臺灣新北地方法院102年度建字第53號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 05 月 20 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 102年度建字第53號原　　　告　和鑫開發工程有限公司
法定代理人　蔡玉瓶
原　　　告　和鑫工程行即許清生
共　　　同
訴訟代理人　鍾秉憲律師
許英傑律師
複代理人　　楊靜榆律師
被　　　告　展崧營造有限公司
法定代理人　黃鴻基
訴訟代理人　張訓嘉律師
高函岑律師
上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104 年4 月16日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款、第3 款分別定有明文。次按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起，最高法院94年度台上字第283 號民事判決可資參照。
二、查本件原告和鑫開發工程有限公司（下稱和鑫開發公司）主張其承擔原告和鑫工程行即許清生（下稱和鑫工程行）與被告間承攬法律關係之權利義務，而另與被告簽訂承攬契約，並依該承攬契約法律關係請求被告應給付積欠之工程款新臺幣（下同）818 萬6072元，惟因請求之金額包含先前被告積欠原告和鑫工程行之工程款，遂於民國102 年7 月11日以民事追加暨準備二狀追加原告和鑫工程行為本件訴訟之備位原告，並變更訴之聲明如後述。原告和鑫開發公司上開以追加主觀預備之訴（即追加備位原告）之方式，就原告和鑫開發公司、和鑫工程行與被告間之同一承攬關係於同一訴訟程序解決，顯可避免法院認定債權人係其中一方原告，而駁回其餘原告之訴時，其餘原告須再對被告起訴請求，而有損及程序利益之虞，又此先、備位訴訟資料及證據具有共通性，不致延滯訴訟，亦無礙於被告防禦而生訴訟不安定之情形。是以本件原告追加主觀預備之訴，依前揭法律規定與判決意旨，應無不合，自應予准許。
貳、實體方面：
一、先備位原告起訴主張：
㈠「台北縣中和地區污水下水道系統新建工程第8 標（Pen 分支管及用戶接管）」工程（下稱系爭工程）原由訴外人慶耀營造有限公司（下稱慶耀公司）以總價5 億5600萬元得標，嗣慶耀營造有限公司再轉包予被告承攬施作。於96年1 月23日被告再將系爭工程以總價1 億6199萬7600元轉分包由備位原告與訴外人豐嘉工程行共同承攬施作，並簽訂承攬契約（下稱第1 份承攬契約），惟因被告於簽約半年後始通知施工，豐嘉工程行當時已無意願進場施作，即改由備位原告單獨施作系爭工程，並與被告再簽訂承攬契約，且於該契約上倒填簽約日期為96年1 月23日（下稱第2 份承攬契約）。嗣因備位原告施作能力有限，遂介紹訴外人正崴工程行共同進場施作，正崴工程行並自行與被告簽訂承攬契約（下稱第3 份承攬契約），惟因正崴工程行於施工幾期後，即欲退出不願繼續施工，備位原告即以20萬元買受正崴工程行對於被告得請求之工程保留款40萬元。嗣因備位原告之財力狀況與施作能力有限，即由先位原告承接備位原告就系爭工程之施作，承擔備位原告與被告間承攬關係之權利義務，且另於100 年5 月12日與被告簽訂承攬契約（下稱第4 份承攬契約），並另議定工程單價。惟依先位原告與被告議定之單價計算，被告尚有短計347 萬6015元之工程款差額及工程尾款125 萬7092元，共計473 萬3107元之工程款未為給付，且備位原告有與被告口頭約定，其得請求物價指數調整款（下稱物調款），先位原告既承擔其等間承攬契約法律關係，自得請求被告給付物價指數調整款，而系爭工程應分配予先位原告之物調款為1062萬5521元（含稅），扣除被告前已給付予先位原告717 萬2556元之物調款，被告尚應再給付先位原告345 萬2965元。另被告先前對於備位原告尚有762 萬8413元之工程款未為給付，是備位原告自亦得請求被告給付762 萬8413元之工程款。是為此爰依第4 份承攬契約第1 條、第4 條及兩造口頭約定，先位請求被告應給付先位原告短計之工程款473
萬3107元與物調款345 萬2965元，共計818 萬6072元。另備位請求被告應給付備位原告762 萬8413元。
㈡對於被告抗辯主張之意見（見本院卷一第151 頁至第154 頁、第215 頁至第218 頁、第340 頁至第342 頁、本院卷二第5 頁至第6 頁）：
1.先位原告部分：
⑴工程款部分：
①系爭工程施作之初由備位原告第一次依約請款時，因被告派任之工務經理葉王欽認原訂單價不合理，遂於不影響工程總價之範圍內調整工程單價，是備位原告第二次請款即按調整後之新單價請款，直至先位原告接手本件工程後均未改變按新單價計價之方式，且依證人葉王欽之證述可知系爭工程請款金額與契約所載金額並不相同，無論先位原告抑或備位原告之工程款均應依另行製作之工程價目詳細表為請款依據，是先位原告依新單價為計算標準，並據此請求被告給付短計之工程款自有理由。
②又兩造就系爭工程簽訂之契約極為簡略，顯與政府採購契約不同，是兩造契約應不能與政府採購契約比附援引。再者依照兩造簽訂之契約亦無先位原告應給付保固金百分之2 之約定。復依被告職員即證人鄭佳倩製作之中和八標和鑫工程/
和鑫開發/ 正崴結算明細（原證5 ），應可認所有款項均已結算，縱使依照合約總價計算，扣除全部債務，尾款加計保固金，先位原告應仍有125 萬7092元工程款可資請領。
③復依證人葉王欽簽具之簽呈（被證7 ，本院卷一第133 頁反面）所載，其確於該簽呈上記載和鑫至少尚有約610 萬元之工程款未為請領，而經被告總經理審核後，竟認本件工程款僅餘170 萬元，兩者金額相距過大，顯非屬單純計算問題，而係自行變更計算報酬方式，且如以該610 萬元扣除先位原告向被告實際借支之135 萬元，應至少仍有475 萬元之工程款未為給付，此與先位原告計算得請求之金額473 萬3107元甚為接近，是被告所辯顯非可採。
④另上包商為保障借款及利息之回收，通常係以得請領而未請領工程款之八成借貸予下包商，並於次期請領時直接扣除後發給餘款，因保留款並非短期內得請領之款項，依約本應由上包商保留（通常上包商亦會保留予業主），且此部分本為擔保工程完工之用途，如無特殊情事，通常不計入借款總額之計算，此與證人葉王欽之證述亦相符。是本件工程竣工後即使扣除借款，仍應有剩餘工程尾款及全部保留款可以請領，絕無可能借之完畢而無款可請。
⑵物調款部分：
如兩造無物調款之約定，則何以被告稱備位原告有放棄物調款請求之情形，且客觀上被告亦曾給付備位原告物調款，是足證兩造確有口頭約定物調款。另依證人潘宣伶之證述，可知被告過往係依雙方工程款之比例計算拆分物調款，故原告以兩造可獲工程款比例計算物調款即非無據。
2.備位原告部分：
被告既不否認與備位原告間有另行口頭約定支付物調款，並有陸續支付物調款721 萬1145元之事實，則被告就備位原告否認放棄請求物調款之事實自應負舉證責任。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.先位聲明：
⑴被告應給付先位原告818 萬6072元，及自民事追加暨準備二狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
2.備位聲明：
⑴被告應給付備位原告762 萬8413元，及自民事追加暨準備二狀送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。
⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯主張（見本院卷一第281 頁至第283 頁、第228 頁至第230 頁、第259 頁至自262 頁、本院卷二第87頁至第92頁）：
㈠先位原告部分：
1.對於備位原告就其與被告間之承攬契約權利義務概括移轉予先位原告，亦即先位原告承擔備位原告與被告間之承攬契約，被告不爭執。
2.請求金額部分：
⑴工程款部分：
①因系爭工程主要係由內政部營建署與慶耀營造有限公司簽訂承攬契約再由慶耀營造有限公司轉發包予被告，再由被告另轉發包予下包商，是被告與下包商簽訂之承攬契約均係比照內政部營建署與慶耀營造有限公司簽訂之承攬契約內容，且依證人葉王欽之證述亦可知兩造應有保固款之約定。再依和鑫工程/ 和鑫開發/ 正崴結算明細（原證5 ）所載保固金為「-3,599,186」元，顯示先位原告尚積欠被告保固金，且若依該結算明細所示，抵銷先位原告積欠被告預付之工程款、其他費用，反為先位原告仍積欠被告234 萬2049元，至該結算明細所載之125 萬7092元，應係假設先位原告給付被告上開積欠之保固金後，被告始應返還125 萬7092元予先位原告。況該結算明細僅屬初估性質，尚未經被告正式確認之金額，此觀證人鄭佳倩之證述即可知悉，是先位原告據此主張被告應給付125 萬7092元顯無理由。
②又原告固依據原證6 、原證7 請求被告給付短計工程款差額347 萬6015元，惟該二文書業經原告於103 年2 月14日言詞辯論庭自認非被告所製作，且其上亦無製作時間、作成名義人之簽名或蓋章，則該二文書顯係臨訟製作，原告據此為計算基礎請求被告給付347 萬6015元，顯非可採，且被告亦否認原證4 、6 、7 、8 形式上之真正。另依被告工務經理葉王欽所呈核之簽呈（被證7 ，本院卷一第133 頁反面），固記載和鑫尚有610 萬元工程，惟其上亦載有詳附件，然原告並無提出附件供被告核算，是該610 萬元係如何計算得出，非無疑義。再者於系爭工程契約期間，被告與先位原告和鑫開發公司尚有三件標案同時進行，則先位原告和鑫開發公司計算工程款之基礎是否包含其他標案無法得知，故原告請求工程款之計算基礎應尚有疑義。況被告與先位原告和鑫開發公司簽訂契約時即已列明與備位原告和鑫工程行契約相同之工程合約所附詳細價目表（被證4 ），足證被告並無自行片面變更計算單價，先位原告請求被告給付工程款差額347 萬6015元顯無理由。
③先位原告與備位原告於施作系爭工程期間與被告均有借貸關係。經結算後備位原告尚有200 萬元之借款未清償，而其於被告之保留款則有721 萬1145元，另先位原告亦尚有716 萬元借款未清償，及先位原告於被告之保留款有121 萬9119元，又先位原告既承擔備位原告之權利義務，則其等保留款扣除借款後，先位原告尚積欠被告72萬9736元，是先備位原告請求被告給付工程款並無理由。
⑵物調款部分：
①先位原告與被告簽訂契約之時點為100 年5 月12日，而系爭工程竣工日為100 年12月19日，此期間物價指數之波動未及百分之2.5 ，況備位原告和鑫工程行已放棄物調款之請求，此從證人葉王欽之證述及備位原告自99年8 月至101 年8 月間均未再請領物調款即可自明，是先位原告請求被告給付物調款顯無理由。
②縱認先位原告得以請求物調款，惟據原告最後一次請領物調款之期間為99年1 月至4 月，則其99年5 月至100 年2 月之物調款請求權業已罹於2 年消滅時效而消滅。
㈡備位原告部分：
1.備位原告與正崴工程行間之契約承擔，倘備位原告提出其等間契約承擔之證明，被告亦不爭執備位原告承擔正崴工程行與被告間承攬契約之權利義務。
2.請求金額部分：
⑴工程款部分：
被告於97年12月31日起與備位原告即有借貸往來，經結算後目前備位原告尚有200 萬元之借款未清償，是雖備位原告對於被告尚有721 萬1145元之保留款，然備位原告與被告間契約之權利義務既已由先位原告承擔，則其向被告主張應給付工程款顯屬無據。
⑵物調款部分：
被告於訂約時並未與備位原告約定物調款，先前曾給付物調款乃係為幫助備位原告度過財務難關，被告始依與業主物調款之計算方式核算並撥付物調款予備位原告，惟事後因慶耀營造有限公司與內政部營建署變更承攬契約，致被告於契約變更期間無法給付物調款予備位原告，備位原告即表示願放棄物調款之請求，以求能不依被告輾轉向業主估驗請款之時程而先向被告請款，此觀備位原告自第65期迄第95期均未再向被告請求物調款及證人葉王欽、鄭佳倩之證述自明（被證10）。
㈢綜上所述，並為聲明：
1.先備位原告之訴及假執行均駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第42頁反面、第81頁反面）：㈠本件工程為內政部營建署「台北縣中和地區污水地下水道系統新建工程第八標（Pen 分支管及用戶接管） 」。
㈡備位原告與被告展崧營造股份有限公司就渠轉發包之總額1
億6199萬7600元之『台北縣中和市污水下水道分管及用戶接管工程第八標』，於96年1 月23日簽訂承包合約書；並於100 年5 月12日與先位原告簽訂工程合約（被證4 ），工程總價為2085萬3600元。
㈢本件工程已於100 年12月19日竣工，並於101 年4 月11日開始驗收，101 年7 月20日驗收完畢合格。本件被告請款流程為，先位原告提供當期施作數量予證人潘宣伶，由其代為製作請款單，並經先位原告確認蓋章後，送交被告請款。
四、本院得心證之理由：
㈠先位原告請求工程款473 萬3107元及物調款345 萬2965元，有無理由？
1.先位原告主張與被告議定之單價計算，被告尚有短計347 萬6015元之工程款差額及工程尾款125 萬7092元，共計473 萬3107元之工程款未為給付，且備位原告有與被告口頭約定，其得請求物調款，先位原告既承擔其等間承攬契約法律關係，自得請求被告給付物價指數調整款，而系爭工程應分配予先位原告之物調款為1062萬5521元（含稅），扣除被告前已給付予先位原告717 萬2556元之物調款，被告尚應再給付先位原告345 萬2965元等情，並提出第90次估驗計價單影本（原證4 ）、結算明細影本（原證5 ）、依新單價計價方式計算之第91次估驗計價單影本（原證6 ）、依原契約計價方式之第91次估驗計價單影本（原證7 ）、和鑫工程行100 年7
月27日之工程估驗請款單影本（原證8 ）、和鑫工程行請領物調款之估驗請款單影本（原證9 ）及原告請領24期工程款之估驗請款單（原證10）為證，為被告所否認，並以前詞置辯。
2.經查，先位原告主張其得請求工程款，無非係以依新單價計價方式計算之第91次估驗計價單影本（原證6 ）與依原契約計價方式之第91次估驗計價單影本（原證7 ）為主要論據，然先位原告於本院103 年2 月14日言詞辯論時，卻已自認該二文書皆非被告所製作，而係由先位原告所自行製作，被告爭執其形式真實，是先位原告據此為計算基礎，是否可信，已非無疑；此外，觀諸上開二文書，先位原告就其依據之依原契約計價方式之第91次估驗計價單影本（原證7 ）最後一頁「四、路面工程」以下5 個相關工程部分，增加新單價計價方式計算之第91次估驗計價單影本（原證6 ）所無之數量，可見原證6 、7 兩者除單價不同外，工程數量亦未合，先位原告所提出之原證6 、7 互相矛盾，是先位原告以上開文書主張有於第25期有實際工程施作等情，已難採信；再者，被告提出和鑫開發工程有限公司估驗編號第22次至26次工程估驗請款單及相關資料影本乙件（被證7 ）及系爭工程和鑫開發工程有限公司第23期至第26期請款單圖示說明一份（附件4 ），已見先位原告在第25期（即上開原證6 、7 所指之第91次）無實際工程項目施作，而僅為先位原告向被告借款所生之請款期數，顯與先位原告上開所主張該次估驗金額有工程項目施作數量不符，故先位原告主張該期有施作工程而得請求工程款云云，並不足採。至先位原告所提出之和鑫工程行100 年7 月27日之工程估驗請款單影本（原證8 ），其上記載「6 月份施作費用和鑫開發償還工程行剩餘欠費金額，欠費結清」等文字，主張「因和鑫工程行之前項預支款（含利息）過多，且依約尚不能請領保留款685 萬8835元，故結算結果和鑫工程行尚需支付17萬7994元予被告，此部分欠款係由先位原告償還，此見被告承辦人鄭佳倩所製作之原證8 號工程估驗請款單說明欄之記載…自明，足證先位原告有償還和鑫工程行積欠款項之事實」等情，因而得向被告請求上開工程款項，亦為被告所否認。觀諸證人鄭佳倩於本院審理時證稱：「（法官：原證8 …證人您有無見過？該資料是否為證人您所製作的？該資料是何人製作？被告公司是否同意認可？）不是我製作的，是我們公司工務部的會計小姐做的，做好之後送回公司，先給原告和鑫工程行確認，但這份文件我無法確定是否那份原始檔案。被告公司有無同意這份資料我不知道」、「（被告訴訟代理人：「請提示原證8 」工務部、管理部及董事長都沒有簽章，是否符合被告公司內部請款流程? ）不符合，送回來的文件，工務部都要簽名，管理部簽名後，董事長再簽名」等語（見本院卷一第244 頁、第247 頁），顯見上開工程估驗請款單影本（原證8 ）並無任何製作人以及被告公司人員之簽章，並不符合被告之請款程序，該工程估驗請款單影本（原證8 ）並未經被告之認可，另先位原告所提之該工程估驗請款單影本（原證8 ）所載為第94次請款修改為第92次請款，與被告所提出之業經備位原告簽章之第94次請款單影本（被證5 ）有所不同，是難認先位原告確有償還備位原告積欠款項。先位原告主張其得向被告請求工程款云云，並不足採。
3.次查，先位原告主張其另得請求工程尾款125 萬7092元等語，另以結算明細影本（原證5 ）為據。惟該結算明細影本（原證5 ）明確記載「保固金（2%）」，先位原告顯已就兩造間是否有保固約款之事實為自認，而被告與訴外人慶耀營造有限公司之保固約款，係比照慶耀營造有限公司與業主內政部工程合約之保固約款內容，衡情被告另與下包廠商之保固約款亦比照相同條件，保固期間係自系爭工程於內政部營建署驗收完畢/ 驗收合格日：「101 年7 月20日」後3 年，即保固期間為101 年7 月21日至104 年7 月20日為止，此有被告所提之工程結算驗收證明書影本乙件（被證6 ）在卷可稽。是以，本件被告之下包廠商與被告間，包含原告及正崴工程行就系爭工程尚有保固義務應履行。再者，證人即被告員工鄭佳倩於本院審理時針對結算明細影本（原證5 ）證稱：「…該內容是預估的，不是最終版本，我後來看這資料金額有錯，如物調款部分有重複計算35萬8628元」、「保固金＋尾款：359 萬9186元-234萬2094元=125萬7092元之意義：如保固期滿的話，我們要退對方125 萬7092元，但退誰無法確定，因為有預支工程款部分，該預支部分是原告和鑫開發工程有限公司及原告和鑫工程行，但是預支多少我要回去看資料。金額是不對的，保留款有重複計算，估驗金額有部分原告並無實際施作，我誤植了」、「估驗金額多算了六十幾萬元，確定金額我要回去看。利息部分也是初估。保留款重複算了35萬8628元，借款是916 萬，借款算入工程款部分沒有」等語（見本院卷一第244 頁以下），可知該結算明細影本（原證5 ）之金額屬初估性質，並非經被告正式確認，況依證人鄭佳倩於本院審理時之證述：「傳真給蔡玉瓶小姐，傳給她確認，她也沒有給我回覆，這只是當時估算的」等語（見本院卷一第244 頁），可證上開結算明細影本（原證5 ）並非經雙方正式確認結算之金額，先位原告以之作為請求之計算基礎，尚有疑義。故先位原告所提之上開結算明細影本（原證5 ）僅屬估算性質，系爭工程尚於保固期間內，先位原告、備位原告尚有保固義務，且有先位原告預支工程款、利息費用，及被告代墊費用尚未結算，是以先位原告以結算明細影本（原證5 ）主張被告應給付125 萬7092元，顯無理由。
4.又查，先位原告主張證人葉王欽簽具之簽呈（被證7 ，見本院卷一第133 頁反面）上記載和鑫至少尚有約610 萬元之工程款未為請領，如以該610 萬元扣除先位原告向被告實際借支之135 萬元，應至少仍有475 萬元之工程款未為給付，此與先位原告計算得請求之金額473 萬3107元甚為接近等語，據此其得向被告請求工程款473 萬3107元。惟觀諸該簽呈（被證7 ）上載有「詳附件」，然先位原告並未提出該附件以資佐證「約610 萬工程款」究係何工程款，是以被告辯稱其無法確認其上所載之工程款「約610 萬」之計算基礎及方式為何，即非無據。況被告辯稱：本件工程契約期間被告與先位原告另有「宜蘭地區污水下水道用戶接管第五標工程」、「宜蘭地區污水下水道用戶接管第八標工程」，及「台北縣中和地區污水下水道系統新建工程第十一標（PBg 用戶接管）」三件標案同時進行，業已提出宜蘭地區污水下水道用戶接管第五標工程契約影本1 份（被證14）：宜蘭地區污水下水道用戶接管第八標工程契約影本1 份（被證15）及：台北縣中和地區污水下水道系統新建工程第十一標（PBg 用戶接管）契約影本份（被證16）為證，且被告亦已提出本件中和八標所有請款單據，自應以請款單據之資料為憑，先位原告既負舉證責任，自應提出具體事證說明其計算之方式為何，而非僅依估算「約略相當」即為主張，故先位原告此部分之主張，亦不足採。
5.另查，先位原告主張備位原告有與被告口頭約定，其得請求物調款，先位原告既承擔其等間承攬契約法律關係，自得請求被告給付先位原告物調款345 萬2965元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。觀諸證人葉王欽於本院審理時證述102
年9 月4 日證述：「和鑫工程行有表示放棄物調款，當時我在場，時間我忘了。計算依據是依營建署的相關規定計算」等語（見本院卷一第196 頁），核與證人鄭佳倩於本院審理時證述：「原告和鑫工程行要求先請款，所以我們先讓他請款，所以他就同意物調款部分自動放棄」等語相符（見本院卷一第245 頁），衡諸渠等縱然任職在被告公司，然依常理而言，當不至曲意為有利被告之說詞而使自己無端受偽證刑事責任追訴之風險，且其等證詞與常情並無違背，並無不可信之處，是被告辯稱：被告與備位原告曾以口頭約定物調款，然因備位原告當時經常向被告預支工程款項，被告不堪如此經濟負荷，遂希望備位原告放棄物調款始願意繼續預支款項，而備位原告亦同意放棄請領物調款等情，即非無據。佐以備位原告自99年8 月25日第64期最後一次物調款請領後，迄至101 年8 月29日第95期均未再請領物調款，此有和鑫工程行第64期、第65期及第95期之請款單影本乙份（被證10）在卷可按，而先位原告則自始即未請領物調款，此亦可自證人潘宣伶於本院104 年1 月21日審理時證述：「小包只請幾次物調款，之後就沒有再請領了」等語可資為證（見本院卷二第37頁），衡情若備位原告未放棄物調款此一事實，則何以備位原告自99年8 月至101 年8 月計2 年皆未有任何請求之表示，殊與常理有悖。至備位原告雖於102 年2 月14日程序陳稱：「被告卻要求我要先放棄物調款才可請款，我沒有放棄，我向他說我是股東，要回去問負責人，追加變更工程款有請到，物調款沒有請到」云云，惟其為本件訴訟當事人，所述難免偏頗，且其陳述未經具結，可信度非比前揭經具結之證言，且依原告102 年8 月12日民事陳報狀及其附件3
可知，備位原告既為一獨資商號之負責人，何以又於稱自己僅為股東、要回去問負責人云云，顯見其陳述為臨訟杜撰，所言不足採信。故先位原告請求被告給付物調款345 萬2965元，為無理由，應予駁回。
㈡備位原告得否請求被告給付工程款762 萬8413元？
1.備位原告主張被告先前對於備位原告尚有762 萬8413元之工程款未為給付，是備位原告和鑫工程行自亦得請求被告給付762 萬8413元之工程款等語，為被告所否認。
2.按「契約承擔，乃以承受契約當事人地位為標的之契約，即依法律行為所生之概括承受，而將由契約關係所發生之債權、債務及其他附隨的權利義務關係一併移轉」，最高法院100 年台上字第1373號判決意旨參照。查被告業已同意與備位原告之本件工程契約由先位原告為契約承擔，是以，先位原告應就備位原告就本件工程契約之權利義務關係均概括承受。是承受備位原告之先位原告請求被告給付工程款既無理由，業如前所述，則備位原則請求被告給付工程款762 萬8413元，亦難認有據。
㈢至原告聲請函催慶耀公司函覆實際支付與被告之總工程款及總物條款項金額，惟本院業已函催慶耀公司函覆上開資料（見本院卷第44頁），則無必要再函催第二次，況本院既認先備原告並無請領物條款之權利，自無再函催之必要；又原告聲請傳喚證人葉王欽，證明原告已清償借款，惟證人葉王欽於本院業已證述明確，並無再行傳喚之必要，附此敘明。
五、綜上所述，本件先位原告、備位原告依第4 份承攬契約第1
條、第4 條及兩造口頭約定，先位請求被告應給付先位原告和鑫開發公司短計之工程款473 萬3107元與物調款345 萬2965元，共計818 萬6072元，另備位請求被告應給付備位原告和鑫工程行762 萬8413元，均為無理由，應予駁回。又其既受敗訴判決，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日民事第三庭 法 官 魏俊明
上開正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日書記官 林瓐姍