤銷系爭契約有無理由部分：
㈠按「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知情事，非由表意人自己之過失者為限。」、「當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。」，民法第88條第1 、2 項定有明文。而上開規定，係指意思表示之內容或表示行為有錯誤者而言，與為意思表示之動機有錯誤之情形有別。此有最高法院51年台上字第3311號判例要旨可參。蓋動機為形成表意人內心效果意思之原因，而導致表意人內心效果意思之動機十分繁雜，且只存在表意人之內心，不表示於意思表示中，故為相對人所無法查覺，是除當事人之資格或物之性質有誤，且為交易上認為重要者，始可視為意思表示內容之錯誤外，其餘動機錯誤若未表示於意思表示中，且為相對人所明瞭者，不受意思表示錯誤規範之保護，否則法律之安定性及交易之安全無法維護。
㈡原告主張：原告係依據被告所提供：履約期限一年、電桿（樁木）油漆警示標誌工作量一年約僅有5,000 桿之資訊參與投標，而上揭資訊，依據社會大眾之共通認知，乃為與訂約有重要關係之事項，而被告該要約引誘之預估數量與實際交辦數量，依一般社會大眾觀念已逾越合理誤差數量或可能風險之情形，原告若知有此情況自不願參與投標。被告於極短之時間內，即交辦超逾一年簽約之數量，且須在極短時間內完成，而原告如依被告指示辦理，須加僱大量人力加班處理，其勞保、健保、退休金提撥及薪資給予等增加之費用，已非原告投標當時所得預先評估，原告如依被告意旨執行，將造成巨額虧損，而被告於發包時所設計之履約方式倘即為如此，則此與原告之認知顯有不同，故依據民法第88條第1 項規定及最高法院82年台上字第215 號判決意旨，原告所為投標之錯誤意思表示撤銷之，並回復至契約不存在之狀況等語。被告則抗辯：系爭契約第二條第㈢項及工作說明書第四條已載明系爭契約契約價款以實做實算方式辦理結算，詳細價目表各數量為預估量，交辦範圍及數量以施工明細表內容為原則；系爭契約第七條第㈠項及工作說明書第12條第2項則
規定，系爭契約採分批交辦，承攬商應於交辦單指定完工日期內完工。被告既已在承攬契約條款及工作說明書等招標文件載明系爭契約之履約方式，則原告投標之意思表示縱有錯誤，亦係其不了解開口合約之履約方式，錯誤評估其履約能力所致，依民法第88條第1 項但書規定，亦不得主張撤銷系爭契約等語。
㈢查系爭契約附件之「工作說明書」第四條「工作概要」已載明：「㈠本工作為配電設備噴（油）漆及美化發包工作，交辦範圍係以施工明細表內容為原則。㈡依本契約工作之工作量總預估詳如詳細價目表；其詳細價目表各數量為預估量，承攬商仍以實作實算方式計價，不得另外要求其他補償費用。」（見卷外系爭契約書第4--1/13 頁）；第十二條「工作交辦」載明：「㈠工作單總類：依本公司（即被告）巡修課巡視後所提報的線詢表施工數量為主。㈡工作單交辦：⒈本工作分批交辦，…。交辦工作應於交辦單指定完工日期內完工。⒉材料由乙方（即原告）供料，其交辦單指定完工日期，含裝設位置查對、電桿牌編製備料，裝掛施工等所需施工工期。」（見卷外系爭契約書第4--4/13 頁）。系爭契約附件之「詳細價目表之備註說明」第一、二、四條亦載明：「詳細價目表所列各項目數量係為預估值，僅供估價參考，本工作之發包以分項報價總價決標。詳細價目表各項按實做實算計價；…。契約內每件交辦工作於竣工結算時，按實做數量計給工作款，…」（見卷外系爭契約書第3--3/3頁）。而上開文件均為招標文件，是原告於投標時，即應知系爭工程之履約數量並不確定，悉詳細價目表之數量僅為預估量，實際施作之工作項目與數量應依簽約後被告各工作單所交辦之內容為準，且採實做實算方式計價。因此上開預估數量與實際施作數量會發生差異，甚至差異甚大之情事，乃系爭契約即開口合約之特性使然。且上開「工作說明書」第四條第㈡項已明示得標者不得因此另外要求其他補償費用。則原告投標前，自應審慎評估此履約數量不確定及承攬人需維持隨時可提供服務之狀態可能產生之風險。而於決定投標並得標簽約後，即應自行承擔此風險，不得於得標簽約後，再以詳細價目表之「工量估計表」中，其中「電桿（樁木）油漆警示標誌」該單項所載數量5,000 桿與被告實際交辦數量差異太大，非其投標當時所得預先評估為由，主張撤銷投標之意思表示。蓋招標文件上已載明上開內容，原告不能諉為不知，如有不知，亦屬自己之過失（最高法院60年台上字第1108號裁判要旨參照）。況詳細價目表之預估量與實際施工數量發生差異，此為開口合約之特性使然，已如前述，原告錯估此風險而參與投標，僅屬其動機錯誤，並非其意思表示之內容或表示行為有錯誤。是原告並無民法第88條之撤銷權，其以其投標之意思表示錯誤為由向被告為撤銷系爭契約之意思表示，不生撤銷之效力。因此，原告以系爭契約已經其依民法第88條規定撤銷並回復至契約不存在之狀況為由，聲明請求確認兩造間系爭契約不存在，自無理由。
四、就原告請求被告返還履約保證金36萬元有無理由部分：
㈠原告主張：被告於101 年9 月17日工作協調會會議中，同意原告得於101 年12月31日前趕工完成。然不數日，被告竟以101 年9 月26日D 北西字第00000000000 號函指稱原告施工進度嚴重落後、無法提出有效之趕工計畫，依據契約第8 條、
第16條規定，終止系爭契約，並依據契約第11條第3 項第8
款規定，不發還保證金，然因系爭契約有違反政府採購法第6 條第1 項規定而無效，及因原告撤銷錯誤意思表示而視為自始不存在之情形，故被告不得依據無效之契約不予發還保證金等語。被告則抗辯：101 年9 月17日被告就系爭契約工作進度，邀請原告到被告處召開協調會議，會議決議為有關履約進度嚴重落後問題，兩造協議由原告提報趕工計劃，於101 年12月31日前將已交辦共4 批工作全部施工完成，並於101 年9 月20日前將趕工計畫細則送被告審查。然原告於同年9 月19日回復無法依上開會議決議辦理，僅同意101 年11月25日前將第1 、2 批工作施工完成，被告始於101 年9 月26日依系爭契約第八條第、項及第十六條第㈠項第5 款規定，通知原告終止契約等語。
㈡按系爭契約第八條第、項規定：「甲方（即被告）於乙方（即原告）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：…⒉終止或解除契約，並得請求損害賠償。」；第十六條第㈠項第5 款規定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…⒌因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」；第十一條第㈢項第8 款規定：「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部：…⒏因可歸責於乙方之事由，致終止或解除契約者。」，及系爭契約附件投標須知第二十九條規定：「履約保證金金額：新台幣參拾陸萬元整。」（見本院卷第14頁、第17、15頁背面、卷外系爭契約書第2--2/6頁）。
㈢查系爭契約並無效之情形，且原告依民法第88條撤銷系爭契約並無理由，不生撤銷之效力，均如前述。而被告於101 年9 月17日工作協調會會議中，同意原告於101 年9 月20日前提報趕工計劃細則送被告審查，並於101 年12月31日前將被告已交辦共4 批工作全部施工完成（見本院卷第35頁），此為兩造所不爭執。惟原告旋於同年9 月19日發函被告謂以：「第一、二次工作單，本公司經審慎評估後承諾，每日加派至少八員工作人員施作，並於民國一○一年十一月二十五日前完成…惟其餘第三、四次工作單實因超出契約工程估量單數量甚鉅，敬請貴處同意俟另會協議完成後續辦。」（見本院卷第79頁）；被告嗣於同年9 月26日通知原告終止系爭契約（見本院卷第80頁），亦為兩造所不爭執。準此，被告交辦期限原為101 年5 月7 日至101 年10月26日共計173 日曆天，交辦金額共計1,268,312 元，已如前述，嗣被告同意原告得展延至101 年12月31日完工即係將交辦期限變更為101
年5 月7 日至101 年12月31日共計239 日曆天，其結果相當於原告每一日曆天平均僅須完成5,307 元（1,268,312 ÷23
9 ＝5,307 ）之工作量即可履約完畢，為系爭契約預估工作量之83% （5,307/6,432 ＝0.83），堪認原告之工作量並未過鉅，是原告未能如期履約，難認無可歸責事由，依上開約定，被告自得終止系爭契約並不發還一部或全部之履約保證金。因此，被告依上開規定終止系爭契約，並不予發還履約保證金予原告，於法並無不合。原告以系爭契約無效、視為自始不存在為由，請求被告應返還履約保證金36萬元，並無理由。
陸、從而，原告聲明請求確認兩造間系爭契約不存在，及被告應返還原告履約保證金36萬元，均無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
捌、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日民事第一庭 法 官 黃信樺
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 8 月 30 日書記官 張美玉