103年度建字第193號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：105 年 01 月 15 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第193號原　　　告　程達營造有限公司法定代理人　羅錦仁訴訟代理人　王耀星律師被　　　告　台灣自來水股份有限公司北區工程處法定代理人　陳振豐訴訟代理人　鄧湘全律師訴訟代理人　呂嘉坤律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國104年 12月2日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣貳拾肆萬捌仟柒佰肆拾捌元，及自民國一百零叁年十一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之計息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行；但被告如以新台幣貳拾肆萬捌仟柒佰肆拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者而言（最高法院96年度台抗字第672號、95年度台抗字第587號、90年度台抗字第519號裁定意旨參照）。經查，本件原告起訴時，其訴訟標的法律關係係依據民法第267條、第226條第1項、第216條、第511條之規定、兩造間工程契約第21條第6項第2款、同條第 10項第3款，並聲明請求：「1、被告應給付原告新臺幣（下同）14,084,611元及自民國101年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷第4、5頁、第117、118頁）。嗣本件起訴狀送達被告後，原告於104年12月2日本院言詞辯論期日當庭陳述追加兩造間於104年6月25日成立之和解契約為請求權基礎（見本院卷第275頁反面），惟為被告否認，並於本院審理時當庭表示不同意原告訴之追加等語，經核原告上開所為訴之追加部分，其請求權基礎均係依據兩造間之和解契約，然此與原告原訴所主張者完全不同，且於該訴之追加部分尚須調查兩造是否確有成立和解契約？和解契約依據之事實及法律關係？被告是否怠於履行拒不給付？等項，故與原告於原訴係基於被告就兩造間工程契約因有可歸責之事由致給付不能，原告得向被告終止契約並請求所受損害及所失利益之賠償等基礎事實而為主張者顯然有所不同，並無任何關連性，是自難認原告上開所為訴之追加，其請求之基礎事實同一，且因未能完全援用原訴之訴訟資料，實有礙本件訴訟之終結及被告之防禦。從而，原告上開所為訴之追加，核與民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定不符，於法尚有未合，應予駁回。貳、實體方面一、原告主張：㈠、緣原告於民國100年12月30日承攬被告發包之「後村堰廢棄堰體處理工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約（下稱系爭契約）。查因施工現場「深槽段」已有刷深現象，河床地貌已改變，被告初始所提供之設計圖說高程跟現場狀況顯有不符，如果不變更設計，原告根本無法施作，且因所有的土方依約必須平衡，不能從外面運入或從現場運出，故原告係從施工現場河道的其他地方運土方來填補，致放樣點亦較原契約約定的大。然被告除因故無法變更設計，並提供依法變更後之設計圖說外，復不願就增加挖填之10萬方土方編列預算供作為系爭工程使用，導致系爭工程最終實係因可歸責於被告之事由致給付不能，原告得向被告終止契約並請求以填補原告所受損害及所失利益之賠償，又本件經評估與計算後，除被告所核給款項部分外，另應包含： ⒈已施作原契約工項應付未付款10,977,226元（含營業稅5%）： ①施工項目：放樣、預拌混凝土140kg/cm2及澆築、預拌混凝土210kg/cm2及澆築、預拌混凝土簽約金、鋼筋及加工排紮、鋼筋簽約金、3×3×5m混擬土箱、3×3×5m混擬土箱、鋼索費、鋼索及加工費訂金、鋼筋及鐵材加工材料、預拌混凝土簽約金、鋼筋簽約金等，計8,202,102元。 ②承商管理及工程保險補助費：營造綜合保險費、合約印花稅、契約裝訂及折圖費、停工期間工務所租用費（101年2月至同年10月計8個月）、停工期間人員派駐費（101年2 月至同年10月計252天）、通訊費（101年2月至同年10月計8個月）、施工會議人員出差費（101年2月至同年10月計8個月）等，計1,995,432元。 ③品管費（約總工程費0.72%）256,967元 ⒉已施作契約外新增工項182,434元（含營業稅5%）： ①新增施工項目：臨時用電線路輔助費、臨時用電申請及安裝費、後村堰測量成果檢測費、高灘地及自行車道復舊費、安全圍籬大門設置費、圍籬拆除復舊費等，計173,747 元。 ⒊應得利潤（約總工程費7.65%）2,924,951元（含營業稅5%）。 ⒋以上總計14,084,611元（含營業稅5%）。㈡、次查，兩造就本件訟爭情事，已於104年6月25日下午，在立法委員黃偉哲國會辦公室人員的主持下，於立法院第一會館3307會議室內，具體合意達成和解方案，原告乃同意退讓，故兩造係以295萬元（含稅）之條件達成和解，惟被告迄今拒不依約履行。且現今因被告已向經濟部水利署北區水資源局申請拆除系爭工程之堰體建造物，唯恐施工後現場堰體遭拆除而滅失，懇請鈞院至現場履勘。本件爰依據民法第267 條、第226條第1項、第216條、第511條之規定、系爭契約第21條第6項第2款、同條第10項第3款，以及上開兩造間104年6月25日成立之和解契約為請求，聲明：1、被告應給付原告14,084,611元及自101年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠、伊否認原告之主張及請求。查系爭工程於101年2月13日開工，契約工期為90日曆天。因遭到鄰近民眾抗議，及民意代表介入，因民眾及民意代表之想法與系爭契約之內容不同，立法委員要求被告檢討計畫後再辦理相關事宜，系爭工程遂於101年5月3日停工，經多方溝通後，系爭工程計畫終究仍遭到變更。嗣被告於101年9月4日發函予原告，告知其因系爭工程辦理變更拆除計畫之故，請原告慎重考慮是否續辦系爭工程，被告並於101年9月11日召開研商「後村堰廢棄堰體處理工程」工程施作計畫方式變更事宜會議。而原告於101年 10月15日函覆其終止契約之決定，被告接獲其通知後，於 101年10月22日函覆依據系爭工程契約第21條第13項規定，同意原告解除契約。嗣後被告即就系爭工程已施作之部分進行驗收，於102年3月13日驗收完畢，依系爭契約條款及實際施作數量以1,107,632元結算，並製作結算明細表及開立驗收證明書予原告。是以，系爭工程既已依約進行結算驗收完畢，且並無致不能給付之情形，原告之主張即無理由。再者，系爭工程係因民眾抗議、立法委員、議員等民意代表之介入而導致停工，該等原因事由為被告辦理招標之前所不能預見，即屬不可歸責於被告之事由，自非屬系爭工程契約第21條第10項第3款之情形。原告主張被告另應給付包含原告就已施作原契約工項應付未付款、已施作契約外新增工項（原契約未包含）應付未付款、應得利潤（約總工程費7.65%）等項，共計14,084,611元云云，然原告未指出計算依據，亦未舉證以實其說，被告皆予否認，且施工現場是河道，迄今經過數年早已不是當初原告施工後的樣子了，無法再行確認原告主張之上開項目施工與否，本件係原告發函予被告表示終止契約，原告自不能主張所失利益。㈡、關於原告各項請求金額部分，被告意見如下： ⒈已施作原契約工項應付未付款： ①放樣原告提出之照片並無供計算數量之能力，被告否認原告主張之施作數量。且系爭工程契約明確約定放樣數量為7712，結算數量與此相同，並無差額。更何況，原告主張之放樣數量150,000，遠逾施工範圍及契約數量，原告事前並未獲得被告同意，即擅自施工，更未依據系爭工程契約「施工說明書總則及有關規定等第二十條」規定申請查驗，被告依契約數量辦理計價並無錯誤，因此，縱若原告有施作逾契約約定之數量，原告亦不能請求增加費用。 ②預拌混凝土簽約金原告書狀內並無支付混凝土訂金之憑證，無任何證據證明原告有支付訂金。且，原告亦未證明該訂金確有遭第三人沒收且不能購買混凝土用於其他工程之事實。次按，本件工程需用之混凝土並非特殊規格，而原告為工程公司，依實務慣例，原告繳付訂金後，縱未向第三人購買混凝土使用於本工程，仍可以使用於其他工程，是原告在訂金費用上，不會發生損害。 ③鋼筋簽約金原告書狀內並無支付鋼筋簽約金之憑證，無任何證據證明原告有支付此金額。且，原告亦未證明該簽約金確有遭第三人沒收，且不能購買混凝土用於其他工程之事實。同前述混凝土之道理，本件工程需用鋼筋並非特殊規格，原告繳付訂金後，縱未購買鋼筋使用於本工程，仍能使用於其他工程，原告在此項費用上不會發生訂金之損害。更何況，原告提出之「証5」鑫富發公司買賣契約書，載明若未於期限內提貨，仍可延長至提貨完畢為止。 ④鋼索費原告提出之進榮鋼索五金行之發票不能證明有支付訂金之事實，且該發票日期係101年10月，而本件工程早於101年5月停工，益證此項費用與本工程無關。 ⑤鋼索及加工費訂金原告僅提出進榮鋼索五金行估價單，不能證明有支付訂金之事實。 ⑥鋼筋、鐵材加工材料原告提出之宏逸工業有限公司發票係101年10月1日，而本件工程於101年5月3日即停工。且原告僅提出發票，不能證明確有給付金額予第三人之事實。且如前述工程慣例，在營造材料之買賣方面，若非特殊規格，則原告繳付訂金後，縱未將鋼筋、鐵材使用於本工程，仍能使用於其他工程，原告在此項費用上不會發生損害。 ⑦承商管理及工程保險補助費依據系爭工程契約第2-7頁「工程採購投標須知」第十二點第（五）項，「承商管理及工程保險補助費」、「品管費」均係依工程結算金額調整計價。本件工程結算時，被告已依約結算予原告，原告起訴請求本項，與契約約定不符。 ⑧營造綜合保險費依據系爭工程契約第3-35頁「施工說明書總則及有關規定等五、營造(或安裝工程)綜合保險補充規定，其第四點第(一)項規定，營造(或安裝工程)綜合保險及附加之任何批單、條款、特約條款所需之保險費，均包含於契約估價單之『承商管理及工程保險補助費』內，由乙方自行估算。因契約變更或完工結算加保所需費用，亦含在契約變更或完工結算書之『承商管理及工程保險補助費』內，甲方不另行給付。」等語，本件工程已依約結算，原告不能請求被告另行給付此項費用。 ⑨合約印花稅、契約裝訂及折圖費答辯理由同前述⑦。 ⑩停工期間工務所租用費、通訊費、施工會議人員出差費原告提出之「証7」中並無與本項有關之單據，不能證明原告有此支出，餘答辯理由同前述⑦。 ⑪停工期間人員派駐費原告提出之「証7」內附之勞保申報、所得扣繳憑單等，均係原告製作之文件，未能證明原告確有將該等文件提出於勞保局及國稅局等機關。且証7所載溫永昆、溫建盟、劉進通三人若為原告公司之員工，則原告無論是否承攬本件工程，依法均應支付該三人薪資及勞保費用，與本件工程是否停工無關，自不能要求被告負擔此類費用。再者，「証8」第一頁台電公司通知，收件人載「聚泰科技工程有限公司溫永昆」，則溫永昆似非受雇於原告公司，益徵原告此項請求無理由。 ⑫品管費依據系爭工程契約第2-7頁「工程採購投標須知」第十二點第（五）項，「品管費」係依工程結算金額調整計價，被告已依約結算，原告不能額外請求。 ⒉已施作契約外新增工項： ①臨時用電線路輔助費原告提出之「証8」台電公司通知單，收件人係「聚泰科技工程有限公司」而非原告。有關用電項目，被告於結算時，已在「臨時用電設備補助費」內計價給付，原告不能重複或額外請求。 ②臨時用電申請及安裝費原告提出之「証8」某水電有限公司(字跡模糊)開立之發票，收受人係「聚泰科技工程有限公司」而非原告。有關用電項目，被告於結算時，已在「臨時用電設備補助費」內計價給付，原告不能重複或額外請求。 ③後村堰測量成果檢測費本項係包含於「放樣」項目內，被告已於結算時給付，非如原告所稱之原契約所無云云，原告不能重複或額外請求。且原告提出之「証9」僅係發票，不能證明原告確有另外支付此項金額。 ④高灘地及自行車道復舊費原告提出之「証10」僅有計畫書，並無與本項有關費用支出之憑證。 ⑤安全圍籬大門設置費此屬原契約中「甲種安全圍籬」項目內容，被告已於結算甲種安全圍籬項目時給付。且，原告提出之「証10」力大山有限公司發票不足證明原告係額外支付本項有關之金額。 ⑥圍籬拆除復舊費本項屬於勞工安全衛生項目下，本應於工程結束後拆除。裝設、拆除之費用均應一體包含於原契約費用之內，本項係屬於「甲種安全圍籬」項目內，被告已於結算時給付。非如原告所稱之原契約所無而需新增云云，原告不能重複或額外請求。且原告提出之「証9」僅係發票，不能證明原告確有另外支付此項金額。 ⒊應得利潤：本件工程之利潤，被告於結算時業有依約給付，原告不能再額外請求。且原告主張利潤以7.65%計算之依據為何，其再請求應得利潤之依據為何，均未見原告說明。㈢、原告另主張兩造就本件訟爭情事，已於104年6月25日具體合意達成和解方案，以295萬元（含稅）之條件達成和解云云被告否認，且不同意原告就該部分於本件所為之追加，和解契約與系爭工程契約屬兩個不同之契約。綜上所述，原告起訴請求之各項金額均無理由等語資為抗辯，並為答辯聲明：原告之訴駁回。三、兩造不爭執之事項：㈠、原告於100年12月30日承攬被告發包之「後村堰廢棄堰體處理工程」，兩造並簽訂工程契約。系爭工程於101年2月13日開工。㈡、被告於101年9月4日通知原告「因本工程辦理變更拆除計畫，請貴公司慎重考慮是否續辦本工程」等語，並於101年9月11日召開研商「後村堰廢棄堰體處理工程」工程施作計畫方式變更事宜會議。原告遂於101年10月15日函覆其終止契約之決定，被告接獲其通知後，於101年10月22日函覆「依據本公司於...需辦理變更拆除計畫。並依據契約第21條第13 項規定(因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月...，契約之一方得通知他方終止或解除契約)同意貴公司解除契約」等語。系爭工程契約業經兩造終止。㈢、被告於102年3月13日就原告已施作之部分進行驗收，嗣驗收完畢，並按系爭工程契約條款及實際施作數量以1,107,632 元結算，被告製作結算明細表及開立驗收證明書。四、兩造爭執事項：㈠、系爭工程契約終止之原因、依據為何？㈡、原告請求已施作原契約工項應付未付款，是否有理？㈢、原告請求已施作契約外新增工項應付未付款，是否有理？㈣、原告請求應得利潤（總工程費7.65%），是否有理？五、本院得心證之理由：㈠、系爭契約終止之原因、依據為何？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定（最高法院100年度臺上字第1187號判決意旨可參）。本件原告主張因被告所提供之設計圖說與施工現場「深槽段」現況顯有不符，被告無法變更設計高程與提供變更後之設計圖說，又不願就增加挖填之10萬方土方編列預算等可歸責於被告之原因，致系爭工程終止契約云云，惟被告否認，並辯稱系爭工程因民眾抗議、立法委員、議員等民意代表之介入而停工，經被告於通知原告慎重考慮是否續辦本工程，原告遂於函覆其終止契約之決定，為被告辦理招標前不能預見，此原因亦係不可歸責於被告之事由等語。是依據前開舉證責任分配原則，原告應先就被告提供之設計圖說高程與施工現場「深槽段」現況顯有不符，且被告無法變更設計與提供變更後之設計圖說，而有可歸責於被告之事由等節先負舉證責任。 ⒉經查，兩造就系爭工程係於100年12月30日簽立工程合約，契約內附有工程設計施工圖表、單價分析表、工程估價單、招標文件、標單、說明書、得標廠商投標文件、其他決標要項等件，而系爭工程開工日期為101年2月13日，預訂竣工日期為101年5月13日，實際竣工日期為101年10月22日，於102年3月13日開始驗收，兩造於101年10月22日終止系爭契約，有系爭契約及系爭工程結算驗收證明書在卷可稽（見本院卷第39-76頁、第136頁），且為兩造不爭執，堪以認定，可見原告於簽約當時即取得系爭工程之設計圖說、工程估價單等相關文件，衡諸常理，原告乃得標之施工廠商，於投標前應當已多次至施工地區查看、評估，且於得標後、簽約後對於施工地區之現況不可不知，倘若有原告主張之設計圖與現況明顯落差達10萬方土方，約1000萬元金費差距之情形，應當於現場勘驗時即可表明並製作成會議記錄，方核於常情。次查，兩造定於101年2月8日辦理施工前現場會勘，並於同年月14日招開施工前協調會，且於會議中附有系爭工程堰體土方計算表，再於翌日進行放樣現場測量作業，此有被告101 年2月6日台水北工二字第1016004000號、101年3月19日台水北工二字第1016009240號函暨會議記錄影本各1份、放樣現場測量作業照片影本8紙在卷可佐（見本院卷第143-152頁、第153-156頁），惟觀上開函文及會議記錄中，原告於現場會勘及會議中均未對系爭契約所附之相關資料，包含工程設計施工圖表有與現況明顯落差及土方明顯不足之情提出，且原告復未提出當時量測、比對之數據、記錄及照片等證明資料以實其說，故而，難認原告就主張被告提供之設計圖說高程與施工現場「深槽段」現況顯有不符，以致原告無法施作，而有可歸責於被告之終止契約事等節已盡其舉證之責。至原告聲請本院現場履勘，以證明施工現場「深槽段」刷深現況與被告所提供之設計圖說完全不符云云，然查，原告係於100年12月30日承攬系爭工程，且系爭工程施工期間為101年2月至5月間，當時施工現場「深槽段」刷深況狀是否與設計圖說完全不符，自應以當時量測、比對之數據、記錄及照片等資料為據，且系爭工程乃後村堰廢棄驗體處理工程，坐落於新北市鶯歌區河道上，施工期間距今已逾3年半，期間又經歷多次颱風，該河道之現況早已物換星移，縱使本院前往現場履勘，亦無從調查原告主張施工當時之刷深程度與設計圖完全不符云云是否如實，基上所述，原告聲請現場履勘一節，難認為必要，併此敘明。從而，原告上開主張，顯非有據。 ⒊再按系爭契約第7 條第1 款第1 目第1 點（條款順序按契約所引之用語，下同）約定：「1.除天災或事變等不可抗力外，乙方不得已任何理由要求延長履約期限。但非可歸責於乙方之事由，經甲方認可者，不在此限」。第7 條第2 款第1 目第1 點約定：「契約履約期間，有下列情形之一，且確實非可歸責於乙方，致影響進度網狀圖要徑做頁之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消失後7 日內通知甲方，並於45日內檢具事證，以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。....1.發生天災或事變等不可抗力之事故。」。第21條第13款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」（見本院卷第43、44、61頁）。由此可知，兩造約定系爭工程若因發生天災或事變等不可抗力之事故，致系爭工程全部暫停執行期間持續逾3 個月或累計逾6 個月者，原告或被告均得通知他方終止或解除契約，合先敘明。 ⒋查兩造就系爭工程招開多次協調會，分別於101年5月8日於新北市議員陳世榮服務處，達成各單位會議意見：「工程承包商溫永昆：後村堰廢棄堰體工程依自來水公司規劃進行拆除，爾後如遇民眾抗爭事件，請自來水公司協助處理。」等語；再於101年5月17日在立法委員楊瓊瓔國會辦公室進行協調會，達成會議紀錄結論：「一、旨揭工程進場施工，遭遇地方居民反對，要求工程辦理全拆，以致無法繼續施工，致與原設計工程計劃不符，該項工程先行報停工。二、另請自來水公司檢討計劃後，再辦理相關事宜。」等語，有上開新北市議員陳世榮服務處101年5月11日培字20120511-2號函暨系爭工程疑義案協調紀錄、立法委員楊瓊瓔國會辦公室101 年5月23日瓔國會字第1010523002號函暨系爭工程爭議協調會會議記錄影本各1份在卷可證（見本院卷第77至80頁、第 81至82頁），可見系爭工程於施工期間，屢遭到附近民眾抗議，原告人員因此表示依被告規劃進行拆除如遇民眾抗爭事件，請被告協助處理，嗣經民意代表介入，兩造於101年5月23日做成決議，因系爭工程遭遇地方居民反對，要求工程辦理全拆，以致無法繼續施工，兩造同意應先行停工並檢討後再行辦理相關事宜，甚為明確。再參被告於上開101年5月23日協調會後多次發函予原告，分別於101年6月29日發台水北工二字第10100050840號函文，函文主旨：「貴公司承包『後村堰廢棄堰體處理工程』，自101年5月3日起停工，同意備查，請查照。」等語；於101年9月4日發台水北工二字第 10100068430號函文，函文說明略以：「一、本工程因現地居民抗爭，經多次召開會議及現勘，本公司擬辦理拆除計畫變更，變更後可能僅拆除左岸堰體130公尺。二、如本工程僅辦理拆除作業，…，與原契約工項及總價均減少甚多且拆除計畫變更核定曠廢時日，請貴公司妥為評估是否續辦本工程。」等語；於101年9月20日發台水供字第1010032062號函文，該函文所附系爭工程施作計畫方式變更事宜101年9月11日會議紀錄，會議記錄內容第柒點結論第8項：「本案經與會單位計論已有初步共識，後續請北工處參酌各單位意見提出變更計畫，並備齊所需圖樣及說明書依程序辦理變更申請，俟經濟部審查核准後，據以施工。」等語，有上開函文影本在卷可稽（見本院卷第244頁、第83頁、第84至91頁）。故可知悉，系爭工程於101年5月3日停工之原因乃出因遭遇地方居民反對抗爭，要求工程辦理全拆，以致無法繼續施工，兩造故而同意應先行停工並檢討後再行辦理相關事宜，嗣經兩造與相關單位檢討後，被告於101年9月4日通知原告「因本工程辦理變更拆除計畫，請貴公司慎重考慮是否續辦本工程」等語，並於101年9月11日召開研商系爭工程工程施作計畫方式變更事宜會議，被告已同意參酌各單位意見提出變更計畫，並備齊所需圖樣及說明書依程序辦理變更申請，僅俟經部審查核准後，據以施工。 ⒌惟查原告收受上開101年9月4日通知及101年9月11日研商系爭工程工程施作計畫方式變更事宜會會議結論後，遂於101 年10月15日以程達工（北工）字第035號函文回覆被告其終止契約之決定，該函文主旨略以：「…，因工程現場與契約圖說差異甚大，業經貴處來函告知本公司該工程變更核定曠廢時日及101年9月11日會議結論，本工程變更需陳送經濟部核定後，方得進場施工，…，經本公司審慎評估後，惠請依據契約規定辦理終止契約。」等語；被告接獲原告前開終止契約之通知後，於101年10月22日函覆原告：「依據本公司於...需辦理變更拆除計畫。並依據契約第21條第13項規定(因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月...，契約之一方得通知他方終止或解除契約)同意貴公司解除契約」等語，有此等函文在卷可稽（見本院卷第92、93頁），可認被告前已告知原告系爭工程將辦理變更拆除計畫，請原告考量因拆除計畫變更核定曠廢時日，自行評估是否續辦系爭工程，原告評估後並以101年10 月15日之函文通知被告辦理終止契約，被告再於同年月22日函覆原告同意終止契約，故而，依據系爭工程停工之原因及兩造往來之函文可認系爭工程終止契約之原因，可認系爭工程終止契約之原因，應係因民眾抗爭所導致，造成系爭工程於101年5月3日起停工並進行檢討，而系爭工程停工已持續逾 3個月以上，並因變更計畫曠廢時日，經被告請原告評估是否續辦系爭工程，原告評估後通知被告辦理終止契約，是揆諸前開系爭契約之約定，顯然兩造係依據系爭契約第21條第13款之約定辦理終止契約，被告前開抗辯自屬有據。㈡、原告請求已施作原契約工項應付未付款，是否有理？ ⒈按系爭契約第21條第5款約定：「契約因政策變更，乙方依契約繼續履行反而不符不共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並與乙方協議補償乙方因此所生之損失。但不包含所失利益。」。同條第6款第2目約定：「依前述規定終止契約者，乙方於接獲甲方通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付；僅部分完成尚未能使用之履約標的，甲方得擇下列方式之一洽乙方為之：（二）停止製造、供應或施作。但給付乙方已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。」。同條第7款約定：「非因政策變更且非可歸責於乙方事由（例如但不限於不可抗力之事由所致）而有終止或解除契約必要者，準用前二款及第十四款規定。」。準此，系爭工程終止契約之原因如係不可歸責於兩造，原告與被告應協議補償原告因此所生之損失，或被告應給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。系爭工程因非可歸責於兩造之民眾抗爭事件導致停工連續逾3 個月及終止契約，是兩造係依系爭契約第21條第13款之約定辦理終止契約，業如前述，故而兩造應協議補償原告因此所生之損失，或被告應給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，合先敘明。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭工程有下列「已施作應付未付款之工項及款項」，總金額共計10,977,22 6元云云，為被告所否認，故自應由原告就此等工項、金額負舉證責任，茲析述如下： ①放樣4,126,352元：查系爭契約之工程估價單放樣數量為7,712m2，且經被告已結算該數量之費用一情，有系爭工程工程估價單、結算明細表影本各1份在卷可稽（見本院卷第64頁被面、第96頁），堪以認定。而原告主張施作數量為15,000 m2云云，固提出被告101年2月6日、101年3月19日函文、施工前協調會會議記錄、放樣測量成果及土方回填量計算、施工照片等件在卷（見本院卷第143至156頁），惟查上開資料僅得證明原告確有施作放樣，尚無法證明施作數量為15,000 m2，故原告請求增加施作放樣數量之金額4,126,352元，自非有據。 ②預拌混凝土簽約金1,320,000元：查原告主張有支出預拌混凝土簽約金1,320,000元云云，固提出預拌混凝土合約書暨預拌混凝土訂貨單影本在卷（見本院卷第171至174頁），然觀該合約書內容，並未有原告支付簽約金1,320,000元之相關記載，亦未有沒收簽約金之記載，原告復未提出已支付簽約金1,320,000元之證明，且再細究該合約書暨訂貨單上之約定，供貨廠商是依實際送貨數量每月向訂貨廠商請款乙次，並非先行支付簽約金1,3 20,000元後，再於每月依實際送貨後再行扣還，從而，原告主張應先支付簽約金1,320,000元云云，當屬疑義，難認預拌混凝土簽約金1,320,000元為原告因終止契約而生之損失，或為原告已發生之製造、供應或施作費用，故原告請求預拌混凝土簽約金1,320,000元，自非有據。 ③鋼筋簽約金2,060,000元：查原告主張有支出鋼筋簽約金2,060,000元云云，固據其提出鋼筋買賣契約書影本1份，並載有簽約後預付三成定金2, 060,100元一節在卷（見本院卷第175頁），惟原告並未提出確已支付該定金之證明，且依上開契約書有關交貨期限之約定：「自簽約日起三十日內，若無於上述期限內提貨完畢，本合約交貨期限即延長至提貨完畢止。」等語，而參原告所訂購之鋼筋為6號SD420W熱軋竹節鋼筋，並非特殊規格之鋼筋，縱然無法於系爭工程使用，尚可用於其他工程，交貨期限亦可延長至提貨完畢止，且該鋼筋買賣契約書復未見有沒收定金之相關約定，難認鋼筋簽約金2,060,0 00元為原告因終止契約而生之損失，或為原告已發生之製造、供應或施作費用，故原告本項請求，難認有據。 ④鋼索費15,750元：查原告主張有支出鋼索費15,750元云云，固據其提出鋼索費15,750元之統一發票影本1紙在卷可稽（見本院卷第176頁），惟觀該發票日期為101年10月，而系爭工程於101年5 月3日起已辦理停工，承如前述，則原告所提出鋼索費15,7 50元之統一發票是否為施作系爭工程之鋼索費，且是否確有該批鋼索等節，顯有疑義，且關於該等購買之鋼索目前存放地點究係何處，又該等鋼索是否為特殊製品而無法通用於其他工程，亦堪置疑，故而，原告本項請求，自非有據。 ⑤ 鋼索及加工費訂金50,000元：查原告主張支出鋼索及加工費訂金50,000元云云，固據其提出進榮鋼索五金行101年3月20日所開具鋼索數量與單價之估價單影本1份在卷（見本院卷第177頁），惟此僅係估價單而非發票或契約，且原告所訂購為984條28 mm×1.5m 之鋼索，並含兩端鋼索連結器之加工，依上開估價單之記載原告應於3個月內取貨，惟原告復未提出進榮鋼索五金行確實已完成全部鋼索加工之證明，則原告是否有向進榮鋼索五金行訂購鋼索與加工，以及原告是否確已支付定金等節，均有疑義。又原告另提出向進榮鋼索五金行購買一捲鋼索15,750元之101年10月統一發票影本1紙在卷（見本院卷第176頁），苟若原告已於101年3月20日向進榮鋼索五金行購買並付訂金，於當時應可請求進榮鋼索五金行交付部分數量之鋼索，而無須於之後又再向進榮鋼索五金行購買一捲鋼索，亦徵原告主張其於101年3月20日已支付訂金50, 000元予進榮鋼索五金行，更屬疑義。故原告本項請求，難認有據。 ⑥ 鋼筋、鐵材加工材料630,000元：查原告主張支出鋼筋、鐵材加工材料630,000元云云，固據其提出出鋼筋、鐵材加工材料費用630,000元統一發票影本 1紙在卷（見本院卷第178頁），惟觀上開發票日期為101年 10月，而系爭工程於101年5月3日起已辦理停工，承如前述，則原告提出統一發票所示之「鋼筋、鐵材加工材料630,000元」是否為施作系爭工程之鋼筋、鐵材加工材料費用一節，顯有疑義，且關於該批鋼筋、鐵材加工材料目前存放地點究係何處，又該批鋼筋、鐵材加工材料是否為特殊製品而無法通用於其他工程，亦堪置疑，故而，原告本項請求，自非有據。 ⑦ 營造綜合保險費45,000元：查原告主張支出營造綜合保險費45,000元等語，業據原告提出營造綜合保險費收據影本1紙在卷（見本院卷第179頁），可認原告確實於向明台產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，支出之保險費用為45,000元，堪認此為原告已發生之施作費用，被告自應補償原告，故原告請求營造綜合保險費45,000元，自屬有理。 ⑧ 合約印花稅36,420元：查原告主張支出合約印花稅36,420元等語，業據原告提出新北市政府稅捐稽徵處101年02月印花稅大額憑證應納稅額繳款書影本1紙在卷（見本院卷第180頁），可見原告確實於向新北市政府繳納印稅36,420元，此為原告已發生之施作費用，被告自應補償原告，故原告請求合約印花稅36,42 0元，應屬有理。 ⑨ 契約裝訂及折圖費1,680元：查原告主張支出契約裝訂及折圖費1,680元等語，業據原告提出吉立文具有限公司之統一發票影本1紙在卷（見本院卷第181頁），且按系爭契約第3條第12款約定：「契約正本2 份，甲方及乙方各執1份，副本陸份，計甲方陸份，計乙方零份分別執用。副本如有誤繕，以正本為準。正本並由雙方各依規定貼用印花稅票。」（見本院卷第40頁），可認系爭契約共有2份正本、6份副本，共計8份，是原告因契約裝訂及折圖支出1,680元乃原告已發生之施作費用，被告自應補償原告，故原告請求契約裝訂及折圖費1,680元，應屬有理。 ⑩ 停工期間工務所租用費280,000元：查原告主張停工期間工務所租用費280,000元云云，惟原告並未提出工務所租用費用之相關證明，且觀原告公司登記資料查詢表及系爭契約所示，原告公司地址為新北市鶯歌區，而系爭工程位於新北市樹林區、鶯歌區等情明確（見本院卷第18頁、第39頁），故而，原告是否有另行租用工務所之必要，即有疑義，故原告本件請求，難認有據。 ⑪ 停工期間人員派駐費1,512,000元：查原告主張系爭工程派駐三人，故請求自101年2月至10月之派駐費1,512,000元等語，業據原告提出溫永昆、溫建盟、劉進通等三人之勞工保險加保申報表與扣繳暨免扣繳憑單影本在卷（見本院卷第182至184頁），可認溫永昆、溫建盟、劉進通為原告之受僱人。又原告復提出系爭工程告示牌之照片及系爭工程會勘紀錄等件影本在卷（見本院卷第127頁、第199、211、219頁），可知系爭工程之工地負責人記載為劉進通，且溫永昆曾參與系爭工程會勘等相關會議，可認劉進通及溫永昆均確為系爭工程之派駐人員。至於溫建盟部分，則未據原告提出相關資料並敘明之以證明其與系爭工程之關連係，故而，尚難認定溫建盟為原告就系爭工程之派駐人員，故原告請求溫永昆之派駐費，難認有理。再者，系爭工程於101年2月13日開工，於101年5月3日起辦理停工，承如前述，而系爭工程停工後，原告是否仍有派駐人員之需要，未見原告加以舉證，則被告應補償之派駐費用，應為劉進通、溫建盟於101年2月13日開工至101年5月3日停工為止之派駐費，參劉進通、溫建盟上開月投保薪資均為18,780元，以整月計算劉進通、溫建盟之派駐費，即以3 個月計算共計112,680 元（計算式：18,780×3 ×2=112,680 ），故原告得請求被告補償之人員派駐費應為112,680 元，逾此部分難認有據，應非可採。 ⑫ 通訊費80,000元：查原告主張系爭工程每月之通訊費為10,000元，請求自101 年2月至101年10月共8個月之通訊費80,000元云云，為被告所否認，而原告亦未提出相關證明以實其說，故原告本項請求，難認有據。 ⑬ 施工會議人員出差費54,000元：查原告主張系爭工程每人每日之出差費為1,800元，請求自 101年2月至101年10月共30人日之出差費54,000元云云，為被告所否認，而原告亦未提出相關證明以實其說，故原告本項請求，難認有據。 ⑭ 品管費256,967元：查原告主張被告尚有品管費256,967元（264,329－7,362）未付云云。系爭契約之品管費為264,329元，其計算式為「施工費（項目）×0.7% +65,000元」，且經被告就原告已施作之工程項目結算品管費為7,362元等情，有系爭工程工程估價單、結算明細表等件影本在卷（見本院卷第66頁、第100頁）。因系爭工程業已終止，原告並未完成所有工程，自不得請求系爭契約所編列之全部品管費用，況且，原告前開請求已施作原契約工項應付未付款之項目，其中與工程品管有關之項目，即有可能支出品管費用之工程項目，均非有據，業如前述，故本件原告請求品管費256,967元，自屬無理。 ⑮ 營業稅522,725元：查被告應補償原告之項目、金額分別有營造綜合保險費45, 000元、合約印花稅36,420元、契約裝訂及折圖費1,680元、人員派駐費112,680元等情，業如前述。則因營造綜合保險費45,000元，僅為原告另行投保而支出之費用，並非由原告所提供，自不得再加計營業稅。另依系爭契約第3條第 12款約定：「契約正本2份，甲方及乙方各執1份，副本陸份，計甲方陸份，計乙方零份分別執用。副本如有誤繕，以正本為準。正本並由雙方各依規定貼用印花稅票。」等語（見本院卷第40頁）。則上開合約印花稅36,420元，為兩造各依規定貼用，原告亦不得再加計營業稅。從而，原告僅得請求契約裝訂及折圖費1,680元、人員派駐費112,68 0元，共計114,360元（計算式：1,680＋112,680＝114,360 元）之5%營業稅，即5,718元（計算式：114,360×5%＝5, 718元），是被告應給付原告營業稅5,718元，則逾此部分之主張，並非有據。 ⒊綜上，原告主張被告應給付之項目、金額有營造綜合保險費4 5,000元、合約印花稅36,420元、契約裝訂及折圖費1,680元、人員派駐費112,680元，營業稅5,718元，共計201,498元（計算式：45,000＋36,420＋1,680＋112,680＋5,718＝計201, 498元）。㈢、原告請求已施作契約外新增工項應付未付款，是否有理？ ⒈系爭工程因非可歸責於兩造之民眾抗爭事件導致停工連續逾3 個月及終止契約，是兩造係依系爭契約第21條第13款之約定辦理終止契約，故兩造應協議補償原告因此所生之損失，或被告應給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤，業如前述。則原告施作契約外新增工項，依系爭契約之約定，被告亦應補償原告因此所生之損失，或給付原告已發生之製造、供應或施作費用。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張系爭工程有下列「已施作契約外新增工項應付未付款之工程項目」，總金額共計182,434元云云，為被告所否認，故自應由原告就此等工項、金額負舉證責任，茲析述如下： ① 臨時用電線路輔助費44,647元、臨時用電申請及安裝費31,500元：查系爭工程所約定之臨時用電設備補助費為一式1,729元，且被告亦已結算給付1,729元，此有系爭契約工程估價單、結算明細表影本各1份在卷可稽（見本院卷第65頁背面、第100頁），可認被告已依系爭契約給付全部之臨時用電設備補助費，故原告自不得再另行請求臨時用電線路輔助費44,647元及臨時用電申請及安裝費31,500元。 ② 後村堰測量成果檢測費12,600元：查系爭契約之工程估價單放樣數量為7,712m2，被告已結算該數量之費用，此有系爭契約工程估價單、結算明細表影本各1份在卷可稽（見本院卷第64頁背面、第96頁），堪認被告已就原告施作放樣部分結算數量及支付工程款。而原告主張施作契約外新增工項之後村堰測量成果檢測費12,600元云云，固提出統一發票、施工照片、被告101年4月6日函文（見本院卷第189至194頁），惟觀上開資料，僅可證明原告有施作放樣工作，至於原告是否實際施作數量超過7, 712m2一節均無法證明，故原告本項請求亦難認有據，洵非可採。 ③ 高灘地及自行車道復舊費45,000元：查原告主張有施作高灘地及自行車道復舊，費用共45,000元等語，業據原告提出原告101年4月3予被告之日函文暨自行車步道費用明細表、施工便道設置圖、被告101年4月9日、同年月17日函文暨會議記錄、原告101年4月27 日予被告函文暨自行車步道費用明細表、現場施設詳圖、被告101年11月12日函文暨會勘紀錄、被告101年11月 22日函文暨會勘修正後記錄影本等件在卷（見本院卷第 220- 222頁），堪認非虛構。且觀兩造於101年11月7日就系爭工程進出道路接管現場會勘之會勘紀錄，第七點結論：「經會勘確認借用河濱公園及自行車範圍，均已完成復舊，新北市高灘地管理處同意接管。」等語（見本院卷第221頁），顯見原告確實已施作高灘地及自行車道復舊，為原告已發生之施作費用，被告自應給付相關費用，故原告請求高灘地及自行車道復舊費45,000元，應屬有理。 ④ 安全圍籬大門設置費20,000元、圍籬拆除復舊費20,000 元：按行政院公共工程委員會（下稱工程會）所發布之公共工程施工綱要規範實施要點第1點：「為整合劃一全國公共工程施工規範，提升工程品質，特訂定本要點。」、第2點：「凡適用政府採購法以辦理新興公共工程及各類房屋建築工程（以下簡稱工程）之規劃、設計、施工之機關、法人或團體（以下簡稱主辦機關）均適用本要點。」、第3點第1項：「主辦機關辦理工程應應用行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）所訂定之公共工程施工綱要規範（含完整版、精簡版綱要規範及有關標準化與資訊化措施，以下簡稱施工規範）。」，則工程會係為整合劃一全國公共工程施工規範，特訂定施工綱要規範，以供公共工程主辦機關依政府採購法辦理公共工程規劃、設計、施工之用，即為公共工程規劃、設計、施工所應遵循之規範。基此，參諸施工綱要規範第01564章施工圍籬第4.1節計量與計價之4.1.1：「施工圍籬以公尺計量，包括大門、拆除及清理。」，可知施工圍籬以公尺計量時，即包括大門之費用，以及括拆除及清理之費用，合先敘明。查系爭契約原編列之甲種安全圍籬數量為20公尺，而被告就系爭工程之甲種安全圍籬實暨結算數量為84公尺，此有系爭契約工程估價單、結算明細表影本各1份在卷可稽（見本院卷第65頁、第98頁），可認系爭契約就「甲種安全圍籬」之計價已包含「安全圍籬大門設置」、「圍籬拆除復舊費」等費用，且經被告就施作圍籬實際施作數量結算明確，故原告再就「安全圍籬大門設置」、「圍籬拆除復舊費」等項目另行額外請求費用，均屬無據，洵非可採。 ⑤ 營業稅8,687元：查原告得請求高灘地及自行車道復舊費45,000元，業如前述，是就營業稅部分，自得請求之營業稅為2,250元（45,000×5%）。 ⒊綜上，本件原告得請求被告給付之項目為高灘地及自行車道復舊費45,000元，營業稅2,250元，共計47,250元（45,000 ＋2,250）。㈣、原告請求應得利潤（總工程費7.65%），是否有理？系爭工程因民眾抗爭事件導致停工連續逾3個月，且依系爭契約第21條第13款之約定辦理終止契約，是系爭契約終止契約之原因，非可歸責於兩造，業如前述，故依系爭契約約定，兩造應協議補償原告因此所生之損失，或被告應給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。查系爭契約原編列之包商利潤及什費為2,785,668元，而被告對於原告就已發生施作之工程項目已結算「施工費（項目）為856,938元」、「包商利潤及什費為77,590元」、「營業稅為52,744元」等，並給付工程款含「包商利潤及什費」，此有系爭契約、系爭工程結算總表等件在卷可證（見本院卷第66頁、第94頁），可認被告已給付原告已發生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。而原告請求除上開已給付之包商利潤及什費外，被告應再給付利潤2,785,668元，含營業稅139,283元後，共計2,924,951元云云，然此部分利潤均非原告已發生、施作之利潤，揆諸前開說明，原告自不得再額外請求系爭契約終止後之所失利益，故原告本項請求不應准許。六、綜上所述，原告主張系爭契約係因可歸責於被告事由而終止契約，被告應賠償原告給付不能之損害賠償云云，均非可採。系爭契約係因民眾抗爭事件導致停工連續逾3個月，且依系爭契約第21條第13款之約定辦理終止契約，非可歸責於被告之事由所致。從而，原告依據系爭契約之法律關係，訴請被告給付工程款248,748 元（計算式：201,498+47250=248,748 ），及自103 年11月27日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，非有理由，應予駁回。七、按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：(1)法院應依職權調查之事項。(2)該事項不甚延滯訴訟者。(3)因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。(4)依其他情形顯失公平者。前項第3款事由應釋明之，民事訴訟法第276條第1、2項定有明文。又按違背書狀先行程序規定，而未說明理由者，將生失權效果，此觀民事訴訟法第268 條之2 第1 、2 項、第276 條之規定自明。查本件訴訟於103 年10月22日起訴，經兩造書狀先行程序，並於104 年4 月22日、104 年6 月10日進行言詞辯論程序並整理本件爭點在卷（見本院卷115-116 、123-124 頁），又經本院於104 年8 月28日通知原告於文到7 日內就調查證據事項表示意見到院，再經本院於104 年10月21日發文通知兩造如有書狀限期提出，均經原告分別於104 年9 月1 日、104 年10月23日收受前開函文在卷明確（見本院卷第250 頁、第264 頁）。而原告遲於104 年12月1 日始具狀聲請調查證據，即至系爭堰體現場履勘，及聲請傳喚證人陳振豐、溫永昆、馬紹俊證明兩造於104 年6 月25日已達成和解云云（見本院卷第272 頁正反面），此均核屬新攻防方法及新的爭點，因前開事項非屬本院應依職權調查之事項，且原告於先前2 次言詞辯論程序及本院發函請其確認調查證據事項及新書狀時，均未提出該等證據調查及主張，逾期遲至104 年12月1 日始提出聲請，又復未指明有依民事訴訟法第276 條除外規定之情形，更未釋明有不可歸責之事由，且本件無顯失公平情形，並為被告所反對調查，本院如再為調查審理，將致本件訴訟延滯，影響被告攻擊防禦之權利，是揆諸上揭規定，原告此部分調查證據之主張，自難准許。況本院前往現場履勘，亦無從調查原告主張施工當時之刷深程度與設計圖完全不符云云是否如實，原告聲請現場履勘一節，尚無必要，業如前述。本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。八、本件原告勝訴部分，係屬所命給付之金額屬未逾50萬元之判決，應依職權宣告假執行，並依被告聲請定相當擔保宣告免為假執行。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。九、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中華民國 105 年 1 月 15 日民事第二庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 1 月 19 日書記官王嘉蓉

臺灣新北地方法院103年度建字第193號

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