臺灣新北地方法院102年度建簡上字第4號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 102 年 08 月 28 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度建簡上字第4號上　訴　人　采辰機械工程有限公司
法定代理人　黃淑貞
訴訟代理人　歐翔宇律師
被上訴人　　富鋼工程股份有限公司
法定代理人　謝鴻財
訴訟代理人　薛勝耀
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101 年12月20日本院三重簡易庭101 年度重簡字第804 號第一審判決提起上訴，經本院於102 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
本件被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠兩造於民國99年6 月21日簽訂「工程名稱：園區四期銅鑼基地開發工程- 北側聯外道路工程」之工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），約定由被上訴人向上訴人承攬「全套管基樁工程」（下稱系爭工程）之施作，契約總價為新台幣（下同）15,675,660元。兩造並於系爭工程合約第11條約定：「混凝土損耗為10% （基樁及劣質樁頭），若超過上述數量應按業主價購之價格於當期計價款扣除。」，依上揭約定可知，上訴人只有在基樁及劣質樁頭之混凝土損耗超過10% 以上時，始得就超過之數量於應給付被上訴人之計價款中扣除，倘若基樁及劣質樁頭之混凝土損耗在10% （含）以下者，則上訴人不得自應給付被上訴人之計價款中扣除。
㈡被上訴人於兩造簽訂系爭工程合約後即依約履行，並依系爭工程合約第4 條「付款方式」約定，按月向上訴人請求給付工程款項，詎上訴人未視系爭工程合約第11條之約定，竟於應給付被上訴人之計價款中共計扣款458,470 元，顯有違誤，茲說明如下：
⒈上訴人在系爭工程基樁及劣質樁頭之混凝土損耗未超過10%
以上之情形下，竟於應給付被上訴人之計價款中扣除138,130 元，此經被上訴人100 年6 月27日以備忘信函向上訴人告知，「有關『工程名稱：園區四期銅鑼基地開發工程- 北側聯外道路工程』之混凝土材料款項誤扣事宜，請貴公司儘速釐清及退回誤扣款項」，上訴人隨即於翌日函覆被上訴人，承認確實有誤扣之情形，並告知「本公司同意混凝土耗損10% 之款項，計138,130 元，將於下期款項放款」，為此，被上訴人於同年7 月12日開立金額138,130 元之發票向上訴人請款，嗣於同年9 月24日並再寄發三重溪尾街郵局第895 號存證信函促請上訴人付款，惟上訴人迄今尚未給付。
⒉再上訴人並另以混凝土樁頭劣質超高為由，於應給付被上訴人之計價款中扣除320,340 元。惟系爭工程之基樁及劣質樁頭混凝土耗損並無超過10% 以上之情形，上訴人所稱混凝土樁頭劣質超高云云，僅係其片面指稱，並不符實情。為此，被上訴人於100 年6 月27日以備忘信函併向上訴人告知「對於貴公司於最後一期請款金額中逕行於本公司款項中，以混凝土樁頭劣質超高為由扣款320,340 元，本公司對此一狀況強烈抗議」，並以同年9 月24日三重溪尾街郵局第895 號存證信函促請上訴人付款，惟上訴人迄今亦未給付。
㈢綜上，因上訴人於應給付被上訴人之工程款中，無據共扣款458,470 元（計算式：138,130 元＋320,340 元＝458,470
元），上訴人為清償上開458,470 元之扣款，兩造同意，由被上訴人向與上訴人公司負責人黃淑貞同為一人之訴外人立威機械工程有限公司（下稱立威公司）承租吊車，每月租金30萬元，以此為抵銷，而因被上訴人向立威公司承租吊車係自100 年8 月27日起至同年9 月7 日止，共12日，故按比例計算，應付租金為12萬元，此二者相抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人338,470 元之工程款項（計算式：458,470 元－120,000 元＝338,470 元），經被上訴人屢次催討，仍未獲置理，爰依據民法承攬契約之法律關係，聲明請求上訴人應給付被上訴人338,470 元工程款，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年6 月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、上訴人則抗辯：
㈠被上訴人施作系爭工程有所瑕疵，按系爭工程合約約定應扣除瑕疵部分款項：
按兩造間系爭工程合約第11條約定：「混凝土損耗為10% （基樁及劣質樁頭），若超過上述數量應按業主價購之價格於當期計價款扣除」。準此，就上訴人所施作之全套管基樁工程，如有基樁及劣質樁頭之混凝土耗損超過10% 以上情形時，按此約定，上訴人即可就超過之數量自計價款中予以扣除。查系爭工程確有混凝土樁頭劣質超高情形，此有上訴人之業主偉泰營造有限公司（下稱偉泰公司）現場測量圖片足資證明，且經鈞院發函上訴人之業主偉泰公司詢問是否果有其事，經偉泰公司確認屬實。準此，系爭工程確有基樁及劣質樁頭之混凝土耗損超過10% 以上之瑕疵，足堪認定。
㈡上訴人爰以立威公司與被上訴人間之吊車租金30萬元主張抵銷：
茲兩造間已有合意以「立威公司之租金債權抵銷」，被上訴人辯稱租金債權依比例計算為12萬元云云。惟按民法第153
條第1 項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又民法第421 條所謂之租賃者，不以訂立書面為要件，只須雙方就租賃標的物及租金意思表示互相一致，租賃契約即為成立。經查，被上訴人向立威公司承租系爭吊車時（即100 年8 月26日），雙方並未簽訂「吊車租借合約書」，惟就租金及租期之約定業已達成合致，亦即均立威公司同意出租吊車供被上訴人使用，雙方同意「租期為自100 年8 月27日起至100 年9 月26日止，租期如未滿壹個月，仍以壹個月計算租金30萬元」，故就吊車租賃契約關係於100 年8 月26日因雙方互相表示意思一致而成立。然為保障雙方日後權益，故於100 年8 月30日始依雙方先前約定製作「吊車租借合約書」，此觀系爭吊車租借合約書左上角及左下角傳真日期即明，惟被上訴人竟於嗣後片面劃除第三條後段「租期如未滿壹個月，仍以壹個月計算租金」條款，被上訴人劃除上開條文時，租賃契約早已成立並已開始使用吊車，立威公司自當難以同意其自行變更原先約定租賃契約內容，蓋因工程吊車出租行業，就機具車輛出租均係以月為之，非以日計算，況被上訴人出租機具與其他同業亦是如此，更有約定未滿3 個月仍以3 個月計算者，被上訴人自行變更原約定契約內容，未經立威公司同意，被上訴人自應依約給付1 個月之租金30萬元，上訴人爰以此金額抵銷被上訴人
本件請求。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權為假執行宣告，上訴人不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人即原告之訴駁回。㈢如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行之宣告。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、關於上訴人就系爭工程對被上訴人扣款458,470 元部分：
㈠兩造於系爭工程合約第11條約定：「混凝土損耗為10% （基樁及劣質樁頭），若超過上述數量應按業主價購之價格於當期計價款扣除。」，有系爭工程合約書影本附卷可稽（見原審司重簡調字卷第6 至7 頁）。而關於上開約定之意思，被上訴人陳稱：係指上訴人就系爭工程應提供予被上訴人基樁一直到劣質樁頭該段所需之混凝土，再加計10% 之數量，如被上訴人使用數量超過該10% 之部分，就可依上開約定自工程款中扣除等語，此並為上訴人所是認（見本院簡上字卷第33頁反面）。
㈡上訴人雖抗辯：系爭工程有混凝土樁頭劣質超高情形，此經上訴人之業主偉泰公司現場測量確認屬實，並導致上訴人遭偉泰公司扣款合計458,470 元等語。然被上訴人否認其施作之系爭工程有混凝土實際用量超過系爭工程合約第11條約定之情形，是應由上訴人就其上開所辯負舉證之責。惟查：
⒈上訴人扣款分為2 次，第1 次係以被上訴人耗損145.4 米，每米以1,900 元計，合計276,260 元，此部分因上訴人與偉泰公司各分擔一半費用即138,130 元，故對被上訴人扣款138,130 元；第2 次係以被上訴人施作之50支基樁，平均每支灌漿超高2 米，而計算被上訴人耗損量總計314 公尺﹝計算式：2m×50支×3.14㎡（面積）＝314 米﹞，314 米減去第
1 次扣款之145.4 米後，為168.6 米，每米以1,900 元計，故而扣款320,340 元（計算式：168.6 米×1,900 元＝320,
340 元），有上訴人所提100 年1 月25日扣款明細在卷可稽（上證1 ；見本院簡上字卷第13頁）。
⒉就上訴人第1 次扣款138,130 元部分，經被上訴人於100 年6 月27日以（鋼）字第0000000000號函上訴人以「…目前該案經本公司進行混凝土材料之結算，發現本公司之基樁混凝土用量仍在貴我雙方合約第十一條約定『混凝土耗損為10% （基樁及劣質樁頭）』之範圍內。故對於貴公司誤扣款項計138,13 0元（含稅）敬請貴公司儘速退回本公司，以符合合約精神。…」。上訴人則於100 年6 月28日以采辰字第000000000 號函覆被上訴人以：「本公司同意退混凝土耗損10% 之款項，計138,130 元，將於下期放款。…」，有上開函文影本附卷可稽。（見原審司重簡調字卷第8 、9 頁）。是上訴人既已同意給付被上訴人此部分扣款138,130 元，自不得於其後再以被上訴人就混凝土有耗損超過系爭工程合約第11條約定之情形而拒絕給付。
⒊就上訴人第2 次扣款320,340 元部分，被上訴人於前開100
年6 月27日以（鋼）字第0000000000號函說明欄第二項載明：「…對於貴公司於最後一期請款金額中逕行於本公司款項中，以混凝土樁頭劣質超高為由扣款320,340 元（含稅），本公司對於此一狀況強烈抗議。因為業主之下構開挖在本公司仍在該工地施工地施作時，基樁樁頭除河中段部份尚未開挖外，其餘樁頭均已順利打除且係吻合圖面劣質要求高度之狀況。因此，若以最後一墩之幾支樁頭劣質超高而進行本案全部樁頭超高進行扣款，本公司認為貴公司有嚴重違約且隨意扣款之意圖。」。上訴人則於前開100 年6 月28日以采辰字第000000000 號函說明欄第二項回覆以：「…對於混凝土樁頭劣質超高扣款320,340 元（含稅），此款項為業主量測超高部份，已將業主給予之相關照片給貴公司，業主已扣款，非本公司隨意扣款。」等語。顯然上訴人扣款之依據，係僅憑其業主偉泰公司所拍攝之照片及因偉泰公司對上訴人扣款之故。然依上訴人所提偉泰公司現場拍攝之照片6 紙（見本院簡上字卷第14、15頁），其拍攝之內容均為1
人員手持1 直尺立於1 樁頭旁，惟該直尺之刻度為何無法辨識，且相片中無任何基樁墩號之標示。縱依該照片中站立於樁頭旁之人員身高對比樁頭之高度來判斷該6 紙照片中之樁頭可能有超過系爭工程合約圖說所約定之1.6 公尺（圖說附於原審重簡字卷第42頁）之情形，然實際超過之高度為何，是否確為上訴人所稱超高灌漿2 米，並非無疑。再者，被上訴人施作之基樁有50支，上開照片並無法證明50支基樁樁頭均有超高灌漿2 米，或有平均超高灌漿2 米之情形。況系爭工程合約第11條之約定，係以被上訴人就混凝土實際總使用量，超過業主依前開約定應提供量之1.1 倍時，上訴人始得依該條約定為扣款。故縱使被上訴人施做之基樁有6 支超過約定施作高度，亦無法證明被上訴人施作系爭工程實際所使用混凝土之總量，有超過上開約定之情形。
⒋至於偉泰公司與上訴人間簽立之工程承攬合約書第四條第2
項後段雖約定：「…基樁混凝土損耗最高為設計數量之10%
，若超過上述數量應按甲方（即偉泰公司）價購金額於估驗時扣除，乙方（即上訴人）不得異議。」，有本院職權向偉泰公司調取之上開工程承攬合約書影本1 份附卷可稽（見本院簡上字卷第51至55頁），並經偉泰公司以102 年6 月20日102 銅科北聯（公）字第014 號函覆本院以：其公司就與上訴人間之上開工程確有扣款，扣款原因為上訴人公司施工不當，基樁頭混凝土施作高度應為1.6 米，超高灌漿2 米以上，浪費該公司資材，扣款金額為458,470 元，前開上訴人所提照片為其公司派員至工程現場所拍攝等語，有上開函文在卷（見本院簡上字卷第40頁）。然上訴人與偉泰公司間上開契約約定，與兩造間系爭工程合約第11條約定之文意並非完全相同，且兩造間系爭工程合約第11條所約定之混凝土損耗10% ，已特別約明包含基樁及劣質樁頭之混凝土之10% ，業如前述。再者，上訴人與偉泰公司現場會算時，被上訴人並不在場，此為兩造所自陳，且被上訴人施作之樁頭高度是否逾1.6 米，此為有無依圖說施作之問題，上訴人與偉泰公司間，以樁頭有無逾1.6 米之方式來計算有無逾其等間上開工程承攬合約書第四條第2 項後段約定之數量，並未證明有經被上訴人同意。且被上訴人已陳稱：兩造間雖有約定樁頭施作高度為1.6 米，然混凝土耗損則是以數量來計算有無超過系爭工程合約第11條約定之10% 等語（見本院簡上字卷第43頁正反面）。是上訴人與偉泰公司以上開方式於現場會算之結果，自不足證明被上訴人有實際使用混凝土總數量超過系爭工程合約第11條約定之情事。況偉泰公司就系爭工程與上訴人間另存有契約關係，其就本件具有相當之利害關係，且其對上訴人扣款458,470 元，乃依其與上訴人間之契約關係，與被上訴人無涉，其扣款是否合於其與上訴人間之契約約定，亦非被上訴人所得置酌。上訴人就偉泰公司之扣款未予爭執，亦非無可能有其他之考量。是自不能單憑偉泰公司有對上訴人扣款458,470 元，即認被上訴人施作系爭工程實際使用混凝土之總量有超過兩造間系爭工程合約第11條約定之情事。
⒌參以，上訴人自承與被上訴人間，確有合意以被上訴人向訴外人立威公司承租吊車之租金債務，來抵付被上訴人對上訴人之系爭工程款債權（見本院簡上字卷第42頁、第59頁反面），顯然上訴人承認被上訴人對上訴人有系爭工程款債權存在，否則上訴人何以會與被上訴人合意以上開抵付之方式來支付系爭工程款予被上訴人。
㈢因此，被上訴人主張上訴人就系爭工程不得對其扣款458,470 元，上訴人有給付其上開工程款之義務，堪信為真實。
五、關於抵銷部分：
被上訴人主張：兩造同意由被上訴人向訴外人立威公司（該公司負責人與上訴人公司負責人同為黃淑貞）承租吊車，以該租金扣抵被上訴人對上訴人之系爭工程款債權一節，為上訴人所是認。又被上訴人主張：其向立威公司承租吊車，約定租金每月30萬元，其實際租用期間係自100 年8 月27日起至同年9 月7 日止一節，亦為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張：其應付之租金應按其實際承租之12日比例計算，為12萬元，故扣抵上訴人應付之系爭工程款後，上訴人尚應給付其338,470 元（計算式：458,470 元－120,000 元＝338,470 元）一節，上訴人則以：被上訴人與立威公司口頭約定租期如未滿一個月，仍以一個月計算租金，故上訴人得抵銷之金額應為30萬元等前揭情詞置辯。經查：
㈠依被上訴人所提「吊車租借合約書」影本（見原審司重簡調字卷第15頁），其上記載甲方為出租人立威公司，乙方為承租人即被上訴人，第二條記載：「租期自民國100 年8 月27日起至100 年9 月26日止，共計一個月（a.租期以實際進場日期起算。b.乙方應於3 日前通知甲方退場時間）。」、第三條記載：「租金…於交機日起，至交還日止計算，每月30日應付新台幣300,000 元整（稅金外加），租期如未滿壹個月，仍以壹個月計算租金（預付租金新台幣10萬元支票）。」，其中第三條關於「租期如未滿壹個月，仍以壹個月計算租金（預付租金新台幣10萬元支票）。」之文字遭劃線刪除，並經被上訴人公司法定代理人蓋印其上。另該合約書末尾記載日期為100 年8 月23日，合約書末端立約人欄，僅有被上訴人公司之大小印文，並無出租人立威公司之印文。合約書左上角有「2011年8 月30日9 時49分」、左下角有「Received Time Aug.30. 9:55AM 」之傳真日期。
㈡上訴人主張：被上訴人於100 年8 月26日向立威公司承租吊車時，雙方並未簽立書面合約，惟就租金、租期已達成合意，即租期自100 年8 月27日起至100 年9 月26日止，租期如未滿一個月，仍以一個月計算租金30萬元，其後為保障雙方權益，才於100 年8 月30日依雙方先前約定製作上開「吊車租借合約書」，惟竟遭被上訴人片面刪除第三條之上開文字，立威公司當難同意，故上開「吊車租借合約書」不生效力，然雙方原口頭約定仍存在且有效等語。被上訴人固不爭執上開「吊車租借合約書」內容因其公司與立威公司有不同之認知而未與立威公司合意簽認，故該「吊車租借合約書」未有效成立等語（見原審重簡字卷第27頁反面），惟否認其與立威公司間有口頭約定租期如未滿一個月仍以一個月計算租金30萬元，並陳稱：上開「吊車租借合約書」是上訴人先傳真予被上訴人，之後2 天，吊車才送來被上訴人處，吊車來之後，被上訴人才於100 年8 月30日將該合約書回傳，合約書第三條劃掉部分，是因送來的吊車不符合安全衛生規定，被上訴人不會使用超過一個月，所以就不同意該條文。被上訴人回傳合約書之前，雙方當時口頭只有談到要租用吊車，並談到要使用約一個半月，只有談到一個月租金30萬元等語（見本院簡上字卷第34頁反面。）。是被上訴人與立威公司間於100 年8 月27日吊車送至被上訴人處前，已有口頭約定成立租賃關係，並約定租金為每月30萬元，為兩造所是認，堪認為真實。然被上訴人既否認與立威公司間有口頭約定「租期如未滿一個月，仍以一個月計算租金30萬元」，即應由上訴人就其此部分主張有利於己之事實，負舉證之責，然上訴人並未提出證據證明，參以上開「吊車租借合約書」為立威公司製作後先傳真予被上訴人，惟並未經立威公司於其上之立約人欄先用印，則倘該合約書內容與雙方原口頭約定之內容完全一致，並無變更，則立威公司何以未先用印即傳真予被上訴人。是上訴人主張上開「吊車租借合約書」第三條所載而遭被上訴人刪除之「租期如未滿壹個月，仍以壹個月計算租金（預付租金新台幣10萬元支票）。」之內容，即為立威公司與被上訴人間原口頭約定之內容云云，既未能舉證以實之，即無足採。
㈢因此，被上訴人實際向立威公司租約用吊車之期間為100 年8 月27日起至100 年9 月26日止共12日，被上訴人於100 年9 月8 日已將吊車交還立威公司收受，亦據其提出簽收單影本1 紙為證（見原審司重簡調字卷第16頁），可認是時被上訴人與立威公司間之租賃契約已經合意終止。則被上訴人依其等間之約定每月租金30萬元，即每日1 萬元（計算式：30萬元÷30日＝1 萬元），計算其租用12日之租金為12萬元，
並主動於其系爭工程款中扣抵，而於本件請求上訴人給付工程款338,470 元（計算式：458,470 元－12萬元＝338, 470元），即無不合。上訴人主張其得抵銷之金額應為30萬元，非僅12萬元，並無理由。
六、從而，被上訴人依兩造間系爭工程合約之承攬關係，請求上訴人給付工程款338,470 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即101 年6 月7 日起（見原審司重簡調字卷第21頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又本件訴訟標的金額未逾150 萬元，為不得上訴第三審之事件，是上訴人上訴聲明關於「如受不利益判決，請准予供擔保免為假執行之宣告。」部分，即無准許之必要，併予敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3
項、第463 條、第385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 許瑞東
法 官 黃信樺
以上正本證明與原本無異
不得上訴
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日書記官 張美玉