臺灣新北地方法院103年度建字第199號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 104 年 10 月 08 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　103年度建字第199號原　　　告
即反訴被告　百盛鑫工程股份有限公司
法定代理人　陳韋志
訴訟代理人　蔡宜真律師
被　　　告
即反訴原告　文隆空調機電工程股份有限公司
法定代理人　周志堅
訴訟代理人　林正良
劉上賢
李明郎
上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年9 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾玖萬零玖佰叁拾肆元，及自民國一百零三年十二月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾玖萬零玖佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、本訴部分：
一、原告主張：
㈠、原告向被告承攬施作「新北市板橋區國民運動中心新建工程」之電氣、給排水及消防工程（以下簡稱系爭工程），兩造於民國102 年11月7 日簽訂工程契約（以下簡稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）1200萬元。系爭工程施工期間，被告追加工程，並要求原告代叫點工，約定追加工程款及代叫點工報酬之付款方式均依系爭契約約定計價。然被告遲未給付追加工程款及點工報酬，原告於103 年8 月15日以13004 涵字第000000000 號函催告被告應給付上開款項，兩造旋於103 年8 月26日召開會議，會議紀錄記載：10天內議價追加工程款及點工報酬，被告如未依約給付款項，原告有權終止系爭契約等語。然該次會議後，被告仍拒不給付積欠之追加工程款及點工報酬，原告已於103 年9 月19日以桃園慈文郵局第1402號存證信函終止系爭契約。
㈡、被告積欠之款項分述如下（均含百分之5 稅金）：
⒈103 年9 月份工程款194 萬9010元：
依系爭契約第6 條第1 項約定：每月25日前依實際完成進度百分之100 ，照付款比例計價；次月15日領款等語。原告已將103 年9 月份之第11期工程款請款單交與被告，然被告迄今仍未給付此部分工程款194 萬9010元。
⒉追加工程款31萬4475元：
原告已完成103 年1 月8 日工程聯絡單所附報價單記載之追加工程項目，包含「汰換配電盤工程」、「B1F －B3F 裝設盲蓋板」、「大門口增設門口機」、「垃圾管道間各樓層增設警示燈」、「整理工區臨時燈盤」、「配合現場臨時電盤移位」、「增設各樓層臨時照明」之工作項目，亦經被告於103 年8 月21日回函確認原告有施作及完成議價，共計追加工程款為31萬4475元。
⒊點工報酬16萬5270元：
原告已完成原告103 年8 月15日13004 涵字第000000000 號函所附計價單與報價單記載之工作內容，「1F－2F污水變更追加工程」之點工報酬為6 萬7620元、「2F消防平面幹管變更入徑」之點工報酬為1 萬2600元、「B1－B3復壁排水阻塞修改工程」之點工報酬為8 萬5050元，合計16萬5270元，業經被告於103 年8 月21日回函確認原告有施作及完成議價，亦由證人即訴外人遠大工程行之實際負責人黃文彬證稱確有施作完成。
⒋增設工程款7 萬5936元：
依原告103 年9 月1 日備忘錄所附報價單記載之工作內容，原告已施作1 個樓層之「消防電磁閥及手動開關管路增設工程」，故增設工程款為7 萬5936元，此亦由證人即原告之員工林閎寬證稱確有施作完成。
⒌被告於系爭工程施工期間無端惡意扣款10萬6593元：
被告於施工期間常無端扣款，原告曾於103 年7 月25日向被告請款71萬1900元，被告僅給付66萬2400元，逕行扣款4 萬9500元，其後亦逕行扣款5 萬7093元，共計10萬6593元。原告雖於103 年8 月15日以103 隆字第208 號函表示異議，被告僅回函表示待釐清爭議後再發還，然迄今仍未發還。
㈢、被告辯稱：原告未於期限內完成系爭工程，被告自無當期給付工程款之義務云云。然依證人即訴外人哩奇特氏工程有限公司（以下簡稱哩奇特氏公司）之負責人李魁元、證人林閎寬之證述內容可知，原告已施作完成系爭工程，原告之請求應屬有理。被告辯稱：其已代原告向遠大工程行及哩奇特氏公司給付原告積欠之工程款，然非原告要求被告代付，被告自不得請求原告返還，亦無抵銷之事由。被告辯稱：原告未施作消防電磁閥及手動開關管路增設工程，所提出之施工照片亦未經被告會勘確認，無法認定確為系爭工程之照片，更無法認定係原告施作云云。然依證人林閎寬之證述內容可知，原告確有施作完成，且已通知監造單位及被告前來查驗，惟被告要求林閎寬直接拍照，再將資料交與被告。被告故意不配合查驗，依民法第101 條規定，應視為付款條件已成就。被告辯稱：原告未依103 年8 月26日會議紀錄，每日應派工至少10人，消防工程部分，施工人數僅6 人，給排水工程及電氣工程部分，原告皆無出工云云。然依103 年8 月29日會議紀錄第5 點載明「給排水人力由瑞助掌控」等語，故原告派2 人至現場，並要求下包遠大工程行及哩奇特氏公司分別派工6 人及5 人，合計13人，被告所辯與事實不符，亦與103 年8 月29日會議紀錄之內容相悖。被告辯稱：其已給付工程款689 萬2410元，且103 年8 月份之工程款41萬760 元有包含點工報酬16萬5270元云云。然觀之103 年8 月份之請款單累計計價667 萬5060元，103 年6 月份之點工報酬21萬7350元，合計即為被告所稱已給付之工程款689 萬2410元，顯不包含本件訴訟所請求之點工報酬，被告應舉證其已給付點工報酬。
㈣、為此，爰依民法第490 條規定、系爭契約之法律關係提起本訴，請求被告如數給付等情。並聲明：
⒈被告應給付原告261 萬1284元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、依民法第505 條第1 項規定及系爭契約第6 條約定，原告承攬系爭工程，工程款於原告每月施工完成後，經被告會勘同意計價1 次。故原告請求103 年9 月份之工程款194 萬9010元，實際應為103 年8 月26日至103 年9 月25日之工程款。然原告承攬期間做輟無常，遲延完工，兩造曾於103 年7 月30日召開工務會議，原告之工程人員林閎寬、黃裕文承諾將依約如期完工，然期限屆至仍未完成，經被告以103 年8 月25日103 隆字第215 號函通知原告系爭工程已逾期且未完成。原告既未於期限內完成系爭工程，被告自無當期給付工程款之義務。又原告出工人數不足，導致無法完成工程進度，原告之工程人員林閎寬及黃裕文於103 年8 月26日會議中，承諾每日至少派工10人進場施作。然會議翌日，原告消防工程部分僅出工6 人，給排水工程及電氣工程部分皆無出工，不符原告每日至少派工10人之承諾。經被告以103 年8 月27日隆字第218 號函通知原告，除應立即派足每日現場施工人數10人以上外，並應補足103 年8 月27日未達10人以上之施工進度，然原告仍無法依約補派施工人員。是以原告雖請求103 年9 月份之工程款，然該月份原告施工人數既已明顯不足而無法如期完成工作，故原告之請求應屬無理。況原告提出之施工照片未經被告會勘確認，無法認定確係系爭工程之照片，更無法認定係原告施作（實係被告自行施作及僱用臨時工人施作）。
㈡、原告承攬系爭工程後，再將其中消防工程、電氣工程分別轉包遠大工程行及哩奇特氏公司承攬，原告則施作給排水工程。然原告承攬期間做輟無常，非但未完成給排水工程，亦積欠遠大工程行及哩奇特氏工程公司已完成之消防工程款及電氣工程款。原告因未完成當期給排水工程而無法請領當期工程款，又未給付遠大工程行及哩奇特氏公司之工程款，遂於103 年9 月18日單方面停止派工進場施作，導致系爭工程無法按期完工，就其造成之損害，被告已持原告簽發之120 萬元本票向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定（即該院103 年度司票字第6691號），目前亦經臺灣臺北地方法院以103 年度司執字第153600號強制執行在案。原告自103 年9 月18日無預警片面停止派工進場施作後，被告基於維護商譽、減少工程紛擾及工期壓力，使電氣工程、給排水工程及消防工程能繼續施作，緊急協調直接委請遠大工程行及哩奇特氏公司繼續施作消防工程及電氣工程，另由訴外人峻晟工程行承攬施作給排水工程。其後並由被告代替原告，直接給付遠大工程行消防工程款30萬元，給付哩奇特氏公司電氣工程款39萬2024元，合計69萬2024元。被告就原告承攬之消防工程及電氣工程，已代為清償原告應給付之工程款69萬2024元，故原告此部分工程款已無請求權。原告於103 年9 月18日表示不再派工進場施作，然原告提出之施工照片顯示之日期為103 年9 月23日，已逾原告停止派工日期，且施工照片均為消防工程及電氣工程項目，縱有完成亦係由遠大工程行及哩奇特氏公司所為。原告請求103 年9 月份之工程款194 萬9010元，扣除由被告給付之消防工程款及電氣工程款後為125 萬6986元【計算式：0000000 －692024＝0000000 】，如剩餘工程款屬原告應施作給排水工程之工程款，原告亦未施作，故原告之請求應屬無理。
㈢、證人黃文彬雖證稱遠大工程行對原告尚有7 、80萬元工程款得請求云云。然遠大工程行所承攬之消防工程，縱使103 年9 月份之工程款已全數完工，金額上限僅66萬6400元，並非7 、80萬元。況證人黃文彬證稱「有的有做有的沒做」等語，足見其證詞與事實不符。被告係於原告停止派工施作系爭工程後，緊急協調遠大工程行續行施作。遠大工程行表示原告未給付工程款，希望被告能協助處理原告積欠之工程款，故被告代替原告將應付之工程款，直接給付遠大工程行30萬元。是以遠大工程行與原告承攬關係存續中，尚得向原告請求之工程款為30萬元，並非7 、80萬元。再依被告與遠大工程行簽訂之工程承攬確認單第1 點約定：「乙方願依與百盛鑫工程股份有限公司之承攬合約金額及施作範圍，延續與甲方繼續承攬。」等語，足見遠大工程行原向原告承攬消防工程時，已向原告請款79萬8788元，嗣遠大工程行與被告成立承攬關係後，被告向遠大工程行給付工程款為39萬7463元，加上被告代替原告將其應給付之工程款，直接給付遠大工程行30萬元，合計149 萬6251元，接近遠大工程行向原告承攬之總價150 萬元，故證人黃文彬之證述無法區分39萬7463元係被告基於定作人身分所負之付款義務，另30萬元係證人黃文彬於103 年10月9 日向被告表示尚有30萬元工程款得向原告請求，並請被告協助代為給付。原告主張被告代替其向遠大工程行及哩奇特氏工程有限公司之清償不得抵銷，並非正確。
㈣、原告雖請求被告給付追加工程款、點工報酬云云。然被告給付103 年8 月份工程款共計41萬760 元，已包含點工報酬16萬5270元，且原告已施作（含追加工程）部分，被告已給付11期工程款，共計689 萬2410元，原告請求追加工程款、點工報酬均無理由。又原告請求被告給付增設工程款7 萬5936元。然兩造議價後，原告並未進行施工，自103 年9 月18日起即單方面終止系爭契約，並表示不再派工進場施作，其所提供之照片亦未經被告會勘確認（實係被告自行施作及僱用臨時工人施作）。況消防電磁閥及手動開關管路增設工程，1 個樓層應施作32組，然原告提供之請款照片並未顯示32組數量，故縱認消防電磁閥及手動開關管路增設工程確係原告施作，亦未如數完成。證人林閎寬雖證稱其有約監造單位來查驗，惟監造單位僅能確認工程項目是否已完成，然無法分辨究係何人施作，且證人林閎寬亦未明確指出監造單位係何人，難認屬實。
㈤、依系爭契約第10條第5 項約定：「乙方不得以追加工程尚未與甲方議價完成，拒不施作。」等語，故被告於103 年9 月17日以103 隆字第246 號函告知原告勿藉故要求追加工程款未完成議價而停止施工，更於103 年9 月22日以隆字第249
號函告知原告因未先完成103 年8 月份之施工進度，被告始暫停給付該月未完成工作之工程款，並未違約，原告應補足未完成之施工部分，始符付款條件，原告如欲終止系爭契約需以有可歸責於被告之事由為終止要件，因報酬後付，應先由原告完成每月工程進度始有工程款請求權，原告既未完成每月工程進度，當無工程款請求權，未為付款非可歸責於被告，終止系爭契約之要件尚未該當等語。縱如原告主張被告未給付工程款，原告應對被告提起訴訟，亦非終止系爭契約，然原告仍執意終止且不再派工，已構成債務不履行在先等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其承攬施作被告之系爭工程，於102 年11月7 日簽訂系爭契約，總價為1200萬元，被告已給付689 萬2410元工程款，並扣款10萬6953元之事實，業據提出系爭契約1 份附卷為憑（見本院卷一第4 至10頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第182 頁），自堪信屬實。
四、按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，民法第490 條、第505 條分別定有明文。次按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第227 條規定自明（最高法院28年上字第1920號判例意旨參照）。原告主張103 年9 月份工程款為194 萬9010元、追加工程款為31萬4475元、點工報酬16萬5270元、增設工程款7 萬5936元、扣款10萬6593元應予返還，共計261 萬1284元，應由被告給付等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。本院判斷如下：
㈠、103 年9 月份工程款部分：
原告主張系爭契約之103 年9 月份工程款為194 萬9010元一節，業據提出103 年9 月25日第11期請款單1 份、照片166
張附卷為證（見本院卷一第24至37頁、本院卷二第11至29頁）。被告則辯稱原告施作內容未經查驗，係被告自行或僱工施作，且被告已代原告給付工程款與遠大工程行與哩奇特氏公司等語。經查：
⒈證人即哩奇特氏公司負責人李魁元於本院104 年7 月6 日言詞辯論期日結證稱：「【問：（提示原證5 ）原證5 是原告向被告的請款單，哪一些部分是哩奇特氏公司施作的？】第一大項第4 小點到第10小點，第二大項第3 小點到第10小點、第13小點到第20小點、第23小點到第29小點，第五大項、第七大項、第八大項、第九大項。」、「【問：第二大項第3 小點到第10小點這些工程項目是否完成？】基本上是已經完成了。」、「【問：第二大項第13小點到第20小點這些工程是否完成？】有。」、「【問：第二大項第23小點到第29小點這些工程是否完成？】23到27應該都有一些有做，但沒有完全做完，做局部而已。」、「【問：本期計價所載之百分之事不是你所述有一些有做的進度？】對，基本上應該是差不多…。」、「【問：原證5 第二大項第13小點到第20小點有施作部分，既然是有做就可以向原告請款，金額若干？】當初最後1 期哩奇特氏公司跟原告計價金額為30幾萬元。」、「【問：（提示被證9 ）103 年11月3 日有無到被告公司？】有，有去講說如果原告在放款日期沒有放款的話，希望被告能代為放款。」、「【問：金額是否為被證九39萬2024元？】是。」、「【問：最後1 期款項39萬2024元，原告是否有給付給哩奇特氏公司？】沒有。」、「【問：最後由誰給付？】開會時有說原告沒有給付的話，被告會先出，最後被告有代墊。」等語（見本院卷二第5 至6 頁）。
⒉證人即遠大工程行實際負責人黃文彬於本院104 年8 月6 日言詞辯論期日結證稱：「【問：（提示原證5 請款單第3 頁）請確認編號四消防工程103 年9 月25日是否已經施作完成？】我是跟原告承攬，上面列的部分我已經做好，器具安裝部分有的還沒有安裝好，現場因為營造的關係消防箱器具有的沒有辦法安裝。」、「【問：器具安裝從編號12到20，可否指出哪幾樓沒有安裝？】3 樓、4 樓、1 樓、地下1 樓，有的有做有的沒做，不是全部都沒做。」、「【問：（提示被證9 第1 頁）證人剛剛說還有7 、80萬元可以請領，但是在103 年10月9 日跟被告簽切結書，切結書內容是說證人還可以向原告請求已完工得請領的工程款30萬元，這30萬元是否你向原告全部及最後1 次可以請款的金額？】不是最後1
次。」、「【問：針對完成的定義，因工程需會同監造查驗，原告到103 年9 月25日所提的請款單，計的請款單是滿的，顯然與你剛所述是否有出入？】這部分就是我剛剛所述有些消防箱沒有做的部分，這部分是你要跟原告請款的問題，怎麼會問我。」等語（見本院卷二第36至38頁）。
⒊綜觀上開證人之證述內容可知，上開請款單「本期計價」欄所列之第二大項「電器工程」部分，原告轉包哩奇特氏公司確有施作之項目為編號3 至9 、13、17至20、23、25至27之工作項目應予計價（編號10、14、15、16、21、22、24、28、29之工作項目未列金額與完工百分比，編號1 、2 、11、12之工作項目未據證人李魁元證稱有施作）；第四大項「消防工程」部分，原告轉包遠大工程行確有施作之項目為編號1 至8 、10至13、16、19、20之工作項目應予計價（編號9
之工作項目未列金額與完工百分比，編號14、15、17、18之工作項目未據證人黃文彬證稱有施作）。至於上開請款單「本期計價」欄所列之第一大項「結構體工程」、第五大項「消防檢查通過」、第六大項「送水」、第七大項「送電」、第八大項「初驗完成」、第九大項「複驗完成」部分，均未列金額與完工百分比；第三大項「給排水工程」部分，為原告自行施作，僅編號1 之工作項目列有金額與完工百分比，惟未據原告舉證證明確有施作，自應不予計價。又證人林閎寬雖於本院104 年7 月6 日言詞辯論期日結證稱：「【問：（提示原證5 ）本期計價部分是否均完工？】有。都是依照協力廠商提供給我們做計價。」等語（見本院卷二第7 頁反面）。惟上開請款單之工作項目累計數10項，殊難想像證人林閎寬在短短幾秒翻閱後即可確認，且證人林閎寬為原告之員工，不無附和原告之可能，故其證述內容不足以作為有利於原告之認定。被告雖辯稱部分工作為其自行或僱工施作云云，未舉證以實其說，所辯自難採信。
⒋另被告抗辯其已代原告給付哩奇特氏公司、遠大工程行之工程款分別為39萬2024元、30萬元等節，業據提出切結書、支票各2 紙附卷為憑（見本院卷一第186 至189 頁），與證人李魁元、黃文彬之上開證述情節互核大致相符，堪予採信。準此，上開應予計價項目之工程款總和加計百分之5 之稅金後，應再扣除39萬2024元、30萬元。故原告依上開請款單得向被告請求103 年9 月份之工程款應為62萬1946元【計算式：（60000 ＋24000 ＋24000 ＋24000 ＋60000 ＋36000 ＋24000 ＋24000 ＋12000 ＋24000 ＋36000 ＋180000＋4800＋3000＋30000 ＋60000 ＋24000 ＋24000 ＋28000 ＋24000 ＋24000 ＋24000 ＋60000 ＋60000 ＋180000＋120000＋12000 ＋12000 ＋9600＋12000 ＋12000 ）×1.05－392024
－300000＝621946】。
㈡、追加工程款部分：
原告主張其已施作完成「汰換配電盤工程」、「B1F －B3F
裝設盲蓋板」、「大門口增設門口機」、「垃圾管道間各樓層增設警示燈」、「整理工區臨時燈盤」、「配合現場臨時電盤移位」、「增設各樓層臨時照明」等追加工作項目，追加工程款為31萬4475元等情，業據提出原告103 年1 月8 日工程聯絡單1 份（含報價單1 紙、照片8 張）在卷可稽（見本院卷一第38至40頁）。被告則辯稱追加工程款31萬4475元已包含於被告給付原告11期工程款共計689 萬2410元中等語，並提出支票24紙附卷為證（見本院卷一第106 至111 頁）。經查，被告係以債務清償為抗辯，且上開103 年1 月8 日工程聯絡單及所附報價單之下方空白處，均經被告蓋用圓戳章，難謂被告毫無所悉，且被告未為任何保留或爭執之註記，復經證人李魁元於本院104 年7 月6 日言詞辯論期日結證稱：上開報價單所載追加工程項目均由哩奇特氏公司施作完等語明確（見本院卷二第5 頁），堪認原告主張其施作上開追加工程及追加工程款數額，均非無可信，揆諸前揭說明，被告抗辯已清償上開追加工程款共計31萬4475元，自應由被告舉證以實其說。然被告所提出之24紙支票，充其量僅能證明其曾給付原告689 萬2410元工程款之事實，至於清償之內容是否包含上開追加工程，則無從得知，確非無疑，難謂被告已善盡其舉證之責。是以被告辯稱已清償上開追加工程之款項，要非可採。原告請求被告給付追加工程款31萬4475元，堪認有據，應予准許。
㈢、點工報酬部分：
原告主張其已施作完成「1F－2F污水變更追加工程」、「2
樓消防平面幹管變更入徑」、「B1－B3復壁排水阻塞修改工程」之工作項目，請求派工之點工報酬分別為6 萬7620元、1 萬2600元、8 萬5050元，合計16萬5270元等情，業據提出原告103 年8 月15日13004 涵字第000000000 號函（含統一發票、支票各1 紙、報價單、計價單各2 紙、簽認單3 紙）、被告103 年8 月21日103 隆字第208 號函各1 份附卷為憑（見本院卷一第11至18頁、第41至42頁）。被告則辯稱其已給付103 年8 月份之工程款共計41萬760 元，包含原告所請求之上開點工報酬等語，並提出支票2 紙存卷可考（見本院卷一第105 頁）。經查，被告係以債務清償為抗辯，而未爭執原告已完成上開3 項工作項目及點工報酬數額，且觀之被告103 年8 月21日103 隆字第208 號函說明欄二記載「有關貴公司函示（按：即原告103 年8 月15日13004 涵字第000000000 號函）所提第二及第三項（按：即上開3 項工程），已於103 年8 月7 日與貴公司林副總議價完成，並於103 年8 月8 日開立採購及計價單送交本公司採購及審議程序…。」等語（見本院卷一第41頁），亦未否認原告已施作完成，揆諸前揭說明，被告抗辯已清償上開3 項點工報酬共計16萬5270元，自應由被告舉證以實其說。然被告僅提出2 紙支票為證，且該2 紙支票係包含於前述被告給付689 萬2410元工程款之24張支票內（見本院卷一第105 、111 頁），充其量僅能證明被告曾付款之事實。至該2 紙支票究係給付何項工作項目，則無從得知，是否包含原告所主張之上開「1F－2F污水變更追加工程」、「2 樓消防平面幹管變更入徑」、「B1－B3復壁排水阻塞修改工程」等工作，尚非無疑，難謂被告已善盡其舉證之責。是以被告辯稱已清償上開3 項工作之點工報酬，要非可採。原告請求被告給付上開3 項工作之點工報酬16萬5270元，堪認有據，應予准許。
㈣、增設工程款部分：
原告主張已施作1 個樓層之消防電磁閥及手動開關管路增設工程，依103 年9 月1 日報價單所載之工程款22萬7808元係3 個樓層之數額，故得請求7 萬5936元等情，業據提出原告103 年9 月1 日備忘錄1 份（含詳細價目表、施工協力商介面表、報價單各1 紙）、照片6 張附卷為憑（見本院卷一第43至46頁、第48頁），然為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查，上開103 年9 月1 日報價單所載增設工程中，「電磁閥管路工程」與「手動開關管路配置工程」之工作項目均係以「組」數作為計價單位，且數量均高達96組，「五金另件」之工作項目則是「一式」計價（見本院卷一第45頁）。然原告所提出之上開備忘錄內容，充其量僅是其訴訟外之陳述，尚不足以佐證其主張屬實。至於上開照片，既無法證明施作地點，亦無法證明施作數量，亦難遽以認定其主張可採。證人即原告之員工林閎寬固曾於本院104 年7 月6 日言詞辯論期日結證稱：「【問：（提示原證8 第3 頁報價單）報價單上有3 個工程項目，是否有實際施作完成？】對。」、「【問：…是否有被告現場人員查驗的照片？】沒有，但是我們有自主查驗，並有約監造來查驗，有紙本資料。」等語（見本院卷二第7 頁反面）。惟原告主張其係施作1 個樓層之增設工程數量，而僅請求報價單所載工程款數額22萬7808元之3 分之1 ，證人林閎寬竟證稱原告已將報價單所載之工程項目均施作完成，顯然已有矛盾，證人林閎寬所稱有通知監造單位查驗一事，亦無其他證據資料可資佐證，更遑論證人林閎寬為原告之員工，曾就上開103 年9 月份工程款部分作證時附和原告之說詞（詳前述），其證言之憑信性自屬較低，要非可採。準此，依原告所提出之證據資料，尚不足以證明已施作完成1 個樓層之消防電磁閥及手動開關管路增設工程一事，其請求被告給付增設工程款7 萬5936元，難認有理，不能准許。
㈤、扣款返還部分：
原告主張被告曾對其扣款10萬6593元之事實，業據提出被告103 年8 月21日103 隆字第208 號函、原告請款單各1 份、統一發票、扣款明細表各1 紙、支票2 紙在卷可稽（見本院卷一第41至42頁、第52至57頁），並為被告所不爭執（見本院卷一第182 頁），當屬可信。惟查，被告至今均未說明扣款之原因為何，遑論亦未舉證以實其說，自難認被告所為之扣款有所憑據。故原告請求被告給付遭扣留原屬工程款之10萬6593元，當屬有理，應予准許。
㈥、準此，依原告所提出之103 年9 月25日第11期請款單，前期計價共計667 萬5060元（見本院卷一第28頁），而原告得請求之103 年9 月份工程款62萬1946元、追加工程款31萬4475元、點工報酬16萬5270元、扣款返還10萬6593元，業如前述。又被告已給付原告689 萬2410元之工程款，亦為兩造所不爭執。從而，原告得請求金額應為99萬934 元【計算式：0000000 ＋621946＋314475＋165270＋106593－0000000 ＝990934】。
五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張自起訴狀繕本送達被告翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原告依民法第490 條規定、系爭契約之法律關係，請求被告給付99萬934 元，及自103 年12月13日（起訴狀繕本係於103 年12月12日送達被告，有本院卷一第72頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開金額範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
乙、反訴部分：
壹、程序方面：
一、按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件反訴被告起訴主張反訴原告應給付工程款、追加工程款、點工報酬、增設工程款及反訴原告先前未給付之扣款，合計261 萬1284元。反訴原告則辯稱反訴被告未完成工作，反訴原告自無給付義務，反訴被告終止系爭契約不合法等語，並據以提起反訴，請求反訴被告應負給付不能之債務不履行損害賠償責任。經核反訴原告於本訴所為之防禦方法，與其反訴標的之法律關係相同，均係植基於反訴被告是否完成承攬工作，在法律上、事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴原告提起本件反訴，核與民事訴訟法第259 條、第260 條規定要無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款、第2 項分別定有明文。本件反訴原告提起反訴原反訴聲明係：反訴被告應給付反訴原告71萬1905元，及自103 年9 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第116 頁）。嗣於104 年3 月4 日具狀追加第2 項反訴聲明為：反訴被告應給付反訴原告231 萬8473元，及自103 年9 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷一第134 頁）。另於本院104 年9 月17日言詞辯論期日變更反訴聲明之利息起算日均為104 年9 月22日（見本院卷二第63頁）。反訴被告對於反訴原告所為上開訴之追加及變更均無異議（見本院卷一第142 頁反面、本院卷二第63頁），合於前揭法條規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、反訴原告主張：
㈠、反訴被告終止系爭契約並不合法，且反訴被告未完成系爭工程，更自103 年9 月18日起停止派工進場施作，故反訴原告另行洽請遠大工程行及哩奇特氏公司，接續反訴被告未完成之消防工程、電氣工程，支出工程費用共計282 萬6573元。另反訴原告支出材料費用88萬7375元，供接續之第三人施作，而依系爭契約第15條第1 項約定，此部分材料費用原應由反訴被告所支出。又反訴原告係與訴外人瑞助營造股份有限公司（以下簡稱瑞助公司）共同承攬「新北市板橋國民運動中心新建工程」，瑞助公司負責土木鋼筋建築工程，反訴原告負責水電工程，並將系爭工程發包反訴被告承攬。然反訴被告承攬期間做輟無常，遲延完工，導致系爭工程無法按每月進度配合土木鋼筋建築工程，經瑞助公司以103 年5 月29日瑞板字第944 號及103 年7 月28日瑞板字第1025號工程備忘錄，催告反訴原告儘速派工施作，如仍未派工施工，瑞助公司將代為僱工施作，費用由反訴原告負擔。然實際施工之反訴被告仍無法完成每月之水電工程進度，瑞助公司因而代其完成遲延之系爭工程，並對反訴原告扣款270 萬5547元。反訴被告承攬系爭工程之總價為1260萬元，反訴原告已給付689 萬2410元，如反訴被告繼續施工完成，尚可請求570 萬7590元【計算式：00000000－0000000 ＝0000000 】。然反訴被告未依債之本旨完成工作，造成反訴原告增加支出71萬1905元之費用【計算式：（0000000 ＋887375＋0000000 ）－0000000 ＝711905】，致反訴原告受有損害。又反訴被告未完成承攬工作，且停止派工進場施作，故反訴原告另行洽請峻晟工程行接續反訴被告未完成之給排水工程及弱電工程，共計支出231 萬8473元，亦為反訴原告之損害。故反訴原告之損害總計303 萬378 元【計算式：711905＋0000000 ＝0000000 】。
㈡、反訴被告雖辯稱：反訴原告已與哩奇特氏公司簽約，由哩奇特氏公司施作電氣工程部分，反訴原告再與峻晟工程行簽訂契約，顯有重複云云。然依系爭契約所附之板橋運動中心施工協力商施工界面表所載，反訴被告應施作電氣工程之項目與範圍共10項，然反訴被告未將電氣工程施工項目與範圍全數分包哩奇特氏公司，僅分包9 項，故反訴原告始將反訴被告應施作未分包之電氣工程部分，另行洽請峻晟工程行，接續反訴被告未完成（未分包）之電氣工程項目。故反訴原告並未將同一施工項目及範圍，重複洽請哩奇特氏公司及峻晟工程行施作。
㈢、為此，爰依民法第226 條規定、系爭契約之法律關係提起反訴，請求被告如數給付等情，並聲明：
⒈反訴被告應給付反訴原告71萬1905元，及自103 年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉反訴被告應給付反訴原告231 萬8473元，及自103 年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
二、反訴被告則以：
㈠、反訴被告終止系爭契約係因反訴原告未給付追加工程款、點工報酬、增設工程款，應屬合法，反訴原告主張反訴被告應賠償材料費用及另行雇工之費用，自屬無據。反訴原告雖主張：依系爭契約第10條第5 項約定，反訴被告不得以追加工程未完成議價而終止施工云云。然追加工程部分是約定依系爭契約所載方式計價、請款，已施工及完成議價部分，反訴原告仍一再拖延不給付。反訴原告既自承已完成施工及議價，卻又一再增加追加施工項目，兩造方於103 年8 月26日召開會議，並於會議紀錄第7 點記載「若本公司（按：即反訴原告）未依上述協議事項執行，各款項若未依合約付款日付款，百盛鑫有權採取必要措施，及隔日終止合約，本公司不得異議。」等語。故已施工及完成議價之追加工程部分，依系爭契約第6 條第1 項約定，於次月15日領款，反訴原告於103 年8 月26日會議後，至遲應於103 年9 月15日前付款。然截至反訴被告於103 年9 月19日發函終止系爭契約前，反訴原告均未給付追加工程款，反訴被告依103 年8 月26日會議之結論終止系爭契約，自屬合法。
㈡、又依證人李魁元及黃文彬之證述內容可知，哩奇特氏公司及遠大工程行與反訴原告間之契約，金額並未增加。反訴原告所稱材料費用及另行僱工支出之費用，究竟所指為何，反訴被告無法理解。再依臺灣高等法院84年度上更三字第334 號判決意旨，重新發包所增加之費用，乃屬契約終止後所生之新損害，並非給付不能或給付遲延之損害賠償請求權範圍，故反訴原告依民法第226 條規定請求賠償重新發包所增加之費用，於法不合。又反訴原告雖主張其因反訴被告未完成工作而遭瑞助公司扣款云云，並提出瑞助公司103 年5 月29日工務備忘錄記載「一、筏基坑排水管施作經查驗後尚有約11處開口未完成施作。二、B3F 複壁排水口（填塞物）報紙或孔蓋清除。」等語及瑞助公司103 年7 月28日工務備忘錄記載「一、複壁排水配管及2"落水頭未完成（B2F －B3F ）已影響輕隔間複壁封版。」等語。然反訴被告請款時，反訴原告並未告知有未完成施作之情形，且依103 年8 月25日請款單之記載，反訴被告依系爭契約已累積計價筏基配管百分之0.9 （筏基配管工程款占百分之1 ），若有未施作之情形，反訴原告又豈可能同意計價。另「B2F －B3F 」非系爭契約範圍，此從系爭契約所附之板橋運動中心施工協力商施工界面表備註一所載，「B2F －B3F 」另案協調施工費用。然兩造於103 年8 月間方協商議價施工，故反訴原告遭瑞助公司扣款，就時間點而言，已與反訴被告無關。
㈢、反訴原告主張另行洽請峻晟工程行，接續反訴被告未完成之給排水及電氣工程。然給排水工程部分，依103 年8 月29日會議，兩造已同意由瑞助公司掌控，並非反訴被告負責之項目，而反訴原告已與哩奇特氏公司簽約，由哩奇特氏公司負責施作電氣工程，反訴原告再與峻晟工程行簽約，顯有重複。反訴原告僅提出廠商議價紀錄，無法確認反訴原告與峻晟工程行之承攬範圍，此部分主張應屬無據等語，資為抗辯。㈣、並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、按系爭契約第20條「契約終止之事由」第2 項「乙方之終止權」約定：「因可歸責於甲方（按：即反訴原告）之事由致甲方遲延給付乙方（按：即反訴被告）之工程費用，經乙方書面催告逾30日，仍未給付者，乙方得以書面終止本契約。」等語（見本院卷一第9 頁）。經查，反訴被告辯稱其曾催告反訴原告給付追加工程款與點工報酬一事，業據提出反訴被告103 年8 月15日13004 涵字第000000000 號函、收件回執各1 份在卷可稽（見本院卷一第11至19頁）。嗣經兩造於103 年8 月26日召開會議，就追加工程款與點工報酬部分，協議依約付款，並約定如反訴原告未依約付款，反訴被告有權終止系爭契約等節，亦據反訴被告提出103 年8 月26日會議紀錄1 紙附卷為憑（見本院卷一第20頁）。又反訴原告尚應給付反訴被告追加工程款31萬4475元與點工報酬16萬5270元等情，業經本院析述如前，足見係因可歸責於反訴原告之事由致反訴原告遲延給付反訴被告，核與系爭契約第20條第2 項約定相符。另反訴被告已於103 年9 月19日以桃園慈文郵局第1402號存證信函終止系爭契約，並已付郵送達反訴原告，此有存證信函、收件回執各1 份存卷可考（見本院卷一第21至23頁），自堪認反訴被告終止系爭契約，應屬合法有據。
㈡、反訴原告主張反訴被告終止系爭契約不合法，無法繼續履約而給付不能，其因另行僱工施作、支出材料費用、遭瑞助公司扣款，致生增加支出費用71萬1905元及231 萬8473元之損害等情，固據其提出工程款簽認書、103 年12月2 日廠商議價紀錄各1 份、工程承攬契約書、工務備忘錄各2 份、支票5 紙在卷可稽（見本院卷一第121 至129 頁、第136 至140
頁）。然為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯。按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民法第226 條第1 項定有明文。而所謂「給付不能」者，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，惟依社會觀念其給付已屬不能，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債之本旨為給付而言（最高法院94年度台上字第1963號、95年度台上字第2010號判決意旨參照）。經查，反訴被告係因反訴原告遲延給付追加工程款、點工報酬而合法終止系爭契約等節，業經本院析述如前，足見反訴被告係合法行使權利，縱因終止系爭契約後造成反訴被告給付不能，亦屬不可歸責於反訴被告甚明。準此，系爭契約給付不能之情形，並非可歸責於債務人即反訴被告之事由所致，即與民法第226 條規定之要件不符。故反訴原告請求給付不能之債務不履行損害賠償，難認有據，不能准許。又本院亦毋庸審究反訴原告所受損害之數額，併此敘明。另系爭契約第15條「材料、機具及設備」第1 項固約定，系爭工程所使用之部分工程材料、機具、及工作場地設備等，應由反訴被告提供等語（見本院卷一第8 頁）。然反訴被告既已合法終止系爭契約，業如前述，即非屬系爭工程之承攬人，自無義務於系爭契約終止後提供材料、機具或設備。反訴原告主張反訴被告仍應負擔後續之材料費用云云，亦屬無據。
四、綜上所述，系爭契約給付不能之情形，並非可歸責於反訴被告之事由所致。從而，反訴原告依民法第226 條規定、系爭契約之法律關係提起反訴，請求反訴被告給付303 萬378 元，及自103 年9 月22日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息，為無理由，應予駁回。
丙、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
丁、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390
第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日民事第四庭 法 官 賴彥魁
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日書記官 張傑琦