102年度重訴字第630號｜民事：損害賠償｜裁判日期：103 年 05 月 20 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第630號原　　　　　告　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場法定代理人　陳皇綿訴訟代理人　鄧國璽律師被　　　　　告　嘉義農場股份有限公司法定代理人　宮輔辰訴訟代理人　陳怡均律師被　　　　　告　劍湖山世界股份有限公司兼法定代理人　　陳志鴻共同訴訟代理人　鄭富方律師鄭少君律師陳乃慈律師上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國103年5月1日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序部分：一、本件原告於起訴時原為行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場，因組織改制併入國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場，法定代理人變更為人陳皇綿，已經新任法定代理人具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第128至138頁）。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請求被告劍湖山世界股份有限公司、陳志鴻應連帶給付被告嘉義農場股份有限公司新臺幣（下同）1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領等語。嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許。貳、當事人之主張：一、原告方面：聲明：被告劍湖山世界股份有限公司、陳志鴻應連帶給付被告嘉義農場股份有限公司16,783,463元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）擴張訴之聲明：原起訴聲請請求金額為10,000,000元，經原告委請會計師僅依(1)被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表、(2)被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作民國93年5月19日至12月31日、95年度及94年、97年度及96 年度財務報表暨會計師查核報告內容、(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例=85%～90%、(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場約定之定額權利金等確立資訊內容（已無矧據劍湖山公司93-97年財報中揭露與松田岡公司之合作契約）製作補充資料(原證八)，並以〔表１～表５〕揭示發現被告劍湖山公司使嘉農公司之不利益之經營金額已達16,783,463元，特擴張請求金額。（二）不爭執事項： 1、原告於93年1月5日就「嘉義農場遊憩設施委託民間經營」乙案依據各合格申請人所呈之營運計畫、環境改善計畫、建築及景觀計畫、財務管理計畫、經營團隊籌組計畫、簡報及答詢內容選出最優申請人一名即被告劍湖山世界股份有限公司（下稱劍湖山公司），雙方並於93年1月28日簽立委託經營契約。 2、被告劍湖山公司為專門管理本計畫之經營及投資即以新設立之嘉義農場股份有限公司（下稱嘉農公司）依招商作業須知8.1.1.1/8.1.1.3分別於93年1月20日/1月24日/1月28日函文原告(原證九)提出換約申請，被告劍湖山公司與原告於93年6月1日完成換約（下稱系爭委託經營契約，詳原證八－附件五），由被告嘉農公司繼受被告劍湖山公司與原告簽立之委託經營契約權利及義務（原證十）。 3、被告劍湖山公司與被告嘉農公司間具有控制及從屬之關係（詳原證六及嘉農公司９３年設立登記資料） 4、被告嘉農公司於98年9月間即以公司流動資金不足及莫拉克颱風影響營運為由提出終止委託經營契約之請求，雙方並就終止契約所生之後續事宜，依合約第九章爭議解決9.1.1.條款展開協商，雙方同意先行就終止契約依法應行移交之財產完成點交，並以完成點交日即98年10月31日日為委託經營契約之終止日，然就『終止之可歸責事由』及損害之金額，雙方因無法依協商取得共識，則同意依委託經營契約第九章9.2.1.／9.2.2之條款約定以仲裁方式解決爭議。 5、中華民國仲裁協會於100年12月26日作出判斷認被告嘉農公司應賠償原告80,824,879元（原證一），雖經嘉農公司提出撤銷仲裁判斷之訴，惟仍經法院駁回確定在稽（原證二），原告經執行取得債權憑證（原證三）。 6、93年2月11日劍湖山公司投資設立嘉農公司，繼於93年4月17日劍湖山公司又與嘉農公司簽訂「經營管理嘉義農生態渡假玩國合作契約書」（原證四），觀其約定內容第一條（三）農場硬體設施及裝璜，其１～６款包括建物規劃設計費用／裝璜硬體設備．水電．照明等規劃設計費用／遊憩規劃設計費用／遊憩設施包裝施工規劃設計費用／農作物產品規畫種植規劃設計費用／場內植裁景觀規劃設計費用等及第六條保險／第七條維護與修繕責任乃約定係由被告嘉農公司全責支付；此外，被告嘉農公司尚須依該合約第三條營業抽成及其他費用約定＝被告劍湖山公司同意雙方所議定之每月營業淨額（減除娛樂稅及營業稅）營收百分比抽成．，抽取營業額之85％作為權利金即必須按月依營業收入85％支付被告劍湖山公司權利金，即其等約定農場各項硬體設施及裝璜均由劍湖山公司負責規劃設計，費用由嘉農公司支付；93年度～94年度每月營業額由劍湖山公司抽取85％變動權利金，95年度～97年度又提高每月營業額由劍湖山公司抽取90％變動權利金。 7、依嘉農公司財報揭露其97年12月31日已累積虧損122,636,898元，98年12月31日已累積虧損151,280,617元（詳原證六）。（三）原告實際知悉控制公司有賠償責任之始點，應係經會計師102年1月3日提出協議程序執行報告(同原證五)內容，復被告嘉農公司提出其與劍湖山公司間不利益經營之合作契約書係100年10月25日（原證十一），稽上，無論以何時作為知悉損害認定始點，原告於102年10月8日提起本起訴，均未逾越請求權時效二年。關於公司法第369條之4及同法第369條之6損害賠償請求權乃係自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。 1、關於被告主張原告於被告嘉農公司提示93～97年度財務報表時即已知悉劍湖山公司抽取每月營業額85％～90％之事實，是原告之起訴已逾二年時效云云等語乙節，容有誤會，蓋：被告嘉農公司雖有向原告提示93年度～94年度（劍湖山公司抽取每月營業額之85％）／95年～97年度（劍湖山公司抽取每月營業額之90％）財務報表暨會計師查核報告，惟細觀其內容（同原證六），極其量僅有揭露劍湖山公司於各年度抽取嘉農公司每月營業額百分比，對於劍湖山公司每月抽取嘉農公司營業額高比例變動權利金之基據即渠等雙方負擔權利義務分擔內容究竟為何，是否具有變相加重被告嘉農公司之不利益？甚至係完全不利益於被告嘉農公司營運執行？凡此，單從年度財務報表暨會計師查核報告揭示之「百分比數字」，顯然無從得以發現知悉造成被告嘉農公司財務年年虧損嚴重之發生原因事實其一即被告劍湖山公司與被告嘉農公司間「簽立委託經營合約」之內容，准此，被告嘉農公司對於各年度財務報表之提示時間，本無法作為原告已發現知悉被告劍湖山公司對被告嘉農公司具有賠償義務之推定始點。 2、另原告對於被告嘉農公司年度財務報表中揭露劍湖山公司每月抽取營業額85％（93～94年度）～90％（95～97年度）等情，雖曾於97年10月3日函文要求被告嘉農公司必須說明，惟被告嘉農公司從未說明上情（原證十二），亦從未提示渠等簽立之委託經營合約以供原告查明，屆至原告與被告嘉農公司100年間進行仲裁訴訟時，基於被告嘉農公司欲行主張劍湖山公司代為債之清償，始提示劍湖山公司發票、傳票為主張事證之際，方才於100年10月25日〔仲裁答辯理由（三）書〕以「相證３３」提示被告嘉農公司與劍湖山公司簽立委託經營合作契約書（原證十一），換言之，至此之前，原告根本無從知悉有此經營合作契約內容，亦當無從發現劍湖山公司與嘉農公司簽訂委託經營合作契約抽取高額百分比變動權利金所規範之權利義務內容，即係造成被告嘉農公司不利益經營之損害原因真正所在。 3、再者，如下表示，委託經營標的＝嘉義農場，委託人退輔會嘉義農場收取每年定額權利金（800萬元～1600萬元）、營運權利金（實際營業收入4.8％），不須負擔任何修繕．管銷．保險．稅捐．規費等費用；受託人：嘉農公司須負擔上項費用外，另須負擔標的物修繕．管銷．保險．稅捐．規費等費用，96年～98年度3年每年應為3600萬元之投資，96年～98年依經營執行計畫書2-45頁須每年再投資1200萬作為活動軟體Event事件行銷增改建設施93年～95年依經營執行計畫書2-45頁3年投資2億元環境工程改善；委託人：嘉農公司＠依經營合作契約第一條（三）農場硬體設施及裝璜１～６款－建物規畫設計費用／建物裝璜硬體設備．水電．照明等規畫設計費用／遊憩設施規畫設計費用／遊憩施包裝施工費用／農作物產品種植規畫設計費用／場內植裁景觀規劃設計費用均由嘉農公司負擔＠依經營合作契約第三條（一）變動權利金約定，每月應支付劍湖山公司營業收入85％（93～94年度）．營業收入90（95年～97年度）變動權利金＠依經營合作契約第三條第（二）其他費用約定，尚須再負擔管理部門費用（顧問．行政人員費用．）營業稅．娛樂稅．資訊系統．收銀機．刷卡機維護費用．信用卡手續費．收銀機消耗品＠依經營合作契約第七條維護與修繕責任約定，應負責結構體．公共設施．公用管線及公用設備修繕＠依經營合作契約第六條保險約定，應負責火險．公共意外險．遊客意外險等費用；受託人：劍湖山公司＠依經營合作契約第三條（一）約定，劍湖山公司每月抽取嘉農公司營業收入85％（93～94年度）．營業收入90％（95年～97年度）變動權利金／農場外另行開發之營業項目所得全屬劍湖山所有＠依經營合作契約第三條（二）２款＝負擔公共及場內空調費．公共照明．給排水．垃報處理．公共設施清潔．綠地植裁維護．保全費．機電系統維護費．公共招牌指示牌之維修費．公設費用＠依經營合作契約第一條（三）農場硬體設施及裝璜１～６款－建物規畫設計。核上表，細觀原告將系爭委託經營標的交由被告嘉農公司管理經營時，原告對嘉農公司收取相關權利金時，並無須對經營理標的負擔相關修繕．保險．水電人事．保全．稅捐．行銷．規費等之義務，反觀被告嘉農公司與被告劍湖山公司所訂立委託經營合作契約內容，被告嘉農公司同樣係將委託經營標的交由劍湖山公司管理經營者，惟其非但未向被告劍湖山公司收取任何權利金，反而任由劍湖山公司抽取其每月營業額85％～90％之變動權利金外，尚須再自行負擔＝管理部門費用（顧問．行政人員費用．）營業稅．娛樂稅．資訊系統．收銀機．刷卡機維護費用．信用卡手續費．收銀機消耗品．結構體．公共設施．公用管線及公用設備修繕．火險．公共意外險．遊客意外險．農場硬體設施及裝璜等相關費用，此外，再加上被告嘉農公司尚須依約對原告為每年營運權利金繳納（實際營業收入之4.8％，後改降為4.5％）．定額權利金（每年800萬元． 98年度降為400萬元）及96年～98年度每年應對經營標的執行投資3600萬元等費用之負擔，如此，任孰均可預見單就被告嘉農公司僅有營業收入15％（93年～94年度）及營業收入10％（95年度～97年度）根本不可能維持正常營運；衡此，原告經由102年1月3日委託會計師針對〔被告劍湖山公司與嘉農公司間簽立委託經營合約內容進行評估查證是否具有不利益之經營乙節〕為協議程序執行報告，逕才確認發現被告劍湖山公司利用其從屬及控制關係對被告嘉農公司（從屬公司）確實具有不合營業常規及不利益的經營，並具有應對被告嘉農公司為賠償責任之事實，明言之，原告無論於100年10月25日始知悉被告二人間約定之契約權利義務內容，或於102年1月3日依會計師出具之協議程序執行報告確認發現被告劍湖山公司應負賠償責任之事實，原告請求本訴均未逾越二年請求權時效。 4、被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表／(2)被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作93年5月19日至12月31日． 95年度及94年．97年度及96年度財務報表暨會計師查核報告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例＝85%～90%／(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場合約所約定之定額權利金等是本件認定事證： (1)被告劍湖山公司使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營之侵害認定，主要矧據以【(1)被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表／(2)被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作九十三年五月十九日至十二月三十一日．九十五年度及九十四年．九十七年度及九十六年度財務報表暨會計師查核報告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例＝85%～90 %／(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場合約所約定之定額權利金】等文件事證；至於原告委請會計師製作協議程序執行報告（原證五）及補充說明（原證八），乃係作為協助發現及揭明之目的即將上開明確之文件事證經以〔交叉比對〕後，再以〔文字〕詳細揭明被告劍湖山公司使被告嘉農公司係如何具有違反商業判斷原則，逕對嘉農公司為不合營業常規及不利益之經營導致嘉農公司受損害之〔數額〕，是被告自應就其〔(1)被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表／(2) 被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作九十三年五月十九日至十二月三十一日．九十五年度及九十四年．九十七年度及九十六年度財務報表暨會計師查核報告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例＝85%～90%／(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場合約所約定之定額權利金〕及? 被告二人間一開始即已明白知稔劍湖山公司向嘉農公司收取所謂變動權利金85％～90％之委託經營合約，必使嘉農公司發生不利益經營虧損等情予以提出反證釋明，而非一再指摘原告提示之原證五及原證八之真正。 (2)再贅言之，依審計準則公報告３４號〔財務資訊協議程序之執行〕規範第６條『會計師受託執行協議程序之目的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序，並報導所發現之事實』．第７條『會計師僅於報告中陳述所執行之程序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度之確信』，循依原告提呈102年1月3日協議程序執行報告第１項前言【該等程序之採用係由貴單位作最後決定．．其目的係為協助貴單位判斷劍湖山是否使嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營】及執行報告內容亦係以【發現之事實】為記載佐明，是系爭協議程序執行報告內容乃係發現事實之陳述，並非會計師依法辦理簽證之查核報告，本不須對該財務報告內容正確性負責，易言之，該財務內容正確性如何，自應由被告等二人委託辦理簽證會計師對其財務報表暨查核報告內數據負起責任。 (3)再者，(1)被告劍湖山公司於93年1月23日參與原告委外招商時自行提出經營執行計畫書第三章第九節即預估財務報表－預估損益表記載93年度～97年度之百分比／(2)被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作九十三年五月十九日至十二月三十一日．九十五年度及九十四年．九十七年度及九十六年度財務報表暨會計師查核報告內容中營業收入淨額．營業淨利．折舊費用等數據(詳原證六)／(3)被告間簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例＝85％～90％(詳原證四)／(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場約定之定額權利金等資料(詳原證四)，即包括被告嘉義農場公司會計師查核具有公信力之數據資料．被告劍湖山公司自行提出經營執行計劃書第三章第九節書面＝預估損益表．被告二人間於93年4月17日簽立經營管理合作契約，故上開數據資料來源，均屬被告二人製作，包括被告嘉義農場公司委任之建興聯合會計師事務所揭示之營業收入淨額．營業淨利．折舊費用等數據，倘若被告二人對系爭協議執行程序報告之證據數據矧用存有疑義，自應負反證責任，並非如被告抗辯泛稱：原告就上開矧用資料之正確性或協議執行程序報告之正確性負舉證責任云云。 (4)復原告起訴主張劍湖山公司使嘉農公司不合營業常規及不利益經營之計算基礎，曾引用劍湖山公司93-97年財報中揭露與松田岡公司之合作契約作比較，礙於二者經營條件尚須進入實質比較，恐曠日費時，已未再以〔劍湖山公司與松田岡公司間合約契約為比較標的〕，而另提出原告委請會計師之補充資料(原證八)，並製作〔表１～表５〕佐明。附表１：原告將被告劍湖山公司與原告簽立委託經營契約之前即參與委外甄審時呈附經營執行計畫書第三章第九節預估財務報表－預估損益表，即被告劍湖山公司原預估之經營成果．預估之營業淨利，製作如表１，其製表基礎= 預估營業收入%減去[預估營業成本%+管銷費用%+折舊費用%+預估支付予嘉義農場之定額權利金及營運權利金%]，上開矧用數據%來源即附件1=劍湖山公司自行提出之經營執行計畫書第三章第九節預估財務報表－預估損益表呈列，特別以附件１－(1)～(7)標註，是被告劍湖山公司與原告於93年1月28日簽訂委託經營契約之前，其原預估自93年度～97年度每年營業淨利至少6.13～16.09％。附表２：被告劍湖山公司於93年2月11日成立專責公司即被告嘉義農場股份有限公司（下稱嘉農公司），另於93年6月1日由被告嘉農公司繼受劍湖山公司一切權利義務與原告於93年6月1日完成換約；被告嘉農公司又於93年4月17 日與被告劍湖山公司簽訂合作契約書（詳原證四），並於契約第三條約定有變動權利金之收取（以每月營業收入85％，嗣又於95年提高為90％支付予劍湖山公司），該權利金即視為被告嘉農公司成本費用之主要部分，稽此，被告嘉農公司除每月營業收入85％～90％必須支付予劍湖山公司外，尚須自行負擔部分之營業費用，詳如經營合作契約書第三條二之其他費用佐明，在不加計被告嘉農公司尚須自行負擔部分之營業費用＋尚須支付原告定額權利金．營運權利金等項目，單就劍湖山公司收取變動權利金85％～90％之百分比（指嘉農公司已固定必須支付之成本費用％，尚未包括其他尚須自行負擔部分％）與被告劍湖山公司與原告於簽立委託經營契約之前即於參與委外甄審時自行原先預估營業成本及管銷費用％（即原預估嘉農公司應該有之成本費用％）相較，二者所生差異數＝製作〔表２〕承上〔表２〕－委託嘉農公司經營前即可預計之差異數％，乃指被告劍湖山公司與嘉農公司於93年4月17日簽立經營合作契約書具有收取變動權利金約定之初，被告劍湖山公司既已明白知悉其向被告嘉農公司收取變動權利金約定（營業收入85％～90％），必然造成【被告嘉農公司營業成本費用一定會超出其原先預估營業成本】，則營業收入全數落入〔營業成本及管銷〕，甚或超出之況，任何公司均無法繼續營運；是劍湖山公司與嘉農公司簽訂經營合作契約，並收取85%～90%變動權利金時，確實已有濫用其從屬控制關係使嘉農公司不利益之經營。復依〔表２〕＝劍湖山公司如自行經營時其支出之預估營業成本及管銷費用93年～97年僅有75.67％～63.45％，且預估每年營業成本及管銷費用百分比係呈現下降；惟劍湖山公司93年4月17 日與嘉農公司成立經營合作契約，劍湖山公司依渠等經營合作契約第三條約定每月向嘉農公司收取營收85％作為變動權利金，甚或於95年提高至90％，劍湖山公司變相藉由與嘉農公司簽立經營合作契約方式向嘉農公司收取變動權利金（實則係劍湖山公司經營）無形中使嘉農公司每月營收中之85％～90％必須變為必要成本費用支出，變相地使劍湖山公司每月多出嘉農公司支出其營收85％～90％為其利潤，如此，倘若加上嘉農公司於經營合作契約中約定應自行負擔營業費用之部分（詳其等經營合作契約書第三條二），則〔表２〕欄位中「委託經營前即可預計之差異數」將更為擴大，二者所生價差即係劍湖山公司之利潤，已由劍湖山公司藉由每月收取變動權利金合約方式留在劍湖山公司，而將虧損之不利益轉由嘉農公司承擔。附表３＝承上〔表２〕，因被告劍湖山公司與控制從屬公司即被告嘉農公司簽立收取變動權利金之約定，足使從屬公司營業成本比例，均高於被告劍湖山公司原先自行預估營業成本及管銷費用比例，其間之差異數，於97年度時高達26.55％，尚未將被告嘉農公司其他＝應自行負擔營業費用之比例列入計算，否則每年度之差異數比例必然更高，明言之，將造成被告嘉農公司每年度之〔營業淨損〕均呈負值，且於97年度高達負值10.46％，詳如〔表３〕；觀依〔表３〕之製表基據，乃係以被告劍湖山公司自行提出預估損益表中〔每年度預估營業收入百分比，附件１〕減去〔劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金百分比＋劍湖山公司自行預估折舊費用百分比（詳附件１）＋預估支付嘉義農場之定額權利金百分比＋營運權利金百分比（詳附件１）〕＝預估營業淨損失百分比，准此，足以證實被告劍湖山公司既能於與原告簽立委託經營合約之前，自行預估營業收入．折舊費用．支付予原告農場定額權利金．營運權利金之百分比，並製作出如附件１預估損益表，其應當使〔從屬公司嘉農公司之預估損益〕控制如其原先預估比率，甚至低於原先預估比率，使從屬公司之營運不致呈現窘困。 (5)豈料，被告劍湖山公司非但未使嘉農公司營運損益如同其原先提出之預估損益表揭示為執行，反而係以〔向嘉農公司變相收取營業收入85%～90%變動權利金〕為方式，逕與從屬公司嘉農公司簽立此一不利益經營合作契約，甚在嘉農公司已嚴重虧損累累下，彼此又合意調高變動權利金百分比（由85%調高至90%），在在與一般公司經營遇逢虧損時極力要求調降權利金百分比等情不同，是被告劍湖山公司對於其控制從屬公司嘉農公司之控制管理完全異於常理，其所為確係利用其控制及從屬的關係，促使嘉農公司為不利益之經營甚明。簡言之，依上[附表３]揭示，劍湖山公司於93年4月17日受託嘉農公司經營前已認知嘉農公司在營業收入支付於劍湖山公司85％之變動權利金額後，其剩餘15％之營業收入根本無法支應其他必須開銷之費用，即〔嘉農公司尚須支付予原告嘉義農場之定額權利金．營業權利金及本身之折舊費用．管理費用等〕，此外，在嘉農公司93年度．94年度實際經營已呈現虧損狀態下，循依一般經營常規，在經營不善下應會協調調降其過高之變動權利金，惟嘉農公司不但未向劍湖山公司要求調降（因實為劍湖山公司所掌控經營），其二者間竟又合意自95年起調增變動權利金至90％，如此不合經營常態之作為，在在顯明劍湖山公司確有促使嘉農公司更為不利益經營。附表4 =為使鈞院更清楚了解被告劍湖山公司與被告嘉農公司簽立經營合作契約收取高額變動權利金之方式，必使被告嘉農公司營運呈現虧損，且此認知更係被告劍湖山公司與嘉農公司於93年4月17日簽立委託經營合作契約之前，其早已輕易得能預估認識等情，特別以數據化製作〔表４〕佐明，申言之，被告劍湖山公司與被告嘉農公司間若無收取85％～90％變動權利金之約定，單單由被告嘉農公司自行經營管理時其營運狀況，除93年外，乃呈現年年淨利，而非年年淨損，且97年度淨利高達4,110,009元。茲上〔表４〕製作基據，矧以附件３＝嘉農公司會計師製作查核報告中之〔每年實際營業收入金額〕經扣除〔附件４＝嘉農公司會計師製作查核報告中每年折舊費用＋參依〔表１〕中劍湖山公司自行預估營業成本及管銷費用＋實際應支付原告嘉義農場之定額權利金＋實際應支付原告嘉義農場之營運權利金〕＝預估之營業淨利。茲〔表４〕所欲突顯之事實者，經與〔表３〕〔表１〕相較，即〔表４〕〔表１〕之計算基礎，並未將被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金等必應支出固定成本部分列入。而〔表３〕乃係將被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金等必應支出固定成本部分列入，循由〔表１〕〔表３〕〔表４〕所呈現之結果，在〔營業成本．管銷費用．折舊費用．支付予嘉義農場定額權利金．營運權利〕等項量不變下，唯有〔被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金＝增加嘉農公司固定成本〕乙項，顯然係造成被告嘉農公司呈現不利益之經營之主因無誤。附表5被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金＝增加嘉農公司固定成本〕等項量，必造成被告嘉農公司呈現不利益之經營之數額部分，特製作以〔表５〕方式呈現，其製作基據，乃係以被告嘉農公司會計師每年度財務報表暨查核報告內容中之每年度〔實際之營業淨損額〕（內含支付劍湖山公司變動權利金），附件３〕扣除〔表４〕中之被告嘉農公司獨立經營之每年度營業淨利（即被告嘉農公司完全不支付劍湖山公司變動權利金時應呈現之營業淨利）＝不利益經營之差異數。循上〔表５〕揭示，被告嘉農公司在支付被告劍湖山公司85％～90％變動權利金時，其會計師查核報告所呈現營運乃係〔淨損〕之況，且於９７年度時高達負值12,673,454元（詳附件三），換言之，被告嘉農公司自行經營而未支付被告劍湖山公司變動權利金時，其呈現營運乃係〔淨利〕之況，97年度時達4,110,009元，准此，被告嘉農公司年年營運不善之原因中，確已摻雜〔被告劍湖山公司與被告嘉農公司間簽立收取營業收入之85％～90％變動權利金約定〕之不利益，故將實際營業之淨損，經扣除預估嘉農公司未支付變動權利金即獨立經營之營業淨利＝被告劍湖山公司對嘉農公司之不利益經營於97年度時已生損害計達16,783,463元。（四）原告依民法第242條、公司法第369條之4請求損害賠償於法有據：依最高法院101年度台上字第187號判決參照：【……關係企業或母子公司間利益輸送時，若有過度控制之情況，法院判定控制公司操控從屬公司之經營，甚至不當利用從屬公司資產以圖利控制公司之股東，因而造成從屬公司股東或債權人損害時，此時法院為保護受害人之權益自可適用此原則，將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，使控制公司對從屬公司之債權人直接負責，其目的在避免控制公司利用從屬公司之獨立人格侵害他人權益，以圖謀控制公司之利益，卻將責任推卸予從屬公司，造成債權人求償之困境】，又按公司法第369條之4第1項所指「不合營業常規與不利益經營」係指關係企業間互為為交易或融資時，其交易條件與一般營業常態顯不相當或不公平，猶指賤價出售、高價購入、利益輸送等情形，因而損及受控制公司之股東或其債權人而言即客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當．顯欠合理．顯不符商業判斷者，即係不合營業常規。綜上，本件被告間簽訂之經營管理嘉義農場生態渡假玩國合作經營契約，其中所約定之每月營業額之85％（93年～94年度）作為權利金支付予劍湖山公司，95年度起又調高至90％，卻未就契約權利義務內容重新調整加重劍湖山公司應付出之相對義務，反而仍以原契約權利義務內容及漠視被告嘉農公司之嚴重財務缺口，任由被告劍湖山公司調高抽取每月營業額之90％變動權利金，逕使被告嘉農公司財務狀況一再惡化，顯不符控制公司對從屬公司於營運執行上所應為之商業判斷暨合理性。（五）至於被告二人經營合約中尚有〔農場硬體設施及裝璜〕〔維護修繕責任〕〔保險〕均係由被告嘉農公司負擔等情亦屬不利益之約款，准此，從客觀上觀察，被告嘉農公司於95年度起由每月15％抽取營收，降至每月僅有10％營收，其餘營收全歸由被告劍湖山公司抽取，衡情，論究被告嘉農公司僅收取該10％～15％營收，卻必須加重負擔系爭經營標的農場之硬體修繕．裝潢．增設之費用，職是，被告嘉農公司單單執行其與被告劍湖山公司之經營合作契約已係呈現能力不足外，又何有額外能力執行負擔原告與被告嘉農公司委託管理合約之條件即〔年度定額權利金（第1-3年800萬元/4-7年1200萬元/8-10年1600萬元)．4.8％營運權利金／依嘉農公司提出經營執行計畫表2-45頁前三年即93～95年之3年2億分期年度投資計畫／96－98年度應投資3千6百萬元（原證七）〕是上開10％～15％之營收，對被告嘉農公司根本不符其經營上所需，被告劍湖山公司自始明知，而仍濫用其控制．從屬之關係使其為不利益之經營事證明確。（六）另被告被告嘉農公司與被告劍湖山簽訂經營管理合作契約，被告嘉農公司係委託經營管理者，與原告地位相同，卻不同原告居於委託經營管理者地位般向受託人劍湖山公司收取權利金，反而仍須按月任憑受託人劍湖山公司抽取變動權利金，相較二者合約間之權利義務迴然不同即劍湖山公司與嘉農公司間簽訂之經營合作契約，完全欠缺商業經營之合理性，顯與一般正常交易顯不相當，亦不符商業判斷即係「不合營業常規且不利益之經營」，准此，被告嘉農公司於98年12月31日已累積虧損1億5128萬0617元等情(詳原證六,97-98年財務報表)，竭然與被告劍湖山公司不當運用其對被告嘉農公司之控制力，利用顯不相當之商業交易原則將被告嘉農公司營運所得，藉以抽取高比例之權利金方式移轉予被告劍湖山公司，因而造成被告嘉農公司無法經營，且被告劍湖山公司亦未於營業年度終了時對嘉農公司為適當補償，嗣於101年9月又出售其對被告嘉義公司之全部100％之股權額外獲利，則被告劍湖山公司、陳志鴻顯有惡意損害被告嘉農公司及其債權人即原告之權益甚明，申言之，被告劍湖山公司身為被告嘉農公司之控制公司（詳原證六第８頁），惟其竟利用以『其與嘉農公司簽立收取高額變動權利金為條件』之交易機會，將被告嘉農公司原預估受委託經營嘉義農場之應獲取營業淨利，全數以收取變動權利金之名目，逕將利潤留至劍湖山公司，致使被告嘉農公司之年度收益均係呈現淨損，此情，循上〔表４〕揭露被告嘉農公司若未支付劍湖山公司85％～90％變動權利金時，乃應呈現淨額收入之況足以佐明；復被告嘉農公司在面臨營業嚴重虧損時，竟又與被告劍湖山公司合意調高變動權利金百分比，導致被告嘉農公司對於劍湖山公司無端加重負擔上述給付義務，且被告劍湖山公司未於系爭會計年度終了時給予適當補償，致使被告嘉農公司營運不振而面臨必須與原告終止合約，劍湖山公司對嘉農公司濫用其控制從屬關係使其為不合營業常規或不利益之經營，自係損害被告嘉農公司甚明，原告爰依民法第242條、公司法369條之4規定提出請求，乃依法有據。（七）另就被告劍湖山公司主張：依據原告主張之費用成本比（管銷費用＋營業成本／營業收入）．被告劍湖山公司與被告嘉農公司間其變動權利金比（變動權利金／營業收入－營業稅及娛樂稅）係已扣除被告嘉農公司應負擔之營業稅及娛樂稅後所得計算，兩項比列之數據其計算基礎不同（分母），如何相提併論云云： 1、營業收入係銷售貨物或勞務所獲一切代價。但不包含代徵之各項稅款，如：營業稅、娛樂稅、印花稅…等，代徵之稅捐不是本身的收入，係屬代收代付性質。又代徵之各項稅款將來係繳付國庫，非屬本身營業收入。如：銷售時向消費者收取之總價款為110元，其中銷售額為100元(即帳列：營業收入)，營業稅5元(即帳列：銷項稅額)，娛樂稅5元(即帳列：代收稅款)。故損益表中的營業收入依我國及國際會計原則本即不包含營業稅及娛樂稅。 2、另補充說明（原證八）＝表3所指85%或90%加上其他須支付之折舊、定額及營運權利金，即讓其產生虧損，此為單純之加減觀念，亦即被告嘉農公司實際成本費用結構，否則，試問被告嘉農公司減除之成本及費用項目為何？是被告上開泛泛所稱，洵無依據。（八）證據：提出申華民國仲裁協會100年12月26日99年仲雄聲義字第37號仲裁判斷書、臺灣嘉義地方法院102年2月18日101年仲訴字第1號民事判決、臺灣新北地方法院102年3月12日新北院清102司執星字第24450號債權憑證、93年4月17日嘉義農場與劍湖山世界股份有限公司經營管理嘉義農場生態渡假玩國合作契約書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場102年1月3日協議程序執行報告、嘉義農場股份有限公司財務報表暨會計師查核報告、93年1月23 日劍湖山世界股份有限公司參與經營嘉義農場案經營執行計劃書草案、劍湖山世界股份有限公司93年1月20日(93) 劍管字第015號函、93年1月24日(93)劍管字第018號函、93年1月28日(93)劍總管法字第012801號函、嘉義農場股份有限公司93年7月16日(93)嘉農管字第931047號函、嘉義農場股份有限公司仲裁答辯理由(三)書、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場97年10月3日嘉農觀字第0000000000號函等影本為證據。二、被告嘉義農場股份有限公司方面：聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）本件相關事實概述： 1、被告劍湖山世界股份有限公司前於92年12月間申請參與原告公告招商之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營計畫」（以下簡稱「系爭計畫」），經甄審會評定為最優申請人後，即於93年1月28 日與原告簽訂委託經營契約(參被證1)。 2、為使系爭計畫之財務具有獨立性，被告劍湖山公司嗣於93年2月11日成立專責營運系爭計畫之特許公司—即被告嘉義農場股份有限公司(以下簡稱「嘉農公司」)，經原告同意由被告嘉農公司全部繼受被告劍湖山公司與原告就委託經營契約所生之權利義務關係，兩造並於93年6月1日完成換約，此有原告93年7月9日嘉農觀字第0000000000號函( 參被證2)及被告嘉農公司93年7月16日(93)嘉農管字第931047號函(參被證3)可稽。 3、為使系爭計畫能迅速獲得營運初期所需之大量人力、物力，被告嘉農公司遂於93年4月17日與被告劍湖山公司簽訂合作契約書(參原證4)，約定由被告劍湖山公司協助被告嘉農公司經營系爭計畫，並得向被告嘉農公司收取服務費用。 4、至97年間，系爭計畫因遭遇國際金融風暴導致營收大幅減少，98年間又因莫拉克颱風重創園區導致無法營業，被告嘉農公司只得與原告合意於98年10月31日終止契約，並將全部營運資產返還及移轉予原告，惟兩造對於投資金額發生爭議，經仲裁協會作成99年度仲雄聲義字第037號仲裁判斷，命被告嘉農公司應給付原告80,824,879元(參原證1)，嗣經被告嘉農公司提起撤銷仲裁判斷之訴敗訴確定(參原證2)。 5、惟因被告嘉農公司早於98年10月31日與原告合意終止委託經營契約時，即已將全部營運資產移轉及返還予原告並經原告收受無誤，實無剩餘財產可供執行，原告竟為求滿足債權再提起本件訴訟。（二）原告以嘉農公司為本件訴訟之被告，欠缺當事人適格，應予駁回： 1、按「當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。」「所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。當事人是否適格，係就形式上認定為訴訟標的之法律關係，應在何特定當事人間予以解決，方屬適當而具有法律上之意義，與為訴訟標的之法律關係之存否，尚屬有間。是在給付之訴，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格。」最高法院93年度台上字第382號判決(參被證7)及85年度台上字第2788號判決(參被證8)著有要旨。反面言之，若原告並非訴訟標的法律關係之權利主體—即請求權人，或被告並非訴訟標的法律關係之義務主體—即義務人，其當事人適格即有欠缺，應無疑義。 2、次按「債權人主張債務人與第三人所為之不動產買賣，係通謀虛偽意思表示，而代位債務人請求塗銷不動產移轉登記者，僅得向該第三人為之，不得對債務人一併為此請求。」最高法院71年台上字第4342號判例(參被證9)著有要旨。準此，債權人代位債務人請求第三人為給付時，應以第三人為被告，不得將債務人一併列為被告。 3、參照原告102年10月8日民事起訴狀內容可知，原告提起本件訴訟無非以公司法第369—4條第1～3項規定為請求權基礎，惟按公司法第369—4條第1～2項規定之權利主體為從屬公司—即被告嘉農公司，義務主體為控制公司—即被告劍湖山公司及其負責人，無論原告依民法第242條規定代位被告嘉農公司或依公司法第369—4條第3項規定以原告名義提起本件訴訟，依上開最高法院93年度台上字第382 號判決、85年度台上字第2788號判決及71年台上字第4342號判例之見解，均應以義務主體—即劍湖山公司及其負責人為被告，詎原告竟以權利主體或債務人即嘉農公司為被告，顯然欠缺當事人適格，應予駁回。（三）原告就渠所主張被告劍湖山公司使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營導致被告嘉農公司受有16,783,463元實際上損害之構成要件事實，並未善盡舉證責任，依舉證責任分配原則，應予駁回： 1、原告據以證明被告嘉農公司確實受有16,783,463元實際上損害之證據方法—原證5及原證8均不具備形式上及實質上之真正性： (1)按「私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。」「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」民事訴訟法第357條及第358條第1項定有明文。 (2)細繹原告102年10月8日民事起訴狀及103年2月26日民事準備書狀之內容可知，其宣稱被告嘉農公司受有16,783,463元之損害所執無非原證5—即原告於提起本件訴訟前自行委任會計師出具之協議程序執行報告(以下簡稱「系爭報告」)，以及原證8—即原告訴訟中始提出作者不明之102 年度重訴字第360號補充資料(以下簡稱「系爭補充資料」)云云，惟該二項證據無論在形式上或實質上之真實性均存在諸多疑義，實不足採信。 (3)原證5及原證8並不具備公文書之程式，亦未載明公文書之意旨，核其性質，應屬「私文書」無誤。惟原證5雖有記載似由正偉會計師事務所會計師劉柏昇所出具，卻未見該會計師之簽名、印文、指印或認證，則原證5是否確實由該會計師所製作，容有疑義，至於原證8甚至根本未載明製作人究竟為何，遑論製作人之簽名、印文、指印或認證，依民事訴訟法第358條第1項規定，上開原證5及原證8二項私文書均不具備形式上之真實性，遑論實質上之證明力，應不得系爭作為判決之依據，請鈞院詳查。 2、原告就渠所主張被告嘉農公司受有16,783,463元實際上損害之事實，並未善盡舉證責任： (1)按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。次按「主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。」「關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體法律關係之權利發生事實，負舉證責任。末按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求(最高法院17年上字第917號判例意旨參照) 。」最高法院48年台上字第887號民事判例(參被證4)及臺灣高等法院100年度上字第191號判決(參被證5)均著有見解。再按「按民法第216條規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，損害賠償係在填補債權人所受損害及所失利益，且均以受有實際上之損害為成立要件。故，衡量損害賠償之標準，應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。」最高法院102年度台上字第1276號民事裁判著有見解(參被證6)末按公司法第369—4條第1項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」 (2)參照上開判決見解可知，原告應就：1.被告劍湖山公司使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營；2.被告劍湖山公司未於會計年度終了時對被告嘉農公司為適當補償；3.被告嘉農公司受有損害；4.被告劍湖山公司之行為與被告嘉農公司所受損害間有因果關係等4個權利發生事實之特別要件負舉證責任。 (3)惟原告主張被告嘉農公司受有16,783,463元之損害云云，所憑藉者不過數紙由原告自行委請會計師「非」依一般公認審計準則查核所作成之協議程序執行報告，核其內容，並「非」會計師依法辦理簽證之「會計師查核報告」，亦即該會計師不對該報告之正確性負責，則其內容之正確性如何，容有疑義(參原證5)。 (4)原告雖然宣稱系爭報告係由會計師依據被告二公司之93～97年度財務報告、系爭合作契約、被告嘉農公司經營執行計畫書第9節預估財務報表—預估損益表等資料所作成，惟詳閱系爭報告之目錄及附件可發現，系爭報告所引用之資料均為「節錄」寥寥數頁而已，則該等「節錄」資料是否果真摘錄自其所宣稱之文件？是否具有足夠代表性？是否斷章取義？是否與整份文件前後矛盾？均有嚴重疑義。(5)原證5系爭報告附表一、二、三之附註中更提及：「嘉農公司民國95年度財務報表揭露自民國95年度起支付予劍湖山之權利金比例由85%提高為90%，惟並未提供更改後之經營合作契約書副本予嘉義農場」、「嘉農公司與劍湖山係於民國97年9月1日起終止原合作契約，由於無法取得嘉農公司民國97年1月1日至8月31日之自結報表，因此無法計算其權利金及差異數」等語，益證原證5係依據斷簡殘編所作成，是否足以證明被告嘉農公司確實受有16,783,463元之損害，實有疑義。且該報告附表一、二、三之附註中亦有提及「…嘉農公司…並未提供更改後之經營合作契約書副本予嘉義農場…」、「…由於無法取得嘉農公司民國97年1月1日至8月31日之自結報表，因此無法計算其權利金及差異數…」等語，益證原證5據以作成之資料殘缺不全，建構正確事實已有困難，據以推論更屬妄言，殊難採信，請鈞院詳查。 (6)原證5清楚載明係以「…假設其他關鍵性經營條件相同或類似下…」為前提推估被告嘉農公司所受損害之金額，而非依據確定事實計算損害金額，顯然無從證明被告嘉農公司究竟實際上受有多少損害。況且，原告於103年2月26日民事準備書狀第5頁中自承，被告二公司簽訂系爭合作契約「無形中」使被告嘉農公司每月營收中之85％～90％變為必要成本費用支出，進而造成原告嘉農公司虧損，顯見原告亦認為被告嘉農公司所受之損害亦為「無形損害」，並非「實際損害」，與民法第216條約定顯不相符。 (7)原證5進一步聲明：「…本會計並非依照一般公認審計準則查核，因此不對上述劍湖山及嘉農公司財務報告整體是否允當表達提供任何程度之確信。」「本報告…不可做為其他用途。本報告不包括協助貴單位判斷是否具有足夠之證據，得代位向劍湖山獲得求償。」等語(參原證5第3頁第11及16行)，亦即，該會計師本身對於原證5之內容亦多所存疑，不存在確信，詎原告竟執此充滿不確定性之報告作為求償之依據，是否具有證明力，實令人存疑。 3、退萬步言，無論被告嘉農公司是否受有16,783,463元之實際損害，依公司法第369—6條規定，其損害賠償請求權均已罹於時效消滅，應予駁回 (1)按「前二條所規定之損害賠償請求權，自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自控制公司賠償責任發生時起，逾五年者亦同。」公司法第369—6條定有明文。 (2)據原告宣稱，渠於100年10月25日與被告嘉農公司間終止契約仲裁程序中始知悉，被告二公司於93年4月17日簽訂之系爭合作契約造成被告嘉農公司嚴重虧損且被告劍湖山公司未為適當補償之情事云云(原告102年10月8日民事起訴狀第4頁倒數第7行以下參照)。 (3)惟原告最遲於97年10月3日前即已知悉上開情形，並以嘉農觀字第0000000000號函通知被告嘉農公司提出說明(參被證10)，此事實業經中華民國仲裁協會99年度仲雄聲義字第37號仲裁判斷肯認並為作成判斷之重要基礎事實，謹摘錄相關內容：「…相對人公司(即被告嘉農公司)歷年財務報表暨會計師查核報告均已揭露相對人公司與劍湖山公司間系爭合作契約之主要內容及劍湖山公司每年向相對人收取之變動權利金，若謂相對人公司自始並無將相對人公司與劍湖山公司間之系爭合作契約函送聲請人核備，孰能置信？聲請人(即原告)竟遲至97年10月3日始向相對人質疑系爭合作契約之訂立，何以事先並未知會聲請人(聲證 51)，考其用意，旨在推卸自始未能善盡監督相對人公司，要求改善之疏失責任。」(詳參原證1第23頁第4行以下內容) (4)由上開事實可知，原告至遲於97年10月3日前即已知悉被告嘉農公司與被告劍湖山公司簽訂系爭合作契約之主要內容、被告嘉農公司每年給付被告劍湖山公司營業權利金及被告嘉農公司經營虧損之事實，即可委請會計師作成原證5及原證8之報告並向被告二公司請求損害賠償，詎從未提出請求，依上開公司法第369—6條規定，其請求權應於99年10月3日後即罹於時效消滅，原告竟遲至102年10月8日始提起本件訴訟，顯已罹於時效消滅，請鈞院詳查。（四）綜上所陳，原告對被告嘉農公司提起本件訴訟欠缺當事人適格，且未依民法第277條規定之舉證責任分配原則，就被告嘉農公司實際上受有16,783,463元實際上損害之權利發生事實善盡舉證責任，其損害賠償請求權更已罹於時效消滅，顯為無理由，應予駁回。（五）證據：提出93年1月28日行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營委託經營契約、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場93年7月9日嘉農觀字第0000000000號函、嘉義農場股份有限公司93年7月16日(93)嘉農管字第931047號函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場97年10月3日嘉農觀字第0000000000 號函等影本為證據。三、被告劍湖山世界股份有限公司、陳志鴻方面：聲明：請求駁回原告之訴。並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行。其陳述及所提出之證據如下：（一）不爭執事項： 1、被告劍湖山世界股份有限公司（以下簡稱「劍湖山公司」）前於92年12月間申請參與原告國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場(合併前為國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場，以下簡稱「退輔會」)辦理之「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營」案（以下簡稱「嘉義農場OT案」），經甄審委員會於93年1月5日評定為最優申請人。 2、依招商作業申請須知第1.2.12條：「民間機構：指最優申請人或遞補之次優申請人經取得執行機關發函通知後於規定期限內依法設立之公司，並與執行機關簽訂委託經營契約者」及第8.1.1.1條：「最優申請人應自接獲評定之通知次日起20日內完成民間機構之設立登記與執行機關完成簽約」(請參被證3)之規定，被告劍湖山公司應於評定為最優申請人後20日內依法完成民間機構之公司設立登記，並以新設立之民間機構與原告簽訂契約。惟雙方考量行政作業程序不及於20日內完成公司設立登記等相關事宜，遂合意由被告劍湖山公司與原告於93年1月28日先行簽訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營委託經營契約」(以下簡稱「委託經營契約」)(請參被證4)，待日後民間機構完成設立登記後，再與原告換約。 3、被告嘉農公司於93年2月11日完成公司設立登記，專門負責「嘉義農場OT案」之營運，並於93年6月1日與原告完成換約程序，概括繼受被告劍湖山公司與原告間基於「委託經營契約」所生之一切權利義務。 4、被告劍湖山公司於93年4月17日與被告嘉農公司簽訂「經營管理嘉義農場生態渡假玩國合作契約書」(以下簡稱「合作契約書」，請參原證4)，約定由被告劍湖山公司協助被告嘉農公司經營「嘉義農場OT案」，並得向被告嘉農公司收取每月營業額85％之營業抽成。 5、98年9月間，嘉義農場園區因發生莫拉克颱風嚴重受創而停止營業完全沒有收入，加以重建工作曠日費時，且耗費金額甚鉅，為此雙方合意於98年10月31日終止契約，被告嘉農公司依約將全部營運資產點交予原告收受無誤，惟因雙方對於終止契約之損害賠償金額無法達成合意，原告遂依委託經營契約第9章約定提付仲裁解決，經中華民國仲裁協會於100年12月26日作成仲裁判斷認被告嘉農公司應賠償原告8,082萬4,879元(請參原證1)。被告嘉農公司雖提出撤銷仲裁判斷之訴，惟遭法院判決駁回(請參原證2) 。（二）原告之公司法369條之4第3項損害賠償請求權是否已經罹於時效消滅？無論原告有無公司法第369條之4第3項規定之請求權（惟被告劍湖山公司否認之），其請求權至遲於99年10月30日起即已罹於時效消滅，理由詳述如下： 1、按「前二條所規定之損害賠償請求權，自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自控制公司賠償責任發生時起，逾五年者亦同。」公司法第369條之6定有明文。 2、次按「已依本法發行有價證券之公司，除依情形特殊，經主管機關另予規定者外，應依下列規定公告並向主管機關申報：一、於每會計年度終了後三個月內，公告並申報經會計師查核簽證、董事會通過及監察人承認之年度財務報告。二、於每會計年度第一季、第二季及第三季終了後四十五日內，公告並申報經會計師核閱及提報董事會之財務報告。三、於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形。」證券交易法第36條第1項定有明文。 3、再按「乙方於委託經營期間內應依法令及中華民國公認會計原則編製財務報表。」、「乙方之半年度財務報表應於該半年終了後兩個月內提送甲方備查。乙方經會計師查核簽證之年度財務報表，應於每會計年度終了後四個月內提送甲方備查。」系爭委託經營契約第3.1.1.2.1條及第3.1.1.2.3條著有約定。 4、被告劍湖山公司歷年均有依上開證券交易法相關規定公開經會計師簽證之財務報表，而該等財務報表內容均有載明得向被告嘉農公司收取85％營業額之營業抽成，原告得隨時至公開資訊觀測站查詢，參照原證5協議執行程序報告附件八被告劍湖山世界(股)公司93年度財務報告節錄第43頁：「(10)本公司與嘉義農場(股)公司簽訂經營管理嘉義農場生態渡假玩國合作契約書，…期間：自民國93年2月1日起十年。…本公司每月營業額(減除娛樂稅及營業稅)之15%做為嘉義農場之抽成收入…」及其餘附件九至十二相同記載甚明，由此應得推論，原告於93年間即已知悉被告二人間系爭合作契約之主要內容，亦即知悉被告劍湖山公司向被告嘉農公司收取85%營業額之營業抽成。 5、被告嘉農公司於系爭委託經營契約履約期間均有依約提送載明系爭合作契約書主要內容之財務報告予原告備查，此一事實業經中華民國仲裁協會99年度仲雄聲義字第37號仲裁判斷肯認並採為判斷依據，參照該仲裁判斷書第22頁第(三)點：「系爭委託經營契約第3.1.1.2.3條款約定：乙方之半年度財務報表應於該半年終了後兩個月內提送甲方備查。乙方經會計師查核簽證之年度財務報表，應於每會計年度終了後四個月內提送甲方備查。相對人公司(即被告嘉農公司)歷年度財務報表暨會計師查核報告係由聲請人(即原告)提出，而相對人公司歷年財務報表暨會計師查核報告均已揭露相對人公司與劍湖山公司間系爭合作契約之主要內容及劍湖山公司每年向相對人收取之變動權利金，若謂相對人公司自始並無將相對人公司與劍湖山公司間之系爭合作契約函送聲請人核備，孰能置信？聲請人竟遲至97年10月30日始向相對人質疑系爭農場合作經營契約之訂立，何以事先並未知會聲請人，考其用意，旨在推卸自始未能善盡監督相對人公司，要求改善之疏失責任…」( 請參原證1)等語甚明。由此可知，原告最早自93年起依約備查財務報表時即已知悉被告二人間系爭合作契約之主要內容，最遲則於97年10月30日函請被告嘉農公司說明前已經知悉被告劍湖山公司得向被告嘉農公司收取85%營業額之營業抽成(參被告嘉農公司被證10)，詎原告遲至102年 10月8日始提起本件訴訟，顯已超過2年，依公司法第369 條之6規定，其請求權業已罹於時效消滅。 6、原告固然辯稱，其於100年10月25日仲裁程序中獲悉被告二人間簽訂系爭合作契約書之內容，且於102年1月3日提出原證5協議程序執行報告時，始知悉被告劍湖山公司應負公司法第369條之4規定之損害賠償責任云云，惟： (1)參酌原告102年10月8日起訴狀第4～6頁內容可知，原告主要主張，被告二人間系爭合作契約書約定被告劍湖山公司得向被告嘉農公司收取85％營業額之條款，係被告劍湖山公司對被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益經營之侵權行為，造成被告嘉農公司年年嚴重虧損，且未於營業年度終了為適當補償云云。 (2)被告嘉農公司之年度財務報表均有揭露上開向支付被告劍湖山85％營業額、營業虧損及未為適當補償等事實，是以，原告最早於93年間備查被告嘉農公司提送之財務報表時，最遲於97年10月30日函詢被告嘉農公司財務報表疑義時，即已知悉上開事實，亦即知悉被告劍湖山公司為賠償義務人及應負賠償責任(惟被告劍湖山公司否認之)，至於原證5協議程序執行報告之作用僅在確認損害金額而已，原告主張其於102年1月3日始知悉被告劍湖山公司應負賠償責任，顯為臨訟置辯之詞，殊無可採，請鈞院詳查。 (3)原告於103年2月26日民事準備書狀第3頁及103年月10日民事辯論意旨狀第2頁自承：「原告起訴主張劍湖山公司使嘉農公司不合營業常規或不利益經營之計算基礎，曾引用劍湖山公司93～97年財報中揭露與松田岡公司之合作契約作比較，礙於兩者經營條件尚須進入實質比較，恐曠日費時，特再提出….補充資料(原證8)，…計算發現被告劍湖山公司使嘉農公司之不利益之經營金額已達16,783,463元」及「已無矧據劍湖山公司93～97年財報中揭露與松田岡公司之合作契約製作補充資料(原證8)」，顯見，原告已自認，所憑以主張被告嘉農公司受有1,000萬元損害之原證5協議程序執行報告之取得資料及推論過程均有違誤，不足採信，否則何必再提出採用完全不同計算基礎作成之原證8補充資料？由此可知，原告業已捨棄原證5協議程序執行報告此項證據方法，改由103年2月15作成之原證8補充資料取代之，然，原告竟於主動捨棄原證5協議程序執行報告後，又主張於102年1月3日接獲該報告後始知悉被告劍湖山公司應負賠償責任，顯然自相矛盾。 (4)原告於103年4月10日民事辯論意旨狀第1～2頁：「…原告委請會計師僅依(1)被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節預估財務報表—預估損益表；(2)被告嘉義農場公司…93…94…95…96…97年度財務報表暨會計師查核報告內容；(3)被告間於93年4月17日簽訂經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例85％～90％；(4)被告劍湖山公司與原告約定之定額權利金等確立資訊內容，…發現被告劍湖山公司使嘉農公司之不利益經營金額已達 16,783,463元…」強調被告嘉農公司所受損害金額係根據上開4項資料推估而來，明確表示原證8補充資料引用被告二人間系爭合作契約書之內容僅有被告劍湖山公司得向被告嘉農公司收取85％營業額相關約定而已，而該約定業已於93年間揭露於被告二人之財務報表中，況且，通觀原證8補充資料表1～5之損害金額計算過程，均未見引用系爭合作契約書其他條款，足證原告宣稱其於100年10月25日接獲系爭合作契約書影本後始知悉被告劍湖山公司應負賠償責任，顯與事實不符。 7、由上開事實可知，原告最早於93年間備查被告嘉農公司依系爭委託經營契約第3.1.1.2.1條及第3.1.1.2.3條約定提送之財務報表時，最遲於97年10月30日函請被告嘉農公司說明財務報表疑義時，即已知悉系爭合作契約有關被告劍湖山公司得向被告嘉農公司收取85％營業額相關約定以及實際收取之營業額，至於經營計畫書則為原告於93年1月 28日簽約前即已取得之資料，據此，原告早於93年間即可依據原證8表1～5之計算過程推估被告劍湖山公司直接或間接使被告嘉農公司為不合營業常規交易或不利益之經營所受之損害，並依公司法第369條之4第3項規定，向被告劍湖山公司請求賠償，詎原告遲至102年10月8日始提起本件訴訟，依公司法第369條之6規定，無論原告是否有公司法第369條之4第3項損害賠償請求權(惟被告劍湖山公司否認之)，均已罹於時效消滅，原告之請求顯然無理由，應予駁回。 8、退萬步言，若鈞院認為原告之公司法第369條之4第3項損害賠償請求權尚未罹於2年時效消滅，惟依公司法第369條之6規定，自100年10月25日回溯5年—即95年10月25日前發生之損害賠償請求權亦應罹於5年時效消滅。 9、被告嘉農公司自93間即已知悉經營執行計畫書、系爭合作契約、各年度財務報表及支付予被告劍湖山公司之營業額，若被告劍湖山公司應依公司法第369條之4第1項規定對被告嘉農公司負賠償責任，亦已罹於時效消滅，原告自不得代位請求，併予敘明。（三）原告依公司法第369條之4第3項規定請求被告劍湖山公司賠償，其使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營，且未於會計年度終了時為適當補償，致被告嘉農公司受有16,783,463元之損害有無理由？原告依公司法第369條之4規定，請求控制公司即被告劍湖山公司應與其負責人即被告陳志鴻連帶賠償被告嘉農公司16,783,463元，依民事訴訟法第277條規定，應就權利發生事實負舉證責任 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文」。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨(最高法院48年台上字第887號判例參照)。」最高法院101年度台上字第995號判決參照(請參被證5)。次按「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實並據此推認要件事實雖無不可，惟此經證明之間接事實與要件事實間，須依經驗法則足以推認其因果關係存在者，始克當之。倘負舉證責任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任，自不得為其有利之認定。」最高法院94年度台上字第90號判決參照(請參被證6)；最高法院 91年度台上字第1613號民事判決(請參被證7)亦採相同見解。再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則(最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照)。」最高法院93年度台上字第19號判決意旨參照(請參被證8)。 2、原告起訴主張，控制公司即被告劍湖山公司直接或間接使從屬公司即被告嘉農公司為不合營業常規或不利益之經營，而未於會計年度終了時適當補償，致使從屬公司受有損害，則依公司法第369條之4規定，控制公司即被告劍湖山公司及其負責人即被告陳志鴻應連帶賠償被告嘉農公司16,783,463元，則原告自應就被告劍湖山公司與其負責人即被告陳志鴻符合公司法第369條之4規定要件，應賠償被告嘉農公司之事實負舉證責任。 3、原告委請會計師依審計準則公報第34號進行「財務資訊協議程序之執行」，並製作執行報告書及補充資料，目的均在協助原告判斷被告劍湖山公司是否使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營。然而該會計師係原告自行委任，並非鈞院依民事訴訟法第326條選任之鑑定人，其進行前揭協議程序所取得資料是否完備，其立場是否偏頗，是否得客觀評估合作契約書簽約原委及契約執行全貌，已有疑義。 4、原告於起訴時提呈會計師製作之協議程序執行報告(以下簡稱執行報告書)，以被告劍湖山公司與第三人松田崗間之合作契約主要內容，與被告劍湖山公司與被告嘉農公司簽訂之合作契約做比較，並「假設」其他關鍵性條件均相同下，逕行認定本件有不合營業常規交易，進而認定不合營業常規之差異數達42,447,855元，惟因93至96年間被告嘉農公司之損害已逾公司法第369條之6規定5年之時效期間，故原告請求97年度不合營業常規交易之1000萬元權利金損害。嗣於103年2月26日提呈之準備書狀及103年4月14日之言詞辯論意旨狀均捨棄前項主張，另請會計師以被告劍湖山公司參與甄審時所提出之經營執行計畫書第三章第九節預估財務報表—預估損益表之內容，製作表1至表5之「補充資料」，說明被告劍湖山公司使被告嘉農公司不合營業常規交易金額為16,783,463元，並更正訴訟標的金額。然該等證據除有立場偏頗，是否客觀之疑義外，亦均無法證明被告劍湖山公司確有使被告嘉農公司為不利益經營之事實。原告並未善盡舉證責任，說明如后。 5、原告所提呈之協議執行程序及執行報告書明顯逾越審計準則公報第34號範圍，製作執行報告書之會計師於報告書第3頁業已明揭，其非依一般公認審計準則查核，且執行報告書不包括協助原告判斷是否有足夠證據得代位求償，顯見執行報告書無法證明被告劍湖山公司確有使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營，該執行報告書實不足採，茲說明如下： (1)審計準則公報第34號「財務資訊協議程序之執行」規範摘要如下(請參被證9，含附錄之委任書及協議程序執行報告例示)：第1條會計師受託對財務資訊執行協議程序時，應依本公報規定辦理。第5條會計師執行協議程序所出具之報告應敘明僅供參與協議者使用，以免未參與協議者因不瞭解採用該等協議程序之緣由而對報告產生誤解。前項報告使用之限制，如與法令牴觸，會計師應拒絕接受委任。第6條會計師受託執行協議程序之目的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序，並報導所發現之事實。第7條會計師僅於報告中陳述所執行之程序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度之確信。報告收受者根據會計師之報告自行評估，並據以作成結論。第9條協議程序由委任人作最後決定，該等程序是否足夠，會計師不表示意見。第10條會計師執行協議程序時，除應依本公報規定辦理外，尚應依委任書之約定條款辦理。 (2)依前揭審計準則公報第34號規定可知，會計師受託執行協議程序之目的，會計師僅於報告中陳述所執行之程序及發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程度之確信(第7條參照)；此可參前揭報告第3頁倒數第2 段第2行，亦為相同記載。足證，會計師僅於執行報告書中記載執行所發現之事實，例如發現嘉農公司於93年2月 11日設立登記核准時起至97年12月31日止，與劍湖山公司具有控制從屬關係等，至於就發現事實應如何評價，依審計準則公報第34號及執行報告書均已明揭，出具執行報告書之會計師根本不對其提供任何程度之確信，亦即會計師對於財務資訊之實質內容，並未進行評價並做出判斷。 (3)前揭審計準則公報第34號第9條規定，會計師不對協議程序是否足夠表示意見；報告書第1頁第1段第4行亦記載，該程序之採用係由原告作最後決定，對其是否足夠，會計師不表示意見。由此可知，會計師僅於執行報告書中記載發現之事實，至於如何採用執行報告書所載之事實，應由原告自行決定，甚至執行報告書是否足夠達到執行協議程序之目的，會計師也明確表示，其不表示任何意見。 (4)前揭報告書第4頁起，會計師就協議程序執行報告所載之程序(一)至(五)提出附註說明，然而綜觀其附註說明涉及許多會計師個人之臆測及評價，例如附註第六點就程序( 五)之附註說明，即引用被告劍湖山公司與第三人松田崗休閒育樂股份有限公司(以下簡稱松田崗)間之合作契約，並假設其他關鍵性經營條件相同或類似下，估算被告劍湖山向被告嘉農公司及第三人松田崗收取之權利金差異數，得出不合營業常規差異數增加至42,447,855元。然而： ①會計師既未取得被告劍湖山公司與第三人松田崗間之合作契約全文，究竟被告劍湖山公司與第三人松田崗間之進行交易之背景如何，其關鍵性經營條件為何，會計師根本不得而知，亦非本件會計師受託執行協議程序之範圍。依前揭審計準則公報第6、7條規定，被告劍湖山公司與第三人松田崗間之合作契約，既然已逾越受託執行協議程序之目的，且非屬執行協議程序報告僅記載(陳述)所發現之事實，本不應納入執行報告書內容，縱使得以納入，其記載既屬會計師自行臆測所得，根本不足以採。 ②況且，被告劍湖山公司分別與被告嘉農公司及第三人松田崗簽訂合作契約，兩份合作契約權利義務並不相同，甚至兩契約所合作經營之事業項目、地點，乃至聘僱之員工人數及其專業背景、薪資結構等亦不相同。更遑論，兩契約於簽約當時之時空背景、產業景氣榮枯等外在經濟條件亦均完全不同，凡此差異均足以影響經營成本及效益，非經深入了解根本無法判斷。縱使於司法機關審酌董事是否違反忠實義務，尚且有商業判斷原則 (Business JudgmentRule)之適用，須尊重董事對於商業經營之各項判斷，豈可能得由會計師以假設性條件進行估算，而認定交易不合營業常規？ ③依審計準則公報第34號規定可知，協議程序執行報告係由會計師透過檢視審計準則公報第34號第4條所揭之財務資訊，將所發現之事實記載於報告書中，供參與協議者使用，至於前揭會計師未經確認或查證之假設前提所為之計算或意見，純屬會計師個人臆測之詞，根本不足以採。 ④進言之，對照審計準則公報第34號附錄二協議程序執行報告例示(第10頁)最後1段及本件執行報告書最後1段內容以觀，附錄二之例示內容僅提及執行報告書僅供前述(委任執行協議程序)特定目的有關，排除解釋整體受查公司之財務報表。然而，反觀本件執行報告書第3頁最後1 段倒數第2行竟更明確記載：「本報告不包括協助貴單位(即原告)判斷是否具有足夠之證據，得代位向劍湖山獲得求償」。由此可知，製作執行報告書之會計師明知取得之財務資訊有限，不僅無法解釋被告劍湖山公司及嘉農公司整體財務報表，其假設被告劍湖山公司與第三人松田崗之合約關鍵條件與本件相同或類似下所為之計算，並不足以做為證明被告劍湖山公司與被告嘉農公司間有不合營業常規之交易，更無法證明被告嘉農公司是否受有損害及損害金額為何，因而對於原告欲向被告劍湖山公司代位求償乙節，執行報告書已明確表示無法提供原告求償之足夠證據，顯見執行報告書根本不具證明力。 6、原告復於準備程序書狀及辯論意旨狀捨棄前項主張，另提出其委請會計師以被告劍湖山公司參與甄審時所提出之經營執行計畫書預估財務報表即預估損益表之內容，製作表1至表5等補充資料，主張被告劍湖山公司使被告嘉農公司不利益之經營金額已達16,783,463元，並更正請求金額云云。惟該補充資料之計算方式亦有諸多悖離常理、邏輯之處，茲說明如下： (1)原告準備書狀提出之計算方式，係以被告劍湖山公司參與甄審時所提出之經營執行計畫書中預估財務報表即預估損益表內容，主張被告劍湖山公司之營業成本及管銷費用合計最多不過75.67%，但被告劍湖山公司竟要求被告嘉農公司支付85%或90%變動權利金，造成9.33%至26.55%不等之差異數，依此認定被告劍湖山公司知悉向被告嘉農公司收取變動權利金之約定，會造成被告營業成本及費用會超出預估之營業成本，係對利用其對被告嘉農公司控制關係，所為之不利益經營。 (2)被告劍湖山公司依原告公告之嘉義農場OT案招商文件，進行營收及成本費用之預估，但此完全係參與投標前所為之財務預估數。但事實上，被告劍湖山公司取得本件嘉義農場經營特許權後，其經營結果不可能與甄審階段之預估值完全相符，原告以被告劍湖山公司於甄審階段提出之預估成本及費用，根本無法證明，被告劍湖山公司有何直接或間接使被告嘉農公司為不合營業常規或不利益經營，更遑論被告嘉農公司因此受有多少損害。由此可知，原告以被告甄審階段提出之財務預估比例，推論被告劍湖山公司明知合作契約不利益被告嘉農公司，甚至推論被告嘉農公司受有16,783,463元之損害，根本毫無理由。 (3)原告提出表1及附件1，係被告劍湖山公司依據原告規定，參與甄審時提出預估之管銷費用及營業成本，並計算其佔預估營業收入之比例為75.67%至63.45%不等，原告進而主張，被告嘉農公司支付給被告劍湖山公司之變動權利金 85%或90%，應視為被告嘉農公司成本費用之主要部分，遂逕以預估管銷費用及營業成本佔營收比例75.67%至63.45%不等，與被告嘉農公司應支付被告劍湖山公司之變動權利金85%或90%相比，逕予認定有約9.33%至26.55%不等之差異數。然而： ①前揭75.67%至63.45%之比例，與變動權利金85%或90%之比例，其計算方式完全不同，基礎不同，根本無法相比，原告將二項數據相減，主張存在差異數，根本毫無意義。茲說明如下： A.依據原告主張之方式計算費用成本比：(75.67%～63.45%)管銷費用+營業成本＝營業收入 B.被告劍湖山公司與被告嘉農公司間之合作契約，其變動權利金係已扣除被告嘉農公司應負擔之營業稅及娛樂稅後所得計算(請參合作契約第三條第(一)變動權利金規定)權利金比：(85%或90%) 變動權利金營業收入 -(營業稅及娛樂稅) ②由前揭說明可知，前揭兩項比例之數據其計算方式不同，兩項數據如何相提併論，所比較出來之差異數又代表何種意義？況原告主張之費用成本比係被告參與甄審時之預估數，其計算之相關數據均為假設參數，與變動權利金之計算係以實際營收為數據之計算基礎並不相同，如何能以假設數據與實際數值比較之結果認定被告嘉農公司有此損害？又如何能認明被告劍湖山公司收取85% 變動權利金已明白知悉將造成被告嘉農公司營業成本費用一定會超過預估營業成本？原告逕將兩項計算方式完全不同，性質完全不同之數據相比(減)有明顯計算邏輯之違誤，所得之差異數根本毫無意義。 (4)再者，原告提出之表3，以預估營收為100%，減去變動權利金85%，再減去預估之折舊費用比例、定額權利金比例及營運權利金比例等，得出有3.2%至10.46%不等之虧損，均有與前揭相同之計算邏輯之違誤，即兩者計算基礎不同，假設參數與實質條件等性質不同之數據相減，所得之結果並無任何意義。 (5)至於原告提出之表4，係以被告嘉農公司與被告劍湖山公司共同合作之下所產生之實際營收，與原告假設由被告嘉農公司自行經營之前提不合。蓋，倘若不是被告嘉農公司與被告劍湖山公司合作經營農場，以被告劍湖山公司提供資金、協助建設，且大力行銷嘉義農場之合作方式，而係由被告嘉農公司自行營運者，似無達到前揭營業收入之可能，原告以被告二人合作經營之實際收入減去「預估」之營業成本及管銷費用，其計算基礎根本不具合理性，且其僅為預估之營業成本及管銷費用，並非實際發生之數額，所得出94年起每年均有獲利之結論，亦不可採。是此，原告以預估之營業收益為本件合作契約造成被告嘉農公司損害之計算基礎，所得之1,678,463元數字，自屬無據。 7、綜觀原告歷次書狀內容所載，會計師製作之執行報告書與補充資料，主要論述均僅以被告劍湖山公司與被告嘉農公司間之權利金為85%或90%，主張被告嘉農公司每月營收僅有10%或15%，係造成被告嘉農公司鉅額虧損之原因，推定其交易顯非經營常態，被告劍湖山公司應賠償被告嘉農公司云云，惟： (1)公司法第369條之4第1項規定：「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任」。依此，原告既然起訴請求被告劍湖山公司對被告嘉農公司負連帶賠償責任，自應就：控制公司即被告劍湖山公司對從屬公司即被告嘉農公司直接或間接使其為不合營業常規或其他不利益之經營、未於會計年度終了時為適當補償、致從屬公司受有損害等事實負舉證責任。 (2)原告起訴狀第2頁引仲裁判斷書第22頁主張，被告劍湖山公司與被告嘉農公司簽訂合作契約書，約定農場各項硬體設施及裝潢均由被告劍湖山公司負責規劃設計，費用由被告嘉農公司支付，每月被告劍湖山公司抽取85%變動權利金，顯然被告劍湖山公司承擔較少經營風險，而原告則承擔較多委託經營風險等語。惟合作契約書之契約當事人為被告劍湖山公司與被告嘉農公司，而委託經營契約之契約當事人則為原告與被告嘉農公司，究竟如何以合作契約書內容推論，完全沒有契約關係之被告劍湖山公司與原告間所承擔之經營風險高低，已殊難想像，更何況前揭仲裁判斷所持理由又如何能得出被告劍湖山公司使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營？原告對此並未善盡舉證之責。 (3)原告於本訴中一再引述合作契約約定，嘉義農場各項硬體設施及裝潢均由被告劍湖山公司負責規劃設計，費用則由被告嘉農公司支付，但營業額由被告劍湖山公司抽取85% 或90%，卻刻意忽略被告劍湖山公司基於合作契約應負擔之其他費用之風險，明顯係為誤導鈞院判斷。事實上，被告劍湖山公司依合作契約亦負擔相當成本及風險，謹摘錄合作契約約定如下： ①第三條第(一)變動權利金，係扣除被告嘉農公司應負擔之營業稅及娛樂稅後所得營業淨額計算，亦即營業稅及娛樂稅事實上亦共同分擔。 ②第三條(二)其他費用第2點，被告劍湖山公司尚且必須負擔公共及場內空調費用；公共照明、給排水、垃圾清運及處理費用；公共設施之清潔與維修費用；綠地之植栽、維護保養費用；保全人員及保全系統費用；機電系統維護保養費用；公共招牌及指示牌之維修費用；其他公共設施費等。 ③第五條收銀方式第(一)項規定，被告劍湖山公司應自購收銀機且自行雇員操作。亦即被告劍湖山公司應負擔收銀設備及收銀員之薪資等成本。 ④第七條維護與修繕責任第(一)項規定，被告嘉農公司應就本農場之結構體、公共設施、公用管線及公用設備負責修。但如係因被告劍湖山公司或其員工或顧客所造成之損害，應由被告劍湖山負責修繕。依此，被告劍湖山公司承擔部分設備毀損之風險。 ⑤第八條食品衛生之規定，被告劍湖山公司承擔確保食品安全之責任。 ⑥第九條乙方之義務，則更進一步規定，被告劍湖山公司應負擔被告嘉農公司發行之信用卡等折扣，對於經營嘉義農場銷售商品所生風險，亦由被告劍湖山公司承擔。⑦甚至，於第十一條更明文規定，包括因可歸責於被告嘉農公司之原因致農場停止營業所生損害；天災、戰爭、政府因素及勞工糾紛所生損害；非可歸責被告嘉農公司致機械故障所生損害等，被告嘉農公司均不負賠償責任，蓋由被告劍湖山公司承擔風險。 (4)綜上可知，依合作契約第三、(二)、2條、第五、(一)條等約定，被告劍湖山公司除應承擔全部經營費用及薪資成本，尚必須依合作契約第七、八、九、十一條規定，完全承擔經營風險，甚至連因可歸責甲方之事由發生嘉義農場停止營業之損失，被告嘉農公司均不負損害賠償責任，另外包括規劃設計農場等勞務費用或成本、行銷農場之廣告費用或成本等，均屬經營農場之必要支出，準此，被告劍湖山公司於合作契約所承擔之責任及風險，顯然較被告嘉農公司更高。因而雙方約定，被告嘉農公司應將營收中之85%或90%繳付予被告劍湖山公司作為變動權利金，此係雙方將各項可能發生之成本費用，日後必須承擔之風險或損失，乃至合作經營農場可得之有形或無形利益等，全盤納入考量，綜整後決定適當之變動權利金比例，係評估財務及風險等各項交易條件所為之合理判斷。且此種盈虧計算，涉及高度商業判斷，原告未能綜觀合作契約全部內容，即斷章取義，片面截取契約文字，僅以權利金比例高低即指訴合作契約不合營業常規，其主張難謂可採。 (5)前揭硬體設施及裝潢由被告劍湖山公司規劃設計，惟合作契約並未約定被告嘉農公司應給付被告劍湖山公司規劃設計之勞務報酬。除此之外，被告劍湖山公司尚且依據前揭合作契約規定，投入相當資金履行合作契約，依仲裁判斷書第15頁第(二)、第16頁第(二)點記載，且經原告認列之投資金額，如下表所示：廠商名稱劍湖山公司嘉農公司93～95年85,713,876126,488,994，96～98年16,996,9082,038,231合計102,710,784128,527,225 (6)上表之統計僅為被告劍湖山投入並經原告依委託契約認列之金額，如再加計被告劍湖山公司依合作契約支付，但不為委託契約所認列之資金數額，被告劍湖山投入之金額更遠超過上表所列。然而，依合作契約第一條第(三)項規定，農場場內設施之固定資產所有權均歸屬於被告嘉農公司所有，且於委託經營契約終止或屆期後，更應移轉資產予原告(業已履行完畢)，則被告劍湖山公司及被告嘉農公司基於前揭交易條件所決定之權利金比例，難謂有何不合理之處。 (7)又本件合作契約為期10年，在經營初、中、後期所必須投入之成本費用不同，依通常事業經營之情況，營業初期支出面以採購硬體設備居多，待營運步入正軌，則以人事成本為主，換言之，若本件合作契約存續10年者，被告嘉農公司於初期投入之資金較高，但設備建置完成，後續相關營運成本及費用則以人事費用居多，依合作契約則由被告劍湖山公司支付。故而，被告劍湖山公司議定合作契約之變動權利金比例時，係按合作經營期間之整體營收及費用所為之評估，若以合作初期似有被告嘉農公司投入較多資金，卻又必須給付被告劍湖山公司高額變動權利金之誤解，但事實上，經營步入正軌後，被告嘉農公司每年投入之資金甚少，卻可坐享15%營業收入，對其並無不利。以98 年度預估營收2.5億元為例，被告嘉農公司可獲得之營業收入為3,750萬元，縱使經變更後僅有10%，亦高達2,500 萬元，被告嘉農公司卻僅須負擔合作契約第三、(二)所列之管理部門費用、資訊系統等設備維修費用及聯名卡等手續費(以上表所列，每年不及70萬元)，難謂有何對被告嘉農公司不利益可言。 (8)承上，原告既然主張，被告劍湖山公司與被告嘉農公司間之合作契約不合營業常規或其他不利益之經營，未於會計年度終了時為適當補償，致被告嘉農公司受有損害，則原告自應就前揭合作契約有何不合營業常規或不利益被告嘉農公司負舉證責任，原告僅以合作契約約定之權利金比例過高，卻完全無視合作契約其他交易條件，難謂已善盡舉證責任。 8、原告亦未舉證證明被告嘉農公司如何受有損害，且被告劍湖山公司應對被告嘉農公司負擔之損害賠償金額為何，茲說明如下： (1)原告起訴主張，依公司法第369條之4規定，被告劍湖山公司直接或間接使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終止時為適當補償，致被告嘉農公司受有損害，應負賠償責任。則原告除應舉證證明被告劍湖山公司有直接或間接使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營外，尚應就被告劍湖山公司應為如何之適當補償而未補償，致其受有損害乙節，負舉證責任。以下係假設被告劍湖山公司有使被告嘉農公司為不合營業常規或不利益之經營所為之論述，惟被告劍湖山公司仍嚴正否認有何損及被告嘉農公司之行為。 (2)按「公司法第369條之4第1項之損害賠償請求權，其要件為控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害。故控制公司縱使直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，如於營業年度終了前已為補償，則不生損害問題。反之，如未補償，則從屬公司為直接被害人，其對控制公司應有損害賠償請求權，顯然非以控制公司侵害從屬公司之權利為要件，僅為適當補償即可免責，不同於侵權行為之加害人應對受害人負擔完全之賠償責任。是該條項之損害賠償請求權之本質與侵權行為損害賠償請求權不同，自無從類推適用民法第197 條第2項規定，請求控制公司依不當得利返還其所獲得利益。」臺灣高等法院100年度重上字第518號判決意旨參照(參被證10)；原告於102年10月16日提呈之陳報狀第2頁起亦為相同主張。 (3)原告提出原證5，會計師製作之「協議程序執行報告」，主張證明被告劍湖山公司有使被告嘉農公司為不合營業常規及不利益之經營，致被告嘉農公司受有損害。然而綜觀該報告書附表一及附表三之註2均明揭：「嘉農公司與劍湖山公司係於97年9月1日起終止原合作契約，由於無法取得嘉農公司97年1月1日至8月31日之自結報表，因此無法計算其權利金及差異數」。由此可知，製作報告書之會計師已於報告書明揭無法取得足夠資料，因而無法計算權利金及差異數，則報告書第3頁程序(五)發現之事實所載，不合營業常規差異數為42,447,855元，即難謂有據。 (4)更遑論，報告書所載之不合營業常規差異數，係比較被告劍湖山公司分別被告嘉農公司及第三人松田崗間之合作契約，且係由會計師以假設兩契約之關鍵性經營條件相同或類似為前提下試算出來之數額。然而前揭兩份契約交易背景及條件完全不同，本不能相提並論，以此種比較方式推論損失，已嚴重悖離事實，難以認定被告嘉農公司所受損害之數額(此僅係假語被告嘉農公司因不合營業常規交易而受有損害之論述)，更遑論會計師在未取得兩份合作契約全文之情況下，逕自假設兩契約關鍵性經營條件相同或類似而計算，如何能證明其假設無誤？其計算無誤？且其損害金額又與事實相符？凡此，原告均應舉證以實其說。(5)又原告明知執行報告書之「假設」條件下所得之結論難以證明被告嘉農公司確實受有損害，復捨棄該主張，另提出補充資料表1至表5，以被告劍湖山公司參與甄審時提出之經營執行計畫書中預估財務報表即預估損益表內容，主張被告嘉農公司受有損害。然該預估損益表僅為參與甄審時之預估數，與實際上之經營結果所得營收根本不可能相符，以預估數之比例推論被告劍湖山公司明知合作契約不利益於被告嘉農公司，而有直接或間接使被告嘉農公司為不合營業常規或不利益經營，進而推論被告嘉農公司受有 16,783,463元之損害，更屬無理。 (6)姑且不論執行報告書所計算之差異數及補充資料所計算出之數額是否合理有據，依公司法第369條之4規定及臺灣高等法院100年度重上字第518號判決意旨所揭，控制公司縱使直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，如未於年度終了時為補償，從屬公司對控制公司雖有損害賠償請求權，然此並非以控制公司侵害從屬公司之權利為要件，僅為適當補償即可免責，不同於侵權行為之加害人應對受害人負擔完全之賠償責任。依此，則原告請求被告劍湖山公司應對被告嘉農公司賠償16,783,463元，原告自應舉證證明16,783,463元為被告劍湖山公司對被告嘉農公司之適當補償金額。 9、原告起訴主張，被告陳志鴻應與被告劍湖山公司連帶對被告嘉農公司負損害賠償責任。姑且不論，被告劍湖山公司對被告嘉農公司並不負任何之賠償責任，縱使有(假設語)，原告亦應證明被告陳志鴻使被告嘉農公司為前項之經營，符合公司法第369條之4第2項之構成要件，始足當之： (1)按控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者，應與控制公司就前項損害負連帶賠償責任。公司法第369條之4第2 項定有明文。 (2)原告尚未就被告劍湖山公司有何使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營，且未於會計年度終止時為適當補償，致被告嘉農公司受有損害乙節善盡舉證責任，已如前述。更遑論，原告更未對身為被告劍湖山公司負責人之被告陳志鴻，有何使被告嘉農公司為前揭經營行為，善盡舉證責任。 (3)此觀原告起訴狀第5頁第三、(1)倒數第4行起，就被告陳志鴻應與被告劍湖山公司負連帶賠償責任之理由，竟僅以合作契約簽立時，被告劍湖山公司之負責人為被告陳志鴻，然而究竟有何證據證明被告陳志鴻使被告嘉農公司為該交易，符合公司法第369條之4第2項應負連帶賠償責任要件之要件，原告完全沒有提出。（四）綜上所述，原告既然無法舉證證明被告劍湖山公司應依公司法第369條之4規定對被告嘉農公司負損害賠償責任，即無法證明被告嘉農公司對被告劍湖山公司之損害賠償請求權存在，則被告嘉農公司自己既無請求權，依最高法院49年台上字第175號判例意旨：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言」(參被證11)，原告自無代位行使之可能。退步言之，縱被告嘉農公司有此請求權(假設語)，亦已罹於時效消滅，故原告所請顯無理由。（五）證據：提出92年11月29日行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知、93年1月28日行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營委託經營契約等影本為證據。參、得心證之理由：一、原告主張其於93年1月5日就其所營嘉義農場之遊憩設施委託民間經營，評選被告被告劍湖山世界股份有限公司（以下稱劍湖山公司）為最優申請人，雙方並於93年1月28日簽定委託經營契約，被告劍湖山公司為此投資，申請新設嘉義農場股份有限公司（以下稱嘉農公司），被告劍湖山公司與原告於93年6月1日完成換約，合意由被告嘉農公司繼受被告劍湖山公司與原告簽立之委託經營契約權利及義務，被告嘉農公司並委託被告劍湖山公司經營，被告嘉農公司為被告劍湖山公司投資設立，與被告嘉農公司間具有控制及從屬之關係等情，為兩造所不爭執，並有劍湖山世界股份有限公司93年1 月28日(93)劍總管法字第012801號函、嘉義農場股份有限公司93年7月16日(93)嘉農管字第931047號函、國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場93年7月9日嘉農觀字第0000000000號函、92年11月29日行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營招商作業申請須知、93年1月 28日行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場遊憩設施委託民間參與經營委託經營契約、嘉義農場股份有限公司設立登記表（93年2月11日）、93年4月17日嘉義農場與劍湖山世界(股)公司經營管理嘉義農場生態渡假玩國合作契約書等影本在卷可參（見本院卷三第36至38頁，卷二第34頁，卷二第55至95頁，卷二第224至230頁，卷一第46至51頁）則原告此部分主張自堪信為真實。又按依公司法第369條之1規定，所稱關係企業，指獨立存在而相互間具有控制與從屬關係或相互投資關係之公司；依第369條之2規定，公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司，而被告嘉農公司設立時，其股份全部為被告劍湖山公司所持有，全部董事均為代表被告劍湖山公司出任董事，有前揭被告嘉農公司於設立時之登記表影本可參，則原告主張被告嘉農公司係受被告劍湖山公司控制之公司一節，亦堪以採取。二、原告又主張被告嘉農公司於98年9月間以公司流動資金不足及莫拉克颱風影響營運為由，提出終止委託經營契約之請求，雙方同意先行就終止契約依法應行移交之財產完成點交，並以完成點交日即98年10月31日為委託經營契約之終止日，另損害賠償部分則經中華民國仲裁協會於100年12月26日作出仲裁判斷，判定被告嘉農公司應賠償原告本金80,824,879元及其中78,324,879元自99年10月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，被告嘉農公司對該仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經法院判決駁回確定，原告並執該仲裁判斷書聲請對被告嘉農公司之財產為強制執行，因執行無效果而經法院發給債權憑證等情，亦為兩造所不爭執，並有中華民國仲裁協會100年12月26日99年度仲雄聲義字第037號仲裁判斷書、臺灣嘉義地方法院102年2月18日101年度仲訴字第1號民事判決、臺灣新北地方法院102年3月12日新北院清102司執星字第24450號債權憑證等影本在卷可參（見本院卷一第15 至45頁），則原告主張其為被告嘉農公司之債權人，而得代位其債務人即被告嘉農公司行使權利一節，亦堪以採取。至於被告嘉農公司抗辯原告以被告嘉農公司為共同被告，為當事人不適格一節，因被告嘉農公司亦否認原告所指被告劍湖山公司對於被告嘉農公司有賠償責任存在之主張，則原告將被告嘉農公司列為共同被告，並無不當，被告嘉農公司此部分抗辯乃非可採。三、按「控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任。」、「控制公司未為第一項之賠償，從屬公司之債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權股份總數或資本總額百分之一以上之股東，得以自己名義行使前二項從屬公司之權利，請求對從屬公司為給付。」，公司法第369條之4第1項、第3項分別定有明文，則從屬公司之債權人得依據前揭法條規定，請求控制公司賠償從屬公司所受損害者，應以控制公司有直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營之行為，且如有此等行為時，應於會計年度終了時為適當補償而未補償從屬公司，致從屬公司受有損害等為要件。又從屬公司之債權人依據前揭公司法第369條之4第1項、第3項規定行使其損害賠償請求權者，依公司法第369條之6規定，其請求權之消滅時效為應自請求權人知控制公司有賠償責任及知有賠償義務人時起算二年，或自控制公司賠償責任發生時起五年，而其賠償責任應自會計年度終了，控制公司未對從屬公司為適當補償，致從屬公司受有損害之時發生，而非自控制公司使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營時即已發生，則請求權人之請求權時效自應於會計年度終了且控制公司未對從屬公司為適當補償時起算，且法條規定為會計年度終了，亦非以財務報告提出時為準；而公司之會計年度以曆年計算，則如有上開情形發生，請求權人之請求權時效當以各會計年度終了翌日起算，然因控制公司有無對從屬公司為適當補償，於帳目尚未結算前猶未可知，難以確定控制公司有無賠償責任發生，是當以年度財務報表完成後起算，方屬適當，合先敘明。本件原告主張被告嘉農公司為被告劍湖山公司之從屬公司，依被告嘉農公司與被告劍湖山公司間訂定之合作契約書，被告嘉農公司提供其自原告處標得之嘉義農場遊憩設施提供被告劍湖山公司營業，其營業額由被告劍湖山公司抽取85%，嗣又提高為90%等情，固為兩造所不爭執；然原告另主張其迄102年間委由會計師查核後，始發現被告嘉農公司受被告劍湖山公司控制而為不合營業常規或其他不利益之經營之行為，致有害於被告嘉農公司，導致被告嘉農公司虧損，原告為被告嘉農公司之債權人，債權因而無法實現等情，則為被告所否認，並抗辯原告之請求權業已罹於時效而消滅等語。經查，依原告提出之正偉會計師事務所劉怡昇會計師於102年1月3日所作成之「協議程序執行報告」影本所載有：「……劍湖山與嘉農公司於簽訂經營合作契約書時，即可預見其訂立向嘉農公司收取之權利金比例將使嘉農公司為不利益之經營。且在嘉農公司於民國93年度及94年度經營虧損下，劍湖山自民國95年度起，將其向嘉農公司收取之權利金比例調高至90%，將使嘉農公司虧損更為擴大。」、「…… 此經營模式下，導致行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場無從監督及查核劍湖山為此所支付之成本費用，是否專供嘉農公司使用，經營利潤是否藉收取權利金方式轉移至劍湖山，而將虧損留至嘉農公司。劍湖山可將經營風險大幅轉嫁於嘉農公司，而使其不利益之經營。」等情（見本院卷一第52至80頁），然依被告所提出之原告致被告嘉農公司書函所載：「主旨：貴公司95年及96年財務報表內敘明；每月之營業淨額之90%支付劍湖山世界(股)公司，似與合約相違，請函復說明，請查照。說明：一、按合約第2.6.1規定：乙方依本契約……經甲方同意者外，不得轉讓、出租、設定負擔……。二、貴公司與劍湖山世界(股)公司簽訂合約，事先並未知會本場，顯與上述合約不符。」等語，此有被告提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉義農場97年10月3日嘉農觀字第0000000000號函影本在卷可參（見本院卷二第201頁），被告抗辯原告於會計師出具「協議程序執行報告」前，原告已經知悉被告嘉農公司與被告劍湖山公司間訂約，就被告嘉農公司受原告委託經營之嘉義農場，委由被告劍湖山公司經營，被告劍湖山公司並抽取每月營業淨額85%至90%等情事，乃非無可採。又查，被告嘉農公司與原告間所訂定之委託經營契約已於98年10月31日終止，則被告嘉農公司之98會計年度至當年年底結束，原告又已於97年間即已知悉被告嘉農公司與被告劍湖山公司之間有控制公司使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，至於被告嘉農公司98年度及97年度財務報表暨會計師查核報告係於99年2月25日完成，此有建興聯合會計師事務所所出具之「嘉義農場股份有限公司財務報表暨會計師查核報告民國98年度及97年度」影本在卷可參（見本院卷一第152至173頁），則於財務報表完成後，已可確定控制公司即被告劍湖山公司並未對從屬公司即被告嘉農公司為適當之補償，則依前揭公司法第369條之4第1項及第3項規定請求控制公司賠償從屬公司之請求權，應自99年2月26日起算一節，當堪以認定，請求權時效2年期間之末日乃為101年2月29日（註：101年2月26日為星期日，2 月27日調整放假，2月28日為放假日），然原告係於102年10月8日提起本件訴訟（見本院卷一第3頁），則被告抗辯原告所為本件請求，其請求權業已逾前揭法條規定之消滅時效而消滅一節，當屬可採。四、按「時效完成後，債務人得拒絕給付。」，民法第144條第1項定有明文。本件被告等對於原告之上開請求，為時效之抗辯，而拒絕給付，因原告對於被告劍湖山公司之請求權已罹於時效而消滅，已如前述，則被告等拒絕給付，應屬可採。被告陳志鴻為被告劍湖山公司之法定代理人，被告劍湖山公司既得拒絕給付，則被告陳志鴻自亦無庸負給付之責。從而，原告請求被告劍湖山公司、陳志鴻應連帶給付被告嘉農公司16,783,463元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並由原告代為受領等節，乃為無理由，均應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。伍、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。中華民國 103 年 5 月 20 日民事第一庭法官許瑞東以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 5 月 20 日書記官黃雅慧

臺灣新北地方法院102年度重訴字第630號

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