102年度訴字第1151號｜民事：履行契約等｜裁判日期：102 年 09 月 24 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第1151號原　　　告　王平進訴訟代理人　蕭琪男律師被　　　告　謝碧雲呂禮知共　　　同訴訟代理人　莊鵬飛律師上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國102年8月27日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告就被告謝碧雲、呂禮知所有坐落新北市○○區○○段 000地號土地權利範圍各1/3、17/30部分，有優先購買權。被告謝碧雲、呂禮知應就上開土地權利範圍各1/3、17/30部分，以價金新臺幣貳佰柒拾壹萬伍仟元與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付上開價金同時，將土地之所有權移轉登記予原告。訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由一、原告主張：（一）兩造為新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）共有人。被告2人於民國102年4月12日以台北雙連郵局第500號存證信函通知原告「欲將系爭土地持分共三十分之二十七，面積合計七十八點五一六以總價新台幣貳佰柒拾壹萬伍仟元出售與第三人，如原告欲主張優先購買權，請於文到十日內主張權利」等語，有存證信函可稽。原告乃於被告所定10日內（即同年月18日）以樹林山佳郵局第27號存證信函通知被告「願依土地法第三十四條之一規定，以同一條件主張優先購買權，並請被告約定簽約日」等語。詎料，被告2人於接獲原告通知後反悔，竟於同年月 29日另以台北雙連郵局第599號存證信函通知原告稱「已不準備出售該筆土地，故原告不須依共有人之關係主張權利」云云。（二）按「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，土地法第34條之1第4項定有明文。兩造均為系爭土地之共有人，則被告出售系爭土地之應有部分時，依法原告自有優先購權，並無疑義。被告辯稱102年4月間欲出售系爭土地，委託台慶不動產加盟店（即安賀不動產仲介經紀有限公司，下稱安賀不動產公司）承辦人員楊振榮進行仲介，由於楊振榮係原告一、二十年之朋友，在「未」尋得買主前曾詢問原告是否願意購買該共有土地，原告仍表示無購買之意願，被告等遂於102年4月11日於安賀不動產公司與買主簽立買賣契約等語。惟按「土地法第三十四條之一第四項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生」（參照最高法院65年台上字第2113號判例意旨）。顯見，縱令被告主張102年4 月間未尋得買主前，曾詢問原告是否願意購買該共有土地之情為真實，然依前開判例意旨所示，原告並無土地法之優先購買權可茲行使。迨至102年4月12日原告接獲被告存證信函書面通知，確有第三人願意承買系爭共有土地，被告並自認於4月11日於安賀不動產公司與買主簽立買賣契約，則原告依法行使優先購買權，乃係正當行使法律所賦予之權利，自與權利濫用無涉。（三）又「‧‧‧他共有人主張優先購買權後，出賣之共有人與第三人為避免他共有人之行使優先承購，始合意解除買賣契約者，該『合意解除』既在他共有人單獨為『優先承購』之意思表示而行使其優先承購之形成權之後，則共有人與第三人間之原有權利義務關係已有變更，能否再任由渠等合意解除契約，以規避上開法律所定他共有人所得行使之優先承購權之適用﹖非無疑義」（參照最高法院84年度台上字第2134號判決意旨）。其於102年4月18日業已合法行使優先購買權，縱令被告辯稱已與第三人解除買賣契約為真，因優先購買權之行使乃具形成權性質，被告自應受原告前開行使優先購買權意思表示之拘束，履行兩造間之買賣契約，不受被告事後以解約為由影響。（四）本件爭訟業經行言詞辯論後，被告始爭執調解先行，依法無此限制。又民法第166條之1固有明文公證規定，但民法債篇施行法第36條第2項明確訂定該民法第166條之1施行日期由行政院會同司法院另定之，惟迄今未定，故就實務而言，民法第166條之1非現行有效條文等語。（四）聲明： ①確認原告就系爭土地有優先購買權。 ②被告謝碧雲、呂禮知應就系爭土地權利範圍各1/3、17/30部分，按價金新臺幣（下同）271萬5000元與原告補訂書面買賣契約，並於原告給付上開價金同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告。二、被告共同以：（一）按不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者，依民事訴訟法第403條規定，係屬強制調解之事件，於起訴前應經法院調解，本件原告未經調解程序逕行起訴，於法不合。（二）系爭土地76年間即為既成巷道，原屬於原告之配偶梁笑所有，76年9月底被告呂禮知為在其巷內興建房屋，乃與合夥人被告謝碧雲之夫林隆政及代書陳壽賀集資向梁笑購買系爭土地持分，由被告呂禮知取得持分17/30、另被告謝碧雲取得持分10/30、陳壽賀取得3/30，作為通路之用。詎料79年4月間陳壽賀竟未依法通知被告等優先購買，即將其持分3／30土地出售與第三人邱有鈞，次年第三人邱有鈞仍未依法通知被告等優先購買，又移轉與原告，由原告取得系爭土地持分3/30而與被告等為共有關係。（三）由於原告取得系爭土地持分後，因其旁邊鄰地即同地段438、436地號皆為原告所有，原告未經被告等之同意即無權占用系爭土地且超過其持分，屢經通知其拆除或為被告繳付其占用土地之地價稅，皆置之不理。102年4月間被告欲出售系爭土地，委託台慶不動產加盟店安賀不動產仲介經紀有限公司承辦人楊振榮進行仲介，由於楊振榮係原告一、二十年之朋友，在未尋得買主前，亦曾詢問原告是否願意購買該共有土地，原告仍表示無購買之意願，被告等遂於102年4月11日於安賀不動產仲介經紀有限公司之地址新北市○○區○○路000號與買主簽立買賣契約。（四）被告為辦理土地所有權移轉登記，乃依據土地法34條之1 規定通知原告，此為法定必經之程序，而非被告有出售土地與原告之要約（因原告早已拒絕承買在先），原告早已知被告欲出售系爭共有土地，若其願意購買，被告亦同意出售與伊，但經仲介詢問過其購買意願，其既不願購買，遲至安賀仲介為被告等尋得買主，且該買主因亦已購買巷內土地欲建築房屋後，而於被告依法律程序以存證信函通知時，始違反誠信原則主張優先購買，嗣後在仲介楊振榮向其探問為何主張優先購買時，原告竟於言談間透露出要求該承買者以每坪低於其原洽購承買土地之價格出售與伊之意圖，承買人得知後即不願購買系爭土地，原告自無依土地法34條之1主張優先承購之問題。今原告行使權利，係違反法律賦與權利之本旨，已構成權利濫用，其不得主張優先購買。（五）且兩造除共有系爭土地外，尚共有同地段404地號土地，均為道路用地。被告之本意為出售上開兩筆地號，結果只書寫系爭土地地號，因此事後與買主解除契約，契約已不存在。（六）復按民法第73條規定「法律行為，不依法定方式者，無效。」、民法第166條之1規定「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書」。被告等欲出售系爭共有土地，與第三人所簽立之契約即為民法第166條之1以負擔不動產物權之移轉義務為標的，依該條文及民法第73條規定，應由公證人作成公證書始生效力，然被告與買主間之契約並未公證，依規定該契約因未依法定方式，亦未經完成登記，應為無效，亦即自始不存在，故原告之優先購買權當無從發生等語置辯。（七）答辯聲明：原告之訴駁回。三、原告起訴主張兩造為系爭土地共有人，被告於102年4月12日以存證信函通知原告欲將系爭土地以總價271萬5000元出售與第三人，如原告欲主張優先購買權，請於文到10日內主張權利等語，原告乃於10日內以存證信函通知被告願依土地法第34條之1規定，以同一條件主張優先購買權，並請被告約定簽約日等語，被告於接獲原告通知後竟於同年月29日另以存證信函通知原告稱已不準備出售該筆土地，故原告不須依共有人之關係主張權利等情，為被告所不爭執，並有原告提出之系爭土地登記謄本、上開先後3份存證信函（見本院卷第6至10頁）附卷可稽，此部分原告之主張應屬真實。惟原告另主張其已合法行使優先購買權，被告應負有締約移轉登記之義務，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要點厥為：（一）被告抗辯本件未於起訴前經法院調解，原告之訴不合法，其辯是否可採。（二）被告於102年4月12日以台北雙連郵局第500號存證信函通知原告欲將系爭土地持分出賣第三人，是否為有效之出賣。四、被告抗辯本件未於起訴前經法院調解，原告之訴不合法，其辯是否可採：（一）按不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者，於起訴前應經法院調解，此固為民事訴訟法第403條第1項第3款規定。然為求訴訟程序安定，當事人之抗辯應於本案言詞辯論前為之，其已為本案言詞辯論後始行抗辯者，即不得再視其起訴為調解之聲請，故同法第404條第2項但書亦有已為本案之言詞辯論者，不得再為抗辯之例外排除規定。雖本件為同法第403條強制調解之事件，非同法第404條第2項合意調解事件，然為訴訟程序安定原則，即便非合意調解類型，上開民事訴訟法第403條所定強制調解事件，亦應有類推適用同法第404條第2項但書規定之餘地。（二）經查，本件原告未經法院調解即行起訴，本院於102年6月25日行言詞辯論程序，被告訴訟代理人到庭辯論後，另於同年7月17日提出答辯（二）狀抗辯稱本件係不動產共有人間因共有物之處分發生爭執，依民事訴訟法第403條規定，係屬強制調解之事件，於起訴前應經法院調解，本件原告未經調解程序逕行起訴，於法不合等語。然參照上開說明，被告既先於6月25日言詞辯論程序到庭辯論，且不爭執調解先行瑕疵，本於訴訟程序安定原則，應視為該未經調解之瑕疵已經修補。從而，被告於其後始追復抗辯程序不合之情，自屬不可採。五、被告於102年4月12日以台北雙連郵局第500號存證信函通知原告欲將系爭土地持分出賣第三人，是否為有效之出賣：（一）按土地法第34條之1第4項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，苟共有人與第三人間之出賣行為根本無效，亦即自始不存在，則所謂優先購買權即無從發生（參照最高法院65年台上字第2113號判例意旨）。（二）次按民法第166條之1規定「契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的者，應由公證人作成公證書」。本件被告抗辯其等與買主間之契約並未公證，該契約因未依法定方式，亦未經完成登記，應為無效，亦即自始不存在，故原告之優先購買權當無從發生等情。原告固不爭執被告與第三人間就係爭土地之買賣契約，未由公證人作成公證書之事實，然其陳稱民法第166條之1固有明文公證規定，但民法債篇施行法第36條第2項明確訂定該民法第 166條之1施行日期由行政院會同司法院另定之，惟迄今未定，故該民法第166條之1非現行有效條文等語。經核該增訂修正之民法第166條之1徒有明文，然依民法債篇施行法之規定，須另訂定施行日期，始生法效力，惟查迄今行政院尚未會同司法院另定施行日期。從而有關負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務為標的之契約，現行法制應無由公證人作成公證書之法定方式限制。故被告以其等與買主間之契約並未公證，亦未經完成登記，應為無效，亦即自始不存在，故原告之優先購買權當無從發生云云，顯不可採。（三）又被告另以兩造除共有系爭土地外，尚共有同地段404 地號土地，均為道路用地，被告之本意為出售上開兩筆地號，結果只書寫系爭土地地號，因此事後與買主解除契約，契約已不存在等情，抗辯原告無從主張優先購買權。經查，被告2人於102年4月12日以台北雙連郵局第500號存證信函通知原告「欲將系爭土地持分共三十分之二十七，面積合計七十八點五一六以總價新台幣貳佰柒拾壹萬伍仟元出售與第三人，如原告欲主張優先購買權，請於文到十日內主張權利」等語，有原告提出為被告不爭執之存證信函可稽。觀之該存證信函記載寄件人即本件被告2人之聯絡處地址為「台北市○○○路0段00巷0號3樓」，有該存證信函足按，此聯絡處地址即為本件被告訴訟代理人律師之事務所地址，亦有民事委任書附卷可憑（見本院卷第18頁），顯見事件起始已有知悉法律之人，代被告為通知行使優先購買權事宜，然上開存證信函確實敘明處分標的物為系爭土地及出賣價金，並無連同同段404地號共有地一併出售第三人之情。故本件被告於訴訟中爭執其等本意為出售兩筆兩筆地號土地，此究竟為動機錯誤或意思表示錯誤，未據被告具體陳明，自難認其等與第三人就系爭土地之買賣有何違反本意，被告不得執此兩造尚有其餘共有土地之情，主張其等與第三人之買賣契約失效，抗辯原告不得優先購買。（四）另被告抗辯原告早已知被告欲出售系爭共有土地，經仲介詢問其購買意願，原告不願購買，遲至被告尋得買主，依法律程序以存證信函通知時，始違反誠信原則主張優先購買，已構成權利濫用，其不得主張優先購買云云。然查，被告上開所辯未覓得買主前，先徵詢原告購買意願之情，即便屬實，惟因土地法第34條之1第4項所定共有土地優先購買權之行使，須以共有人有效出賣其應有部分與第三人為基礎，被告於未覓得買主前先徵詢原告購買意願，因無他人願出價格之比價資料，將使原告失去以同一價格條件優先購買之機會，故原告不為應允，並無權利濫用之虞。迨至102年4月12日原告接獲被告存證信函書面通知，確有第三人願意以271萬5000元承買系爭共有土地，此際原告自可思考願否以同一具體顯現之條件承購，而非先前空泛之洽詢，無以計算承購利益，則此時原告依法行使優先購買權，乃係正當行使法律所賦予之權利，自與權利濫用無涉。六、依上所述，原告主張其有系爭土地優先購買權，被告則為爭執否認，自有法律上之確認利益。又優先購買權之行使乃具形成權之性質，原告就被告有效出賣其應有部分與第三人為基礎之買賣契約，業已向被告表示行使優先購買權，則被告自應受原告前開行使優先購買權意思表示之拘束，應履行補訂書面買賣契約，並於原告給付價金同時，將系爭土地之所有權移轉登記予原告。從而原告之訴為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民民事訴訟法第85第2項，判決如主文。中華民國 102 年 9 月 24 日民事第一庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 102 年 9 月 24 日書記官黃瀅螢

臺灣新北地方法院102年度訴字第1151號

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