102年度訴字第2572號｜民事：排除侵害｜裁判日期：103 年 06 月 24 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度訴字第2572號原　　　告　吳思螢訴訟代理人　王泓鑫律師複　代理人　戴君豪律師被　　　告　新北市私立大世紀幼兒園即黃俊賢訴訟代理人　陳文莉曾朝誠律師上列當事人間排除侵害事件，本院於102年3月25日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應將坐落於新北市○○區○○段○○○○地號土地上，如附圖935(1)、935(2)所示面積分別為八點七三平方公尺、一點五四平方公尺之地上物拆除，並將占用之土地騰空交還原告及其他全體共有人。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序上理由 原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，民事訴訟法第262條第1、2項分別定有明文。原告請求被告全聯實業股份有限公司公園分公司（以下簡稱全聯公司）及甲○○○○○○○○○○（以下簡稱被告）應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上之如附圖A、B之冷卻水塔拆除，並將佔用之土地返還給原告及其他共有人。嗣於民國（下同）102 年10月15日調解程序期日時，撤回被告全聯公司之訴訟（見 102年度重調字卷第132號卷（以下簡稱調字卷）第39頁），被告全聯公司尚未為本案言詞辯論，自無庸得其同意，揆之前開說明，核無不合，應予准許。 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告起訴主張被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上之如附圖B之冷卻水塔拆除，並將佔用之土地返還給原告及其他共有人，嗣於民國（下同）102年3月13日具狀更正聲明為被告應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上之如附圖1所示編號935（1）、935（2）之建物拆除，並將佔用之土地返還給原告及其他共有人（見本院卷第68頁背面），應予准許。 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有請求之基礎事實同一者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款、第2項分別定有明文。原告起訴依據民法第821條、第767條之規定起訴請求被告拆除地上物，嗣於102年11月7日具狀追加民法第793條、第 800條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項之訴訟標的（見本院卷第19頁），被告並無異議而為本案言詞辯論，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，揆之前開規定，核無不合，應予准許。貳、實體上理由 原告起訴主張：原告為新北市新莊區捷運大世紀社區（下稱系爭社區）之區分所有權人，亦為系爭社區坐落之基地為新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，被告於附圖1所示編號935（1）、（2）所示架設冷卻水塔（以下簡稱系爭地上物）及管線，位於原告住處陽台下方，並未經全體區分所有權人決議設置，持續之噪音及溼熱氣體侵入原告住處，原告因噪音失眠，爰依據民法第767條第1項、第821條、第 793條、第800條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項規定，提起本訴，並聲明：被告甲○○○○○○○○○○應將坐落於新北市○○區○○段000地號土地上如附圖1所示935（1）（2）所示之建物，並將占用之土地返還原告及其他共有人。 被告抗辯：㈠原告訴請被告拆除系爭地上物，自應舉證證明被告具有拆除之權限。被告為承租人，系爭地上物之位置，為起造人城中泰建設股份有限公司（以下簡稱城中泰公司）規劃，供系爭社區1 、2樓商家所使用之冷卻水塔預定地，依據公寓大廈管理條例第9條第1、2項之規定，並無違反其設置之目的及通常使用。㈡系爭社區為86年間由城中泰於91年間興建完成，新北市○○路000號2樓建物為城中泰公司所有，被告於92年間向城中泰公司承租後，開設補教業，城中泰公司同意被告於冷卻水塔預定地設置冷卻水塔，因此，系爭社區建設時起便已規劃，區分所有人過半數歷年以來均未予干涉，系爭社區與被告間就冷卻水塔預定地放置冷卻水塔有默示之分管契約意思表示。是以，冷卻水塔放置於冷卻水塔預定地既為被告與系爭社區間默示之分管契約，且依據民法第820條之規定，區分所有權人比例已達 0.6029，被告自得使用系爭土地，原告請求被告拆除系爭地上物並將占用之土地返還予共有人自屬無稽。㈢原告並未舉證其患急性咽炎、急性鼻咽炎、急性支氣管炎之病症與系爭地上物之運作有相當因果關係，被告已改善冷卻水塔之聲響，不致因冷卻水塔之聲響致失眠，原告請求被告拆除冷卻水塔並實屬無益，且造成被告須花費鉅額成本重新規劃設計，冷卻空調管路可能又要通過公共區域，並須區分所有權人會議同意，倘有區分所有權人會議不同意之情況，必又衍生諸多糾紛。是原告提起本訴，顯有民法第148條規定之違反誠信原則或權利濫用之情事。㈣聲明：原告之訴駁回。 原告主張其系爭社區之區分所有權人，專有部分為門牌號碼新北市○○區○○路000號3樓之13，被告為新北市○○區○○路000號2樓之承租人。被告所設置之系爭地上物，坐落於大樓一樓外側，水塔旁連接一鋼板封箱的馬達，水塔和馬達與二樓間有藍色管線相連，系爭地上物和馬達的占用面積分別為8.73平方公尺、1.54平方公尺，業經本院勘驗現場，製有勘驗筆錄，並有原告提出土地及建物所有權狀、現場照片可稽，並有新北市新莊地政事務所103年1月28日新北莊地測字第0000000000號函所附之土地複丈成果圖可按（見調字卷第11-12頁，本院卷第14-16頁、第59 -60頁），且為被告所不爭，堪信為真實。 原告起訴主張其為系爭社區之區分所有權人，亦為系爭土地之共有人，被告於系爭土地設置系爭地上物已影響原告之權益，為此，依據民法第767條第1項、第821條、第793條、第800 條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項規定，提起本訴，被告則以前詞置辯，因此本件應審究者為(一)被告是否無權占用系爭土地？茲分述如下；㈠被告抗辯原告請求被告拆除系爭地上物，應舉證證明被告有拆除權限云云。建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。有最高法院102年度台上字第2053號判決可按。被告於103年1月16日本院勘驗時表示「系爭水塔及旁邊馬達是我們設置，供補習班空調使用，連接水塔及馬達之藍色管線是建商原先就有的設置，並非被告設置。」有本院103年3月16日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第55頁背面），足認，被告應為系爭地上物之所有權人，被告自有拆除之權限。㈡被告抗辯系爭地上物設置之位置，為當初起造該社區時即規劃供1、2樓商家安裝冷卻水塔之預定地，並提出系爭社區一樓竣工圖為證。按公寓大廈管理條例第58條第2項規定：「公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他損害區分所有權人權益之行為」，同法第第8條規定:「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」，同法第31條規定:「區分所有權人會議之決議，除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以上之同意行之。」，上開規定係禁止建商或起造人將共用部分擅自與特定人或區分所有權人外之人設定專用使用權，如於公寓大廈周圍上下、外牆、樓頂平台、不屬於專有部分之部分設置地上物，須經同法第31條之區分所有權人決議。經查，依本院調取系爭社區之竣工圖，就系爭冷卻水塔所在之區域，雖有冷卻水塔預定地之標示，有新北市政府103年2月7日北府工施字第0000000000號函文所附之新北市政府工務局核發86莊建字第659號（91莊使字第510號）執照案卷內竣工圖壹層平面圖附卷可按，然竣工圖上之標示僅為冷卻水塔之預定地，系爭地上物並非起造人所建造，係由被告所設置，為被告自認（見本院卷第55頁背面、103年1月16日勘驗筆錄），僅由城中泰公司雖將該區域規劃成冷卻水塔之預定地，然於其將系爭建物出賣予各區分所有權人後，即應由區分所有權人會議，依據前開規定，決議得否在竣工圖上之冷卻水塔預定地設置冷卻水塔，是被告前開抗辯，殊不足採。㈢被告復抗辯其與城中泰公司簽立租約，已明定被告得於冷卻水塔預定地區域設置冷卻水塔，區分所有權人對被告占用土地歷年來均未干涉，是系爭社區與被告間就系爭地上物之建置應有默示之分管契約意思表示存在云云。然查，被告與城中泰公司簽立之契約，僅為私法上之契約，僅能拘束契約之當事人，系爭地上物係位於系爭土地之共有部分，而非設置於城中泰公司所有專有部分，被告尚非能以前開租賃契約書之約定，約束非契約當事人之其他共有人，被告前開抗辯，應屬無據。再參之原告購買系爭房屋時簽定之買賣契約，系爭土地為全體區分所有權人共有，僅就停車位、公共設施即消防設備、電梯及其機房，有分管之約定，有原告提出原證12之買賣契約第7、8可按，並無就系爭地上物有何分管之約定（見本院卷第88、89頁）。況依被告提出之系爭社區管理委員會（下稱系爭社區管委會）第10屆第3次委員會議記錄，就系爭地上物之噪音問題提出討論，並決議減少噪音之辦法及措施，然並未同意被告設置系爭地上物，有答證三之會議記錄可按（見本院卷第43頁），且經系爭社區大樓區分所有權人會議就系爭冷水塔之歷年決議，並無經區分所有權人同意被告設置系爭地上物之決議，有系爭社區管委會103年4月9日捷社字第00000000號函、103年4月29 日捷管字第000000000號函可按（見本院卷第113-129頁、第 138頁），從而，被告並未就前開有利於己之事實，舉證以實其說，難謂可採。㈣「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」本院著有29年度上字第762號判例可資參照。又「知悉」，並不等同於「同意」，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之（最高法院95年度台上字第2952號、90年度台上字第2038號判決意旨參照）。被告占用系爭土地設置系爭地上物，其他區分所有權人單純之緘默，並未向被告請求拆除，亦難認係默示同意被告使用系爭土地，況被告亦未舉證其他區分所有權人有何其他舉動或其他情事，足以間接推知其有默示同意被告使用系爭土地設置冷卻水塔之意思，被告前開抗辯，自無可取。㈤被告抗辯若依原告請求拆除系爭地上物，被告須花費鉅額成本重新規劃設計，且冷卻空調管路可能又要通過公共區域，屆時又須區分所有權人會議同意，倘有區分所有權人會議不同意之情況，必又衍生諸多糾紛，原告提起本訴，顯屬權利濫用云云，經查；按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，固為民法第148條第1項所明定，惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責。此有最高法院98年度台上字第2483號判決參照。經查，被告設置系爭地上物之所在地，為系爭社區之區分所有權人之共有部分，被告並未經得區分所有權人之決議，已如前述，且被告設置前開設備僅為自身經營補教業之用，卻相對影響其他區分所有權人之安寧，是難認原告本件訴訟（行使之權利）所能取得之利益極少，對被告及國家社會造成甚大之損失，而有權利濫用之情事。從而，被告此部分辯解，殊無足採。㈥共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，民法第820條定有明文。原告主張已有應有部分達百分之0.6029同意被告設置系爭地上物，並提出同意書二紙為證。然查，被告提出之同意書，僅有鼎晟不動產開發股份有限公司、新合鈊企業股份有限公司二人，其區分所有權人比例僅0.236、0.0509（見本院卷第164-165頁），合計 0.2869，且未達於區分所有權人之半數，被告亦否認該同意書之真正，揆之前開規定，被告前開抗辯，亦難採信。 綜上所述，被告未經系爭社區區分所有權人之決議，逕自設置如附圖1所示935（1）（2）之系爭地上物，即屬侵害其他共有人之權益，原告依民法第767條、第821條規定，請求被告應將如主文所示之地上物拆除並返還於原告及其他全體共有人，核屬有據，應予准許。 本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。原告依據民法第767條、第821條、之規定，請求被告拆除地上物返還土地於原告及其他全體共有人，既為有理由，其另依民法第第793條、第800條之1、公寓大廈管理條例第16條第1項規定之請求，自無庸再事審究其他請求權是否有理由，附此敘明。 結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條之規定，判決如主文。中華民國 103 年 6 月 24 日民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 6 月 24 日書記官余承佳

臺灣新北地方法院102年度訴字第2572號

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