102年度重訴字第595號｜民事：債務不履行損害賠償等｜裁判日期：103 年 08 月 26 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第595號原　　　　　告　都更旺建設股份有限公司兼上法定代理人　胡睿鈞共同訴訟代理人　蕭仁杰律師李沛軒律師被　　　　　告　陳博文何東波何振乾何東鏘何有斌許月雲陳家仁何宗勳何宗庭何宗駿何吳暖枝何明修何明書共同訴訟代理人　景玉鳳律師陳明彥律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，於中華民國103 年8月12日言詞辯論終結，本院判決如下：主文被告陳博文應給付原告都更旺建設股份有限公司新臺幣貳拾伍萬陸仟零壹元，及自中華民國一百零二年九月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何東波應給付原告胡睿鈞新臺幣肆拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元，及自中華民國一百零二年九月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何振乾應給付原告胡睿鈞新臺幣肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元，及自中華民國一百零二年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何吳暖枝、何明修、何明書應連帶給付原告胡睿鈞新臺幣捌拾肆萬捌仟伍佰壹拾叁元，及自中華民國一百零二年十二月二十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並以因繼承自被繼承人何東煇所得之遺產範圍為限，負清償責任。被告何東鏘應給付原告胡睿鈞新臺幣捌拾肆萬捌仟伍佰壹拾叁元，及自中華民國一百零二年九月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何有斌應給付原告胡睿鈞新臺幣肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元，及自中華民國一百零二年九月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告許月雲應給付原告胡睿鈞新臺幣肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元，及自中華民國一百零二年九月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告陳家仁應給付原告胡睿鈞新臺幣肆拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元，及自中華民國一百零二年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何宗勳應給付原告胡睿鈞新臺幣壹拾貳萬壹仟貳佰壹拾陸元，及自中華民國一百零二年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何宗庭應給付原告胡睿鈞新臺幣陸萬零陸佰零捌元，及自中華民國一百零二年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。被告何宗駿應給付原告胡睿鈞新臺幣陸萬零陸佰零捌元，及自中華民國一百零二年九月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告陳博文負擔百分之三、被告何東波負擔百分之七、被告何振乾負擔百分之七、被告何東鏘負擔百分之十五、被告何有斌負擔百分之七、被告許月雲負擔百分之七、被告陳家仁負擔百分之七、被告何宗勳負擔百分之二、被告何宗庭負擔百分之一、被告何宗駿負擔百分之一、被告何吳暖枝、何明修、何明書等三人連帶負擔百分之十五，餘由原告負擔。本判決第一項關於原告都更旺建設股份有限公司勝訴部分，於原告都更旺建設股份有限公司以新臺幣壹拾萬元為被告陳博文預供擔保後，得為假執行；被告陳博文於假執行執行程序終結前，以新臺幣貳拾伍萬陸仟零壹元為原告都更旺建設股份有限公司預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項至第十一項關於原告胡睿鈞勝訴部分，於原告胡睿鈞分別以新臺幣壹拾陸萬元為被告何東波、以新臺幣壹拾肆萬元為被告何振乾、以新臺幣貳拾捌萬元為被告何吳暖枝、何明修、何明書等三人、以新臺幣貳拾捌萬元為被告何東鏘、以新臺幣壹拾肆萬元為被告何有斌、以新臺幣壹拾肆萬元為被告許月雲、以新臺幣壹拾陸萬元為被告陳家仁、以新臺幣肆萬為被告何宗勳、以新臺幣貳萬元為被告何宗庭、以新臺幣貳萬元為被告何宗駿預供擔保後，各得為假執行；於假執行執行程序終結前，被告何東波以新臺幣肆拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元、被告何振乾以肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元、被告何吳暖枝、何明修、何明書等三人以捌拾肆萬捌仟伍佰壹拾叁元、被告何東鏘以捌拾肆萬捌仟伍佰壹拾叁元、被告何有斌以肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元、被告許月雲以肆拾貳萬肆仟貳佰伍拾陸元為、被告陳家仁以肆拾捌萬肆仟捌佰陸拾肆元、被告何宗勳以壹拾貳萬壹仟貳佰壹拾陸元、被告何宗庭以陸萬零陸佰零捌元、被告何宗駿以陸萬零陸佰零捌元，各為原告預供上開擔保後，各得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原另列一人何東煇為共同被告，惟因何東煇已於102年7月25日死亡，故追加其繼承人何吳暖枝、何明修及何明書為共同被告，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。貳、當事人之主張：一、原告方面：聲明：㈠被告陳博文應給付原告都更旺建設股份有限公司新臺幣（下同）25萬6,001元及自起訴狀繕本送達被告陳博文之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告何東波應給付原告胡睿鈞96萬9,728元及自起訴狀繕本送達被告何東波之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告何振乾應給付原告胡睿鈞84萬8,512元及自起訴狀繕本送達被告何振乾之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被告何吳暖枝、何明修及何明書應連帶給付原告胡睿鈞169 萬7,026元及自追加聲明狀繕本送達被告何吳暖枝、何明修及何明書之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤被告何東鏘應給付原告胡睿鈞169萬7,026元及自起訴狀繕本送達被告何東鏘之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈥被告何有斌應給付原告胡睿鈞84萬8,512元及自起訴狀繕本送達被告何有斌之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈦被告許月雲應給付原告胡睿鈞84萬8,512元及自起訴狀繕本送達被告許月雲之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈧被告陳家仁應給付原告胡睿鈞96萬9,728元及自起訴狀繕本送達被告陳家仁之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈨被告何宗勳應給付原告胡睿鈞24萬2,432元及自起訴狀繕本送達被告何宗勳之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈩被告何宗庭應給付原告胡睿鈞12萬1,216元及自起訴狀繕本送達被告何宗庭之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告何宗駿應給付原告胡睿鈞12萬1,216元及自起訴狀繕本送達被告何宗駿之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）被告何東波等12人返還買賣價金部分： 1、原告得依據民法第179條請求被告何東波等賣方12人返還買賣價金：本件被告何東波等賣方12人明知系爭土地係屬法定空地，不能與建物分離而單獨為所有權之移轉登記等事實，屬交易上之重要事項，竟共同隱瞞上開事實，並於買賣契約中誇大保證系爭土地非為建築基地所留設之法定空地，致使原告不疑有他，誤認系爭土地得單獨辦理所有權之移轉登記予原告都更旺公司之法定代理人即原告胡睿鈞，於民國102年2月4日與系爭土地之全體共有人簽訂土地買賣契約並給付被告買賣價金與仲介服務費共8,619,909元。即便雙方簽訂之土地買賣契約條款已明確約定系爭土地若屬法定空地被告等應全額退還買賣價金，然被告等完全無視此承諾，未依約返還買賣價金。更有甚者，原告發覺系爭土地屬法定空地後，於102年5月9日主動善意發函被告等請求返還買賣價金，然被告等收受律師函後，竟無一人主動與原告聯絡接洽，均避不回應，更證被告等人主觀上欲隱瞞交易上重要事實而詐取原告買賣價金。因此何東波等賣方12人於出賣系爭土地之前即知悉系爭土地為法定空地，且刻意隱瞞系爭土地為法定空地以詐欺其買受之事實，因此原告依據民法第92條撤銷受詐欺之意思表示後，何東波等賣方12人應依民法第179條返還原告買賣價金。 2、原告得依據兩造土地買賣契約特約事項條款第1款及第2款、民法第359條解除買賣契約，解除後並得依民法第259條第1款及第2款，請求被告何東波等賣方12人返還買賣價金及利息： (1)按兩造買賣契約特約事項條款第1款『1.甲方購買本土地唯一用途為申請容積移轉送出基地，如無法容積移轉時，由乙方負責排除清理或由甲方主張解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。』及第2款『2.乙方保證本件買賣標地係屬新北市板橋區都市計劃內，使用分區為公共設施保留地之綠地，且非為建築基地所留設之法定空地。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。』，因此若系爭土地有無法容積移轉或或屬法定空地情形之一者，原告自得依據上開契約條款解除兩造買賣契約。 (2)而本件除原證二新北市政府工務局102年5月2日之函文記載『有關上述函原說明三應更正為「板橋區海山段163、166、167、169、170地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建照執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請基地範圍(建築物坐落範圍、法定空地)，亦為同段1143、1144、1157、1159、1162建號建築物之建築基地。…」』(詳原證二)外，鈞院函詢新北市○○○○○000○0○00○○○○○○○○○○○○○○○區○○段000地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建照執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請基地範圍。…』，綜觀上述函文內容，可知系爭土地確為法定空地要無疑義。因此依據兩造買賣契約特約事項條款第2款，原告自得依據上開契約條款解除買賣契約，請求被告等返還買賣價金。 (3)另本件系爭土地既屬法定空地，依建築法第11條第3項『應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』，無法作為容積移轉之標的，在交付前既屬於其他使用執照之法定空地，依建築法第11條第3項規定，即不得再為容積移轉之標的（原證十四，臺灣新北地方法院101年度訴字2810號民事判決），因此依據兩造買賣契約特約事項條款第1款，原告亦得依據上開契約條款解除買賣契約，請求被告等返還買賣價金。 (4)另按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第354條定有明文；所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限，若出賣特定物其所含數量短少，足使物之價值、效用或品質有所欠缺者，亦屬之（最高法院73年度台上字第1173號判例意旨參照）。再者，另按標的物之危險雖尚未移轉於買受人，惟如出賣人明確表示拒絕除去或依時間及費用上等因素，顯可預期出賣人無法於清償期前除去者，買受人亦得於危險負擔移轉前，行使其依民法第三百五十九條及三百六十條所定之瑕疵擔保權利(參閱詹森林著危險負擔移轉前，出賣人物之瑕疵擔保責任及買受人拒絕受領標的物之權利，載於台大法學論叢第二十一卷第一期)。』（臺灣臺南地方法院85年訴字第1297號民事判決）。依據上開見解，本件系爭土地均係法定空地，顯可預期出賣人被告等12人無法於清償期前除去，買受人原告亦得於危險負擔移轉前，行使其依民法第三百五十九條及三百六十條所定之瑕疵擔保權利，並此述明。 (5)本件被告何東波等賣方12人賣予原告之系爭土地，在交付前既屬於之法定空地，依建築法第11條第3項『應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。』，無法作為容積移轉之標的，在交付前既屬於其他使用執照之法定空地，依建築法第11條第3項規定，即不得再為容積移轉之標的，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，當有前開所指之瑕疵，從而原告以此項瑕疵為原因，對被告發函解除買賣契約非顯失公平，故其請求返還價金及附加之利息，自為民法第359條、第259條第1款及第2款所許。（二）被告何東波等12人給付違約金部分：依據系爭土地買賣契約條款「十二、若乙方違反本契約各條款或中途不賣時，甲方得解除契約，此時乙方應將所有已收款項原數返還甲方外，並加一倍之金額賠償買方以為違約金」。本件係因可歸責於被告等賣方10名（即乙方）違反本契約特約事項條款造成之解除契約事由，因此原告依據上開條款，得請求被告等賣方10名加一倍之金額賠償原告以為違約金【計算方式詳起訴狀附表之金額加一倍】。（三）被告陳博文返還仲介報酬部分： 1、系爭土地買賣契約既以合法解除，原告自得依據服務費備忘錄之特約事項及民法第567條請求被告陳博文返還服務費256,001元： (1)依據原告與被告陳博文簽訂之服務費備忘錄特約事項「如上述土地買賣契約解除時，服務費收款人同意於買賣契約解除七日內無息無條件退還付款人」(詳原證八)。 (2)再者，依據民法第567條之立法理由『居間之報酬，俟居間人報告或媒介契約成立後支付，此當然之理，亦最協當事人之意思。故契約無效，或契約已成而撤銷者，居間人不得請求報酬。』本件土地買賣契約已如前述，業經原告合法通知表示解除而歸於無效，因此依據上開民法第567 條之立法理由，應解釋被告喪失報酬請求權。 (3)要此，系爭169地號之土地買賣契約既因屬法定空地而已合法解除，依據上開條款及民法第567條，被告陳博文應退還所受領之服務費256,001元給原告。 2、原告亦得依據民法第184條第1項後段請求被告陳博文返還服務費256,001元：已如前述，本件被告陳博文於仲介本件土地買賣時，明知系爭土地屬法定空地，竟刻意隱瞞此等交易上重要事項，致使原告陷於錯誤簽訂買賣契約並給付買賣價金及服務費而受有損害。被告陳博文係以故意以背於善良風俗之方法加損害於原告之情事，應負損害賠償責任。因此被告陳博文應返還原告所給付之仲介服務費256,001元。（四）本件原先起訴狀所列被告之一何東煇已於102年7月25日即本件102年8月13日起訴前死亡。因此原告聲明追加何東煇之法定繼承人何吳暖枝、何明修及何明書為被告。而此項追加對於被告何吳暖枝、何明修及何明書之防禦權及訴訟之終結並無重大之不利益，原來已經進行過之訴訟資料與證據資料，仍有繼續使用之可能性及價值，屬於基於同一事實之聲明擴張。再者，本件鈞院尚未定期審理，被告仍有委任訴訟代理人參與訴訟提出答辯及聲請調查證據之充足機會，被告之防禦權在訴訟之過程並無受到任何不利益。因此原告之追加符合民事訴訟法第255條第1項第2、7款（五）證據：提出價金分配表、土地所有權狀、新北市政府工務局102年5月2日北工建字第0000000000號函、土地買賣契約書、支票、新北市板橋地政事務所土地登記案件補正通知書、服務費備忘錄、聖恩國際法律事務所律師102年5月9日函、土地登記謄本、桃園二支郵局102年8月28日第424號存證信函等影本為證據。二、被告何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿、何吳暖枝、何明修、何明書方面：聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）被告等並未向原告等施行詐術，原告依民法第92條撤銷意思表示並依同法第179條請求返還買賣價金並無理由： 1、原告稱被告等刻意隱瞞新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為法定空地使原告與之簽訂買賣契約並交付價金等語，與事實不符。按新北市工務局102年5月2 日北工建字第0000000000號函（即起訴狀原證二）雖載，包括系爭土地在內之五筆地號土地為63年板建字第1113號建造執照申請基地範圍。惟系爭土地依新北市使用分區管理載示為綠地，屬公共設施用地。 2、本件原告又就同一事實向臺灣新北地方法院檢察署提出刑事詐欺告訴，經檢察署調查結果，咸認上開函文僅敘及系爭土地為公共設施用地，並未言及是否為依建築法第11條留設之法定空地，因而為不起訴之處分（參被證一）。是原告所稱被告等人刻意隱瞞系爭土地為法定空地等語，顯有誤會。原告依民法第92條撤銷意思表示即不合法，自不得依民法第179條請求返還價金。（二）系爭買賣標的未有原告所稱之瑕疵，原告依民法第359條第259條及系爭契約特約事項解除契約請求返還買賣價金，俱無理由： 1、按系爭買賣契約特約事項雖載有「乙方保證本件買賣標地係屬係屬新北市板橋區都市計畫內，使用分區為公共設施保留地之綠地，且非為建築基地所留設之法定空地。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約…」。然原告所執上開函文並非就系爭土地是否為建築法第11條應留設之法定空地，業如前段所述，原告復未能就此舉證，其解除契約自不合法。 2、況依被證二新北市政府城鄉發展局102年5月16日北城開字第0000000000號函：「二、查旨揭地號土地係屬板橋都市計畫範圍內之綠地……（中略）倘經查明未曾辦理『徵收』或『協議價購』，且非屬內政部87年6月30日台內營字第0000000號函說明三之3種除外情形，依都市計畫法第48條規定及上開內政部函釋，其土地所有權私有部分應屬公共設施保留地。三、依都市計畫容積移轉實施辦法第6條規定，送出基地以下列各款土地為限：（三）私有都市計畫公共設施保留地。六、旨揭土地倘依上開規定屬私有公共設施保留地，則符合都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款之規定。」。經鈞院函詢新北市工務局，其以103年5月12日北工建字第0000000000號函覆亦僅稱為64板使字第1022號使用執照申請基地範圍，惟亦載明如作為容積移轉標的，送出基地以都市計畫容積移轉實施辦法第6 條所列各款為限。又經新北市城鄉發展局103年5月23日北城開字第0000000000號函亦覆以「旨揭地號土地最初係屬60年1月25日公告實施之之「板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）案內之『綠地用地』，該筆土地迄今尚未變更仍維持『綠地用地』」，新北市板橋區公所103年5月27日新北板工字第0000000000號函就系爭土地又覆以「以本所現存檔案資料及地籍登記顯示為私人所有，未曾辦理價購」，系爭土地全然符合都市計畫容積移轉實施辦法第6 條第3款規定，即私有都市計畫公共設施保留地而未經徵收價購，適於容積率移轉之標的，未有原告所稱之瑕疵。況系爭土地亦先有共有人將其應有部分買賣移轉之事實存在（參被證三），是原告依民法及系爭契約特約條款解除契約請求返還買賣價金俱無理由。（三）原告並無解除系爭契約之合法事由，自不得請求系爭契約第12條之違約金：按原告並無解除系爭契約之合法事由，則其依系爭契約第12條解除契約並請求一倍買賣價金之違約金自無理由。退萬步言，縱原告係依特約事項第2條解除契約（假設語氣），然該條款所發生效果為「雙方同意解除買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將以過戶之土地返還乙方名下」，並無違約金之約定，則系爭契約第12條違約金之規定衡與特約事項抵觸。觀諸兩造所訂立之土地買賣契約第12條，其內容顯為原告單方為與不特定交易相對人訂定同類契約之用而事先擬定之契約條款，惟兩造既已另就「買賣土地如屬法定空地」之情形另為約定，顯見締約當時雙方當事人已就此一情形之有相異其他違約情形之不同處理方式及效果之合意，依「特別優先於一般」、「具體優先於概括」解釋法理，原告即不得請求系爭契約第12條之違約金。（四）就卷內證據表示意見如下： 1、就附表及原證一至原證八文書之形式及實質內容之真正，被告不爭執。 2、原證九律師函係依原告陳述所做，被告不爭執其形式真正，但否認其實質內容之真正。 3、原證十二寄件執據，印刷部分被告固不爭執其形式及實質內容真正，至手寫姓名部分似為原告所加註，然不能以此證明被告等有收受原證九之律師函。 4、原證十三，被告不爭執其形式其實質內容之真正。 5、原證十四判決，被告亦不爭執其形式其實質內容之真正。惟該判決僅就個案事實發生拘束力，本件與其並非同一事件，該判決之見解不當然拘束本件事實。 6、新北市工務局103年5月12日北工建字第0000000000號函、新北市城鄉發展局103年5月23日北城開字第0000000000號函、新北市板橋區公所103年5月27日新北板工字第0000000000號函，被告等亦不爭執形式及實質內容之真正。（五）證據：提出臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第16350號檢察官不起訴處分書、新北市政府城鄉發展局102年5月16日北城開字第0000000000號函等影本為證據。三、被告陳博文方面：聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。又居間人於契約因其報告或媒介而成立請求報酬，此觀之民法第565條、第568條之規定甚明。又民法第529條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，居間契約係指當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約而言（民法第565條）。是居間契約為勞務給付契約之一種，其與委任契約不同者為：(1)居間之內容限於他人間行為之媒介，且以有償為原則。(2)居間人報酬之請求，以契約因其報告或媒介而成立者為限。(3)所支出之費用非經約定，不得請求償還（民法第568條參照），從而居間契約之有關規定應優先於委任契約之規定而適用。依民法第568條，居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。又依最高法院49年台上字第1646號判例：「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響，」被告所應得之仲介報酬，不因契約解除而影響。（二）被告與原告所簽服務費備忘錄特約事項雖載有系爭買賣契約解除時同意退還服務費等特約事項。惟原告解除系爭買賣契約並無理由。依台灣新北地方法院檢察署調查，就新北市○○區○○段000地號是否為建築法第11條規定之法定空地，有關單位並未加以認定，認被告並未有詐欺犯行而為不起訴處分。而169地號確符合都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款之規定，為可供申請容積移轉之公共設施保留地，亦有其他共有人將其應有部分單獨買賣移轉登記。故原告不得主張解除買賣契約。參、得心證之理由：一、原告起訴主張坐落被告何東波、何振乾、何東煇（已歿）、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿等10人為坐落新北市○○區○○段000地號土地之共有人，於102年2月初，委由被告陳博文與原告都更旺建設股份有限公司（以下簡稱都更旺公司）接洽系爭土地買賣事宜，將系爭土地出賣與原告都更旺公司之法定代理人即原告胡睿鈞，原告胡睿鈞於102年2月4日與系爭土地之全體共有人簽訂土地買賣契約，並當場由原告胡睿鈞簽發面額分別為484,864元、424,256元、848,513元、848,513元、424,256元、424,256元、484,864元、121,216元、60,608元、60,608元之支票分別交付被告何東波、何振乾、何東煇、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿等11人作為系爭土地買賣價金之給付，並由原告都更旺公司之法定代理人即原告胡睿鈞簽發面額256,001元之支票交付被告陳博文，作為仲介系爭土地買賣之酬勞，上開支票經被告等人提示兌現等情，為被告所不爭執，並有土地所有權狀、土地買賣契約書、支票等影本在卷可參（見本院卷第13至48頁），則原告此部分主張自堪信為真實。二、原告又主張其於102年3月28日向新北市板橋地政事務所申請辦理系爭土地所有權移轉登記時，經新北市板橋地政事務所於102年5月13日通知原告胡睿鈞系爭土地係屬法定空地，不能與建物分離而單獨辦理所有權移轉登記一節，並提出新北市板橋地政事務所土地登記案件補正通知書影本為證據；然被告則抗辯系爭土地並非法定空地，仍得辦理移轉等語。經查：（一）依據原告所提出之新北市板橋地政事務所102年05月13日板登補字000584號土地登記案件補正通知書影本（見本院卷第49頁）所載之應補正事項為：「1.登記名義人……。2.新北市政府工務局102年4月16日北工建字第0000000000號函、102年5月2日北工建字第0000000000號函記載○○ 區○○段000地號土地於60年間屬板橋擴大都市計畫案（埔墘及四汴頭地區）之綠地，屬公共設施用地。而該地號與163、166、167、170地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照）為同段1143、1144、1157、1159、1162建號建物之建築基地，是本案義務人何振乾所有同段163、169地號土地及1144建號建物、何東鏘所有同段167、169、170地號土地及1159、1162建號建物、何有斌所有同段163、169、170地號土地及1143建號建物、何宗勳、何宗庭、何宗駿所有同段166、169、170地號土地及1157建號建物應併同移轉。（新北市政府工務局102年4月16日北工建字0000000000號函、102年5月2 日北工建字第0000000000號函、民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項）。」。（二）新北市政府工務局103年5月12日北工建字第0000000000號函復本院稱（見本院卷第202至205頁）：「……。二、○○區○○段000地號土地，經查64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照），與卷內原核准配置圖核對結果，屬該照申請基地範圍。三、有關得否作為容積率移轉標的，依都市計畫容積移轉實施辦法第六條：送出基地以下列各款土地為限：一、都市計畫表明應予保存或經直轄市、縣（市）主管機關認定有保存價值之建築所定著之土地。二、為改善都市環境或景觀，提供作為公共開放空間使用之可建築土地。三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。前項第一款之認定基準及程序，由當地直轄市、縣（市）主管機關定之。第一項第二款之土地，其坵形應完整，面積不得小於五百平方公尺。但因法令變更致不能建築使用者，或經直轄市、縣（市）政府勘定無法合併建築之小建築基地，不在此限。四、本局查詢法定空地之結果，係依當時核發之執照內容予以回復，期間該地段地號如經都市計畫通盤檢討或變更時，仍應以現行都市計畫為主，如對都市計畫有疑義請逕洽新北市政府城鄉發展局。」。（三）新北市政府城鄉發展局103年5月23日北城開字第0000000000號函（見本院卷第212至214頁）：「二、經查旨揭地號土地最初係屬60年1月25日公告實施之『板橋擴大都市計畫（埔墘及四汴頭地區）』案內之『綠地用地』，該筆土地迄今尚無變更仍維持『綠地用地』，依都市計畫容積移轉實施辦法第6條（略以）：『送出基地以下列各款土地為限：……三、私有都市計畫公共設施保留地。但不包括都市計畫書規定應以區段徵收、市地重劃或其他方式整體開發取得者。……」。三、按內政部87年6月30日台內營字第0000000號函（略以）：「……二、查都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，……留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。三、左列經都市計畫主管機關列冊或都市計畫書規定有案之上地，……應非屬都市計畫法所稱之『公共設施保留地』。……四、經各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，但尚未依法取得之公共設施用地，依前述都市計畫法之立法意旨，仍屬公共設施保留地。……」；次按內政部93年5月17日台內營字第00000000000號函（略以）：「……經政府機關協議價購之上地，……依前開87年6月30日函釋，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。」；另按內政部102年6月17日內授營都字第0000000000號函檢送102年6月5 日召開研商「監察院調查有關政府協議價購之都市計畫公共設施用地，僅具有買賣之法律關係，尚未給付價金者，涉及公共設施保留地認定疑義事宜」第2次會議紀錄之結論（略以）：「……有關需用土地人雖遲未給付價金，如其買賣法律關係仍存在，政府有合法土地使用權之公共設施用地，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。為利執行，有關買賣關係仍存在，政府有合法土地使用權之認定，應同時具備下列二要件：1.成立合法之買賣契約或達成經政府協議價購之證明文件。2.出賣人本於買賣之法律關係交付土地與受買人。」。四、承上，本案土地倘經查明未曾辦理「徵收」或「協議價購」且非屬內政部87年6月30日台內營字第0000000號函說明三之3種除外情形，依都市計畫法第48條規定及上開內政部函釋，其土地所有權私有部分應屬公共設施保留地，方得依上開法令規定申請容積移轉，惟後續申請時仍需配合容積移轉及相關法令之規定後，始得為之。五、副本抄送新北市政府工務局與新北市板橋區公所，請惠予協助查明旨揭地號土地曾否辦理「徵收」、「協議價購」或「獎勵私人或團體投資興辦」，另倘曾辦理「協議價購」是否具備「成立合法之買賣契約或達成經政府協議價購之證明文件。」及「出賣人本於買賣之法律關係交付土地與受買人」之二要件，請併查明惠復。」等語。（四）新北市板橋區公所103年5月27日新北板工字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第215頁）：「有關函詢○○區 ○○段000地號土地是否曾辦理協議價購等一案，依本所現存檔案資料及地籍登記顯示為私人所有，未曾辦理價購，復請查照。」等語；新北市政府城鄉發展局103年6月6 日北城開字第0000000000號函（見本院卷第219至221頁）：「二、有關旨揭地號土地所屬都市計畫名稱及內容、公共設施保留地認定原則及相關函釋，本局業以103年5月23日北城開字第0000000000號函（諒達）查告在案。三、另依新北市板橋區公所103年5月27日函示（略以）：「……，依本所現存檔案及地籍登記顯示為私人所有，未曾辦理價購，……。」、新北市政府工務局103年6月3日函示（略以）：「……，本局未曾辦理『徵收』、『協議價購』或『獎勵私人或團體投資興辦』，……。」。四、復依內政部87年6月30日台內營字第0000000號函（略以）：「……二、查都市計畫法所稱之『公共設施保留地』，……留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。已取得或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，仍非屬公共設施保留地。三、左列經都市計畫主管機關列冊或都市計畫書規定有案之上地，……應非屬都市計畫法所稱之『公共設施保留地』。……四、經各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所開闢使用，但尚未依法取得之公共設施用地，依前述都市計畫法之立法意旨，仍屬公共設施保留地。……」；次按內政部93年5月17日台內營字第00000000000號函（略以）：「……經政府機關協議價購之上地，……依前開87年6月30日函釋，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。」；另按內政部102年6月17日內授營都字第0000000000號函檢送102年6月5日召開研商「監察院調查有關政府協議價購之都市計畫公共設施用地，僅具有買賣之法律關係，尚未給付價金者，涉及公共設施保留地認定疑義事宜」第2次會議紀錄之結論（略以）：「……有關需用土地人雖遲未給付價金，如其買賣法律關係仍存在，政府有合法土地使用權之公共設施用地，已非保留供政府或公用事業機構取得開闢，並已不具保留性質，尚難認定為公共設施保留地。為利執行，有關買賣關係仍存在，政府有合法土地使用權之認定，應同時具備下列二要件：1.成立合法之買賣契約或達成經政府協議價購之證明文件。2.出賣人本於買賣之法律關係交付土地與受買人。」，準此，依新北市板橋區公所、新北市政府工務局上開函示內容所示，其土地所有權私有部分應仍屬公共設施保留地，尚符合都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款所稱之私有都市計畫公共設施保留地，惟本案後續後續申請容積移轉時仍需符合容積移轉及相關法令之規定後，方得為之。」。（五）綜合上述主管機關函復內容，可知坐落○○區○○段000 地號土地雖屬私有，然仍屬公共設施保留地，尚符合都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款所稱之私有都市計畫公共設施保留地；然系爭土地亦為與同段163、166、167、170地號土地同為64板使字第1022號使用執照（63板建字第1113號建造執照）內之同段1143、1144、1157、1159、1162建號建物之建築基地，而其中何振乾所有同段163、169地號土地及1144建號建物、何東鏘所有同段167、169、170地號土地及1159、1162建號建物、何有斌所有同段163、169、170地號土地及1143建號建物、何宗勳、何宗庭、何宗駿所有同段166、169、170地號土地及1157建號建物應併同移轉。二者屬於因不同法律規定而有不同限制，故系爭土地具有可為建築容積移轉之送出基地資格一節，固已經澄清；然因已經與其他土地合併供建築使用，雖非名為法定空地，然因其為建築基地之故，應與地上建物併同移轉，而實際上有法定空地之實質等情，應堪以認定。（六）據兩造俱不爭執其真正之土地買賣契約書影本所載（見本院卷第24至28頁），買賣雙方於該契約書上特別約定「特約事項：1.甲方（買受人即原告胡睿鈞）購買本土地唯一用途為申請容積移轉送出基地，如無法容積移轉時，由乙方（出賣人即被告等人）負責排除理清或由甲方主張解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。2.乙方保證本件買賣標的係屬新北市板橋區都市計畫區內，使用分區為公共設施保留地之綠地，且非為建築基地所留設之法定空地。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。3.……。」等語，則系爭土地買賣雙方應均明知原告胡睿鈞買受系爭土地之目的，且雙方並特約將原告胡睿鈞買受系爭土地之目的是否得以達成，作為雙方得否解除契約之特別約定事項，且如上述，系爭土地乃係因已經與其他土地共同供建築物使用而不得單獨移轉，若採取與地上建築物一併移轉方式亦非無履行之可能，當屬於是否債務不履行範疇，然系爭買賣雙方既特別約定該種情事亦屬於得解除契約之事由，則倘若有上開情事發生時，原告睿鈞當得據雙方間之上開特別約定解除系爭買賣契約，則原告此部分主張當堪採取。（七）系爭土地既然具有建築物之法定空地性質，使買受人即原告胡睿鈞無法達成將該土地作為建築容積移轉之送出基地之契約特約目的，則原告胡睿鈞主張其得解除系爭土地買賣契約一節，乃屬可採。而原告胡睿鈞係於102年5月9日委由蕭仁杰律師以書函對被告何東波等人為解除系爭買賣契約之通知，此有原告提出之聖恩國際法律事務所律師函影本在卷可參（見本院卷第55至74頁），則原告主張系爭土地之買賣契約業經解除一節，亦屬可採。（八）原告主張原告胡睿鈞與被告何東波、何振乾、何東鏘、何有斌、許月雲、陳家仁、何宗勳、何宗庭、何宗駿以及何吳暖枝、何明修、何明書之被繼承人何東煇（已於102年7月25日死亡）就系爭土地訂定買賣契約，並已經給付被告何東波484,864元、何振乾424,256元、何東煇848,513元、何東鏘848,513元、何有斌424,256元、許月雲424,256 元、陳家仁484,864元、何宗勳121,216元、何宗庭60,608元、何宗駿60,608元等情，為兩造所不爭執，而系爭買賣契約既已解除，則原告主張被告何東波等人應將其所收受之買賣價金返還與原告胡睿鈞，其中出賣人之一何東煇因已於102年7月25日死亡，其繼承人吳暖枝、何明修、何明書則應依繼承之法律關係就上開債務負連帶清償之責等節，乃屬可採。三、原告又主張被告何東波等12人違反系爭土地買賣契約第12條約定：「十二、若乙方違反本契約各條款或中途不賣時，甲方得解除契約，此時乙方應將所有已收款項原數返還甲方外，並加一倍之金額賠償買方以為違約金」，因而請求被告何東波等出賣人應給付一倍之金額為違約金等語；但為被告等所否認。經查，依前述雙方買賣契約書上所記載之特約事項第2點約定：「2.乙方保證本件買賣標的係屬新北市板橋區都市計畫區內，使用分區為公共設施保留地之綠地，且非為建築基地所留設之法定空地。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。」等語，而系爭買賣標的物土地是否為公共設施保留地，抑或為建築物法定空地，於買賣雙方訂約時乃屬既已存在之事實，但因買賣雙方未能確知前開已經存在之事實狀況，故有前述保留約定解除契約權利之約定，則此一特別約定自應優先於契約書上其餘一般約定條款之適用，甚為顯然。又查，前揭特約事項僅以「……。如係屬法定空地，雙方同意解除本件買賣契約，乙方所收受之土地價款，應於甲方通知本契約解除後七日內無息退還，甲方則將已過戶之土地返還乙方名下。」作為確定系爭土地若為建築物法定空地時之處理方式，即以出賣人無息返還價金，買受人將土地返還出賣人方式處理，可見在此種狀況下解除契約，契約當事人已有特別商定之處理方式，並不再適用一般約定條款關於給付違約金部分之約定。故原告請求被告何東波等出賣人應給付已收價金數額一倍之違約金部分，自無可採。四、原告又主張系爭土地買賣乃由被告陳博文居間促成，原告都更旺公司並給付被告陳博文居間報酬256,001元等語；但為被告陳博文所否認，並抗辯系爭買賣契約並未合法解除等語。經查，原告都更旺公司與被告陳博文間前於102年2月4日簽訂「服務費備忘錄」，並已經交付256,001元等節，為兩造所不爭執，有原告提出之「服務費備忘錄」、支票影本在卷可參（見本院卷第51頁、第47至48頁），自堪信為真實。依據上開「服務費備忘錄」影本所載：「立備忘錄人都更旺建設股份有限公司黃承傑茲委託陳博文（身分證號：……），處理買進新北市○○區○○段000○000○000地號6786/10000持分、168地號1/2持分），共2筆土地之買賣等事宜，本人承諾於上述不動產買賣簽約完成後。本人願依買賣契約支付款進度及比例，支付新台幣276,571（256,081）元，予陳博文先生，以為協助處理買賣過戶之服務費，恐有所遺漏，特例此備忘錄為憑。」等語，被告陳博文則以手寫於該備忘錄書面上加註：「特約事項：如上述土地買賣契約解除時，服務費收款人同意於買賣契約解除七日內無息無條件退還服務費付款人，收款人簽收陳博文102.2.5）」等字樣，則雙方約定之退款條件為系爭買賣契約經解除時，被告陳博文即應退還已收之上開報酬一節，當堪以認定。而原告胡睿鈞與被告何東波等人間之系爭土地買賣契約業經解除，已如前述，則原告都更旺公司主張被告陳博文應退還已收取之服務費之條件業已成就，因而據以請求被告陳博文應將其前所收取之居間服務費256,001元返回與原告都更旺公司一節，即屬可採。五、綜上所述，原告主張依據買賣之法律關係，請求被告何東波應返還已收取之價金484,864元、被告何振乾應返還已收取之價金424,256元、出賣人何東煇之繼承人即何吳暖枝、何明修、何明書應連帶返還已收取之價金848,513元、被告何東鏘應返還已收取之價金848,513元、被告何有斌應返還已收取之價金424,256元、被告許月雲應返還已收取之價金424,256元、被告陳家仁應返還已收取之價金484,864元、被告何宗勳應返還已收取之價金121,216元、被告何宗庭應返還已收取之價金60,608元、被告何宗駿應返還已收取之價金60,608元等，及另依居間之法律關係，請求被告陳博文應返還已收取之報酬256,001元，及均各自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範圍內為有理由，應予准許；惟依民法第1148條第2項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」，則被告何吳暖枝、何明修、何明書等三人因繼承關係而負擔之本件債務清償責任，自以其繼承自出賣人何東煇之遺產範圍內為限。至於原告之請求超過上開範圍部分則為無理由，應予駁回。肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 8 月 26 日民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 8 月 26 日書記官黃雅慧

臺灣新北地方法院102年度重訴字第595號

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