103年度訴字第1688號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：104 年 11 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第1688號原　　　告即反訴被告　陳星逢訴訟代理人　吳慶隆律師被　　　告即反訴原告　朱品臻（原姓名：朱梅草）訴訟代理人　陳俊傑律師官朝永律師複代理人　蔡菘萍律師被　　　告　李紀勲上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾叁萬玖仟伍佰玖拾貳元，及自民國一百零三年五月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰伍拾叁萬玖仟伍佰玖拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由壹、本訴部分：一、原告主張：㈠被告朱品臻於民國102年4月2日向原告承租坐落新北市○○ 區○○街00巷0號1、2、3樓之房屋（下稱系爭房屋，含1至2樓房屋、3樓及屋頂鐵皮增建空間等違章建築），並簽立房屋租賃契約書（下稱系爭契約），約定租金為每月新臺幣（下同）8萬元，契約期限至107年3月31日止，並由被告李紀勳擔任連帶保證人（訂約當時被告李紀勳已被宣告為破產人，亦因案為法院判刑，上開行為未經其破產管理人之同意，亦未告知原告其已被宣告為破產人，仍與原告締結系爭契約）。詎被告朱品臻等違反系爭契約第19條，竟於系爭房屋違規裝修及經營色情按摩業，於102年11月1日間，遭新北市侯友宜副市長率領拆除隊對系爭房屋斷水斷電及拆毀裝潢隔間（1樓5間包廂、2樓9間包廂），並將三樓增建部分一併拆除，致令原告不堪出租使用之情損失嚴重，被告等應負連帶賠償之責，原告並有終止租約之權。雖被告朱品臻等因違規經營色情行業被拆除隊將系爭租賃設施拆除後，隨即搬遷並自行終止系爭房屋之租賃合約，但未依系爭契約第6條、第9條、第10條之約定負回復原狀及損害賠償責任。且提前終止他遷，亦未依系爭契約第17條約定賠償1個月之租金8萬元。經原告雇工修復系爭房屋，支出裝修部分1,326,200元、水電部分262,000元及代繳水費4,323元、電費41,069元，合計1,633,592元。原告曾於103年4月1日委託律師發函給被告等二人請依系爭契約之約定，亦表明終止系爭契約，並催告被告朱品臻等二人清償1,633,592元之回復原狀損害及代墊款項。又被告積欠原告102年4月份租金，另加計原告自102年11 月1日至103年4月1日間因回復系爭房屋期間有5個月不能出租收取租金之損害及被告朱品臻提前終止他遷，應賠償1個月之租金，合計7（1＋5＋1＝7）個月達56萬元。故本件總計為2,193,592元（1,633,592＋56萬＝2,193,592）。㈡原告否認系爭房屋於出租被告朱品臻前已作為按摩業使用，原告本來於系爭房屋設立亞瑪仕國際企業有限公司（下稱亞瑪仕公司，由原告自任為負責人，於101年3月間聲請設立作為公司之營業地址及倉庫，並經營陶瓷玻璃器皿、觀賞魚批發、服飾品等貨品），合法經營如核准之事項，原有之裝潢為1樓係辦公室、2、3樓作為倉庫使用，原告乃依原狀出租予被告，被告自行裝修為密閉式之B1類隔間做非法按摩業，後來招致拆除室內裝修，造成原有系爭房屋不能為原來之使用，確實與原告無涉，可歸責於被告甚明。且系爭契約並未載明以何種建築種類申請，原告亦並未有在系爭契約保證營業，更無承諾可申請登記，證人林伶珊於103年11月5日亦對於原告有跟朱小姐承諾說可以申請按摩業的登記或是公司的申請登記一事答：「我不知道」，是無論書面或口頭約定，被告等均無積極證據證實原告有保證營業，證人陳明發於鈞院103年12月10日所為證述均與事實不符，其係迴護本身及被告等之利益所為，不足採信。㈢就被告等於所承租之系爭租賃房屋違規經營色情等情，此可由鈞院所調閱新北市政府警察局新莊分局移送之卷證資料新北警新行字第0000000000號函及鈞院103年度訴字第400號證人陳明發、第三人李言彬(被告李紀勳之子)涉嫌妨害風化案件之卷證可證。且於102年8月間委由證人陳明發(年近86歲，平日並無到現場，其應只是人頭，而係被告朱品臻到現場收取營業收入，此可由證人陳明發之前科紀錄即可明瞭)及李言彬經營色情行業，為該局於同年9月10日查獲，從當場查獲之客人呂凱鵬於該局調查筆錄所言：「純按摩是1300元，做半套服務就加500元，變成1800元」，可證被告等自102年8月間即在經營色情行業，以至於為新北市政府工務局於 102年10月2日以被證1之函文要求建築物使用人即證人陳明發於102年10月30日前改善或補辦手續，惟被告等並未依規定辦理，新北市政府工務局始於102年11月1日將該址所設置之14間包廂及三樓及鐵皮增建部分一併拆除，並接續於翌日將3樓及鐵皮增建部分一併拆除。上開拆除等情，經證人吳忠憲於104年2月11日到場證述：「(問：證人為何到本件房屋現場執行違章拆除？是否被告朱品臻、李紀勳、陳明發、李言彬等人在本件新北市○○區○○街00巷0號1、2、3樓之房屋違規經營色情行業，而接續配合拆除違章？)，3、4樓是違建，是。」；證人黃仲裕亦於同日到場證稱：「我們是配合新被市政府公安案件的執行，……當天執行時，侯友宜副市長有帶隊執行」，並提示鈞院卷第11頁即原證2第2頁聯合新聞網網路新聞，經證人黃仲裕確認無訛。而被告所提被證1所示新北市政府工務局102年10月2日北工使字第0000000000號函，該鳳凰城時尚會館乃被告承租時期所經營裝潢，被告明知無法做按摩業申請，仍然執意裝潢及經營行業，違反建築法規，有證人林建全104年2月11日言詞辯論筆錄第6 頁可證。是被告等乃先違反系爭租賃契約第19條之約定違規經營色情行業，又未能符合建築法令之許可裝修，肇致本件系爭租賃房屋先為公安事件而一併為新北市政府工務局拆除，造成系爭租賃房屋不能使用，並非本件系爭租賃房屋三樓以上原係違章建築及鐵皮屋而被列管拆除之原因，被告等確實有可歸責，應負賠償之責任甚明，被告抗辯系爭租賃房屋三樓為違章建築，才被拆除云云，不足採信。㈣被告辯稱原告明知系爭房屋不得作為按摩業使用，於系爭契約簽訂時，竟故意不告知被告此訊息云云。惟查，證人陳明發於103年12月10日庭期證述：「當時被告小朱跟白董、原告是在討論這間店，這間店被警察說隔間不行，本來房間是用拉門的，但是警察說只能用布簾，所以原本經營的人嫌麻煩要頂讓」；證人林建全於104年2月11日庭期證述：「按摩業有封閉或半封閉情況下是屬於建築法B1類，無封閉情況下視為G3類，B1類於土地分區實用情況下一定要商業區才可以合法辦理申請手續。現場是工業區，所以當時跟業主（指被告）溝通情況下，把她設計為G3類來申請手續，但是沒有通過，原因我不清楚」、「（問：業主是否知悉這樣裝修是否非法而被罰款或拆除？）知道」、「業主說我只要如期完工，其他部分有人可以幫他處理」等語，顯見系爭房屋並非不得作為按摩使用。然而被告對後續違法裝修一事不只有所認識，明知密閉及半密閉裝修乃係違法裝潢，仍執意為違法裝修，此與原告無涉，而係可歸責於被告自己之事由；被告又抗辯前手亦非法經營按摩業曾被取締云云。然查原租賃系爭房屋之經營按摩業者之「宮崎休閒養生館」，並未曾開設按摩業使用而遭取締，亦無陳情及聯合稽查紀錄，停業原因乃係辦理暫停營業，並無被告所言非法經營遭取締者，有鈞院函查新北市政府經濟發展局104年4月30日新北經登字第0000000000號函及新北市政府警察局新莊分局104年5月7日新北警莊行字第0000000000函可證。證人林伶珊於103年11月5日亦證述：「一二樓非原告隔間的…還沒有租給朱小姐之前我就去過系爭房屋，所以我知道」、「（問：朱小姐與原告租房子時一二樓狀況如何？）一樓都沒有隔間，二樓部分都是擺東西的倉庫」，由此可知，原先系爭房屋並非以密閉空間方式經營按摩業，而是被告自行將系爭房屋裝潢為有隔間之密閉空間而經營按摩業，乃被告自行違法經營按摩業。就被告李紀勳於103年12月10日庭期曾稱：「簽約時我在場…隔間也在」等語，顯然與前開證人證述不符，亦足證本案被拆除之違法隔間為被告等要求證人林建全所設計，被告等竟謂原先即有隔間或有經營按摩業被取締云云，藉此推卸自身違法經營及裝修之行為，顯然無理由。又被告李紀勳同日並稱：「原告拍胸脯保證說：我在這裡經營按摩業多年，沒有問題」，然原告所指之意乃係原本以非密閉式空間方式經營按摩業，但被告自行裝潢改為密閉空間方式經營，當然違法，而證人林建全亦有將該違法告知被告，是被告仍執意以密閉空間方式經營，顯可歸責於被告。㈤而證人陳宥銘於104年6月24日之證詞，其為鳳凰城時尚會館之負責人即證人陳明發之子，所為證述本來即有迴護被告之嫌，尤其證人陳明發只是人頭，因本案經營色情按摩業而被鈞院刑事庭判決有罪在案，證人陳明發已在鈞院103年12月10日時出庭陳述時稱其只有到現場一次，被告再傳訊證人陳宥銘出庭作證，顯然係要迴護被告之利益。且證人陳宥銘並非鳳凰城時尚會館之股東，僅是陪同證人陳明發到現場看裝潢之情況，且係於102年4月2日本件系爭租賃契約簽署後才至系爭租賃房屋協助查看，簽約協談租賃條件時其並不在場。證人陳宥銘稱：「都是我陪我父親（證人陳明發）去，有一次是我自己去的，我前後共去四、五次」，亦即證人陳明發去現場至少有三、四次以上，顯然與證人陳明發所為證述矛盾。故其所為不利原告之證述，乃係傳聞之言，顯無足採。然就其所言，本件系爭租賃房屋如房東說可以申請工業區的總量管制云云，稱申請總量管制是白成頓（被告股東之一）叫人去做的，並稱房東只有說應該可以申請等語，互核與證人林建全於103年12月10日（原告書狀誤載，應為104年2 月11日）在鈞院所為證述：「按摩業有封閉或半封閉狀況下是屬於建築法B1類，無封閉狀況下是G3類」、「1樓是G3類，二樓是B1類」、「（業主即被告）有委託建築師去辦理。但是整個泰山都是屬於工業區，能聲請G3類的只剩下20多平方公尺。業主後面時間有遲延，導致剩下的20多平方公尺都被別人搶先申請，確定現場無法合法」、「（業主即被告）知道（這樣裝修是非法或被罰拆除）」等語。亦即系爭租賃房屋係可申請總量管制裝修許可，如證人所言，房東只是說可申請工業區的總量管制，並無說可申請下來，足證申請按摩業裝修之申請於當地係可合法申請，此乃可歸責於被告。而對於證人林淑貞同於該庭期日之證詞，伊稱為鳳凰城時尚會館之股東，但承租簽約時伊並無在場，伊沒有看過原告陳星逢，其所言不利於原告之陳述，稱我只知道房東跟被告朱品臻可以經營按摩業等語，乃係迴護被告之詞，而且係傳聞之證詞，顯無足採。㈥證人陳威詔稱其僅是介紹證人林建全前去裝潢，伊是做消防的、有關頂讓的事情伊不在場，合約的部分伊沒有參與；伊是做消防安全申報的，伊就既有的設備去報，當地的消防分隊有來複查也通過等語，然參諸鈞院向新北市政府消防局函詢本件租賃標的物之消防安全檢查一案，該局於104年10月2日以新北消預字第0000000000號函覆鈞院，確實證明該局泰山消檢小組業於102年6月10日列管在案，其場所紀錄表載明「場所因1、2、3樓皆有使用(擴大違規使用)，且3樓為寄宿舍(有員工居住)，1、2樓為按摩場所，且各樓層為112平方公尺共336平方公尺，已開立設備限改要求」等情，與證人陳威詔所言不符，其證詞顯有避重就輕，迴護被告之情，顯無足採。然證人陳威詔確實證稱屋主並沒有作保證，沒有做任何可做按摩業的保證等情甚明，並請「豪哥」與證人林建全去討論這些事合不合法，「豪哥」有問證人林建全現場要做按摩業B1類一定沒有辦法變更成功，可否改成G3類？證人林建全說如果是開放空間的話G3類是可以通過的，並稱伊用G3類申請消防安全一樓是G類，二樓沒有申請等語。後又稱我是報一樓開放空間，其他的密閉室是屬於B1類，聯合稽查就會處罰。惟查諸鈞院向新北市政府工務局函查本件租賃標的物相關稽查紀錄一案，該局以104年10月5日新北工使字第0000000000號函覆鈞院，確實該使用人即鳳凰城時尚會館在該處經營按摩業，未經核准擅自室內裝修，並處罰鍰6萬元限期於102年10月30前改善或補辦手續，新北市政府公共安全聯合稽查小組於102年11月2日複查結果，現場未經核准擅自室內裝修部分仍未改善完竣，違反建築法第77條之2第1項規定，依同法第95條之1第1項，現場執行室內裝修處分，並附處分書、複查紀錄表(現場設置15間包廂，一樓4間，二樓11間，102年9月24日紀錄表)(現場設置一樓5間包廂，二樓9間包廂，2間儲藏室，102年11月1日紀錄表)等情，亦足以證明證人陳威詔所為消防安全申報為G3類，與事證不符，被告違規室內裝修，且經營色情按摩業，肇致本件租賃標的物之室內裝修遭拆除，被告自始均明暸，而且執意為之，造成原告之損害，應付賠償責任甚明。㈦據證人林建全於104年2月11日到庭證稱，系爭一、二樓之裝潢規畫，有涉及到B1或G3類，G3類當時能夠申請的就只有20多平方公尺，因為業主之被告遲延而不能申請，確定現場無法合法；業主知悉而執意繼續進行裝修，是被告自行找人如乾爹乾媽其他股東辦理；業主知悉這樣裝修係非法，業主之被告交代伊只要如期完工，其他部分有人可以幫忙處理；這些友人乃被告之乾爹、乾媽及其他店的股東等語，被告等既然知道其裝修違法會被罰款或拆除，仍然執意要證人林建全如期完工，此等裝修行為涉及違反公序良俗非合法之營業，被告朱品臻之行為應依民法第184條第1項後段對原告負侵權行為損害賠償責任。除已違反系爭契約第9條之約定外，已經明顯違反前開民法第432條承租人之善良管理人責任，依系爭契約第8條、第9條及第10條之約定不得向原告請求任何名目之權利，應無條件依原狀歸還原告，負過失毀損之損害賠償責任，其裝修及違規經營之行為，既不受法律之保障，依民法第432條規定更應該對原告負損害賠償責任。查以建築法G3類申請使用及營業，並非租賃契約之主給付義務或從給付義務，原告自無義務協助或提供被告申請及營業，該等義務或協助義務未載明於繼續中或有任何口頭約定，故申請之責任在於被告而非原告，且證人林建全於上述庭期日亦證稱：「但是整個泰山都是屬於工業區，能申請G3類的只剩下20多平方公尺。業主（指被告）後面時間有遲延，導致於剩下的20多平方公尺，都已經被別人給搶先申請，確定現場無法合法。」，由此可見，不能合法申請營業之歸責事由，應存在於被告本身之遲延，且被告違法裝修成B1類，又經營色情按摩業遭取締，使本件系爭租賃房屋之設施遭拆除，連同三樓四樓之增建一併拆除，致不能恢復原來得使用之狀況，原告既於租賃契約中未有義務幫助被告營業申請，亦未有可歸責原告事由致被告無法營業之事由，被告之抗辯顯無理由。被告等並不思賠償、回復原狀，反而提起本件反訴，要求原告賠償2,103,850元及其利息，核被告二人之行為不無涉及詐欺原告。㈧爰依系爭契約及侵權行為之法律關係提起本訴等語。併為聲明：㈠被告朱梅草、李紀勳應連帶給付原告陳星逢2,193,592元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。二、被告朱品臻則以：㈠原告明知系爭房屋不得作為按摩業使用，於系爭契約簽訂時，竟故意不告知被告，致被告不得按雙方約定之租賃目的合法使用系爭房屋，系爭房屋之裝潢及違建部分遭拆除顯係可歸責於原告之事由所致，而非可歸責於被告，原告因此所受損害與被告無涉。㈡依新北市政府工務局102年10月2日北工使字第0000000000號函所載：「新北市政府違章建築拆除大隊，旨揭建築物3樓及屋頂鐵皮增建空間與原核准圖說不符，疑似違章建築部分，請貴管逕依權責卓處逕復新北市政府經濟發展局。」，及依系爭房屋建物謄本登載，系爭房屋為二層鋼筋混凝土造，一層76.68平方公尺，二層98.70平方公尺，合計總面積224 平方公尺，是合法登記部分僅為二層總面積224平方公尺。而三層部分依新北市政府工務局上開函所示即為違章建築，此違章建築亦即原告提出原證2拆除時間通知單違建地點欄所登載：「新北市○○區○○街00巷0號2樓頂違建」之違建。是系爭房屋一、二樓拆除之依據為建築法第77條之2第1項第1款及95條之1，三樓部分因為違章建築，拆除依據則為建築法第25條及第86條第1款，二者拆除事實及依據並不相同。㈢系爭契約於102年4月2日簽訂前之同年3月初，被告與證人陳明發至現場表明承租系爭房屋之目的為經營按摩店使用。嗣即委請宏信室內裝修設計有限公司（下稱宏信公司）負責人即證人林建全、證人陳威詔至系爭房屋就B1按摩業使用之室內裝修估價，宏信公司猶於102年10月2日報價單上載明：「施工名稱：鳳凰城按摩店、施工地址：新北市泰山」；另證人陳明發復於102年7月18日就系爭租賃房屋向新北市政府工務局委託之新北市建築師工會申報建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書申請建築物概要欄內之現況用途類組為「B1養生館」，亦即參證1所示「B1娛樂場所」，而申報書內所檢附之臺北縣政府建設局使用執照存根68使字第2827號及門牌證明書均由原告提供，此亦有該安全檢查申報書可稽。兩造簽訂系爭契約前，原告曾提供系爭房屋及另一原告所有坐落於新北市○○區○○路000號同為經營按摩店之建物供被告選擇承租經營按摩店，此有所有權人陳**(統一編號F123*****6)與原告身份證字號Z000000000號前四碼「F123」及後一碼「6」相同建物謄本及照片可稽，益證原告明知被告朱品臻承租系爭房屋係為經營按摩店使用，亦知系爭房屋確不得供按摩店目的使用，而違約出租，顯可歸責於原告隱匿系爭房屋坐落在使用分區為「工業區」，不得經營B1按摩業之事實所致。原告否認不知被告租賃系爭房屋之目的係為經營按摩業云云，顯係推卸之詞。關於原告主張系爭房屋遭拆除係源於被告員工涉嫌從事色情按摩云云，惟迄今仍無法舉證新北市政府究依何法規認定被告員工從事色情按摩業為拆除租賃房屋之依據，以實其說。查臺北市政府都市發展局就合法使用分區(第三種商業區)相同按摩業員工個人涉嫌從事色情按摩行為，僅有依台北市政府頒訂「執行正俗專案」停止及恢復供水供電工作方案」及都市計劃法第79條規定處30萬元罰鍰並停止違規建築物供水供電之處分而已，並未拆除房屋，且員工個人行為雖涉嫌色情按摩，惟經臺北地方法院檢察署查明亦就負責人陳愛玉遭移送妨害風化案為不起訴處分，且負責人陳愛玉嗣提起訴願，亦經台北市政府都市發展局為撤銷原處分，此有該訴願狀及相關處分書可稽，足見被告所經營按摩店縱有員工個人涉嫌色情按摩亦與拆除系爭租賃房屋間並無因果關係，原告上開主張，容有誤會。㈣兩造間簽訂系爭契約時，原告保證系爭房屋可供經營按摩業使用。詎被告開始經營按摩店後，經新北市工務局稽查後，被告始知系爭房屋使用區分為工業用，原核准用途為廠房、辦公室及倉庫，如欲申請裝修合格證明，需先依建築法規辦理使用執照變更，惟依都市計畫法第79條第1項規定，建築物使用違反都市計畫法時，當地地方政府得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除。是系爭房屋一、二樓裝潢係因原告隱匿系爭房屋之使用分區係不得從事按摩業之工業廠房之事實，亦未依建築法第73條第2項規定變更並交付變更後之建物使用執照供被告向新北市政府工務局申請室內裝修合格證明，致系爭房屋一、二樓裝潢於102年11月1日遭新北市政府工務局派員拆除，該結果顯係可歸責於原告之事由。原告主張被告應賠償其所受之損害原告指摘系爭房屋係因被告違規經營色情，致新北市工務局將系爭房屋一二樓包廂及三樓鐵皮增建部分一併拆除云云，惟查新北市工務局103年9月24日北工使字第0000000000號函載：「旨揭建築物，經新北市政府公共安全聯合稽查小組102年11月1日派員稽查，現場查獲未經核准擅自室內裝修(1樓5間包廂；2樓9間包廂)，業已違反建築法第77條之2，故本局現場執行拆除1樓及2樓室內裝修，並無斷水斷電與拆除3樓違章建築之情事。」，依該函所示，系爭房屋係因未經核准擅自室內裝修而遭新北市工務局予以拆除室內裝修，與被告究否經營色情無涉，至被告縱有經營色情行為(假設語)，亦僅涉犯社會秩序維護法第80條或刑法第231條之規範，充其量僅受罰鍰之行政罰、有期徒刑或罰金之處罰，與系爭房屋係因違反建築法第77條之2之室內裝修規範而遭新北市工務局拆除裝潢無涉，原告主張容有誤會。次依新北市工務局102年10月2日北工使字第0000000000號函所載：「旨揭建築物，領有68使字第2827號使用執照，依執照登載所示，使用區分為『工業區』，原核准用途為『廠房、辦公室、倉庫』使用：㈠現況經目的事業主管機關:新北市政府經濟發展局認定為『經營按摩業』(市招:鳳凰城時尚會館)且設置15間包廂，為將場所加以區隔或包廂式為人按摩之場所，供作『按摩場所(B類1組)』使用，未依核定之使用類組使用。」，是原告明知系爭房屋不得作為按摩業使用，於系爭契約簽訂時，竟故意不告知被告此訊息，致被告不得按雙方約定之租賃目的合法使用系爭房屋，系爭房屋之裝潢及違建部分遭拆除顯係可歸責於原告之事由所致，而非可歸責於被告，原告因此所受損害與被告無涉。㈤關於證人陳明發於103年12月10日證稱:「我只有去過系爭房屋一次，去系爭房屋是因為房屋要裝潢成按摩腳的，我去的時候現場有白董、原告、被告及我、我兒子共五人，…之前這個地方就是經營按摩腳的，屋內東西老舊，前手做了一年多，然後要把這間店頂讓給被告，當時被告小朱跟白董、原告是在討論這間店…。」；被告李紀勲於同日表示：「簽約的時候我在場…簽約時被告朱跟原告說系爭房屋經營按摩業(宮崎)5、6年，當時樓下都是泡腳的缸子，隔間也在…原告拍胸脯保證說，我在這裡經營按摩業多年，沒有問題，簽約的時候該址沒有在營業，按摩的設備、隔間也都還在，現場沒有拍照，但是按摩腳的設備都在…。」；證人林建全於鈞院104年2月11日證稱:「（問:原告究否知悉被告承租系爭房屋係作為開設按摩店目的使用？）知道是要作按摩店使用。（問：於裝修現場有無看到按摩器具，例如泡腳等器具？）樓上有他前任留下的倉庫，有一些更衣或按摩的設備，是放在二樓右邊廁所旁邊的倉庫。」，是兩造簽訂系爭契約時，原告已知悉系爭房屋被告將作為經營按摩業使用，且保證該址可供做為經營按摩使用。查新北市工務局103年9月24日北工使字第0000000000號函載：「旨揭建築物，經新北市政府公共安全聯合稽查小組102年11月1日派員稽查，現場查獲未經核准擅自室內裝修(1樓5間包廂；2樓9間包廂)，業已違反建築法第77條之2，故本局現場執行拆除1樓及2樓室內裝修 …」，經查系爭房屋使用分區為「工業區」，原核准用途為「廠房、辦公室、倉庫」使用，系爭租賃房屋若作為按摩場所使用，依建築法第73條第2項規定、第77條之2第1項第1款規定、都市計畫法第79條第1項規定、建築物室內裝修管理辦法第33條第1、2項規定及新北市政府申請室內裝修裝修審查合格證明申請書，建物室內裝修用途與原核准不符，應先辦理變更使用執照。惟兩造簽訂系爭契約時，原告知悉被告承租系爭房屋將做為經營按摩場所使用，且一再保證系爭房屋可供經營按摩業使用，原告刻意隱匿系爭房屋於使用區分及原核准用途上不得做為經營按摩業使用，致被告投入裝潢成本且開始營業後，即遭新北市政府工務局拆除系爭房屋一、二樓裝潢，是系爭房屋裝潢遭新北市工務局拆除結果顯係可歸責於原告之事由，原告主張被告應賠償其所受之損害，顯乏所據。㈥證人黃仲裕於鈞院104年2月11日證稱:「（問:102年11月1日間證人有到本件新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋現場執行違章拆除？）第一天我有到現場，…第一天是針對室內裝修一、二樓部分，三樓以上是違建…。（問: 證人是否被告朱品臻、李紀勲、陳明發、李言彬等人在新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋違規經營色情行業，而接續配合拆除違章？）一、二樓室內裝修違法，我們是接續執行三樓以上違建的部分。」；證人吳忠憲於同日證稱:「（問:證人為何到本件房屋現場執行違章拆除？）三、四樓是違建。（問:如果是違建的情況下，裁罰的對象是誰？）屋主。」，依新北市工務局拆除大隊人員即證人黃仲裕、證人吳忠憲所述，系爭房屋之一、二樓係因違反建築法及室內裝修法規而拆除室內裝潢，益證與被告究否於系爭房屋經營色情行業無涉。而系爭房屋三樓以上則是違反建築法第25條第1項未經合法申請之違建，新北市工務局係依同法第86條第1款規定拆除該部分違建，是系爭房屋之一、二樓乃原告故意隱匿該址使用分區為工業區，原核准用途為「廠房、辦公室、倉庫」使用，不得作為經營按摩店使用，致內部裝潢遭拆除，而系爭房屋三樓以上出租予被告朱品臻前已屬違建，該部分係因原告違反建築法第25條第1項及第86條第1款規定遭拆除，此部分與被告無涉，被告不負損害賠償之責等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告李紀勲則以：我是契約的保證人，我跟原告陳星逢質疑店是否可以做純按摩，原告陳星逢說做純按摩很久了。被告朱品臻是頂讓，頂讓金為32萬元、租金為8萬元、押金為16萬元。證人陳明發並沒有很瞭解情形，簽約的時候我在場，證人陳明發沒有在場，簽約時被告朱品臻跟原告說系爭房屋經營按摩業（宮崎）5、6年，當時樓下都是泡腳的缸子，隔間也在，我跟被告朱品臻說這是工業區不能作按摩業，當場是我、原告、被告朱品臻、仲介四個人在場，原告拍胸脯保證說：「我在這裡經營按摩業多年，沒有問題。」，簽約的時候該址沒有在營業，按摩的設備、隔間也都還在，現場沒有拍照，但是按摩腳的設備都在，結果花了四十萬元去申請營業執照都沒有通過，當時被告朱品臻是要做按摩業不是要做色情行業。且簽約時屋主沒有提起三四樓是違建，如果不是按摩店且有隔間裝潢的話，為何拿了頂讓費60萬元等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、兩造不爭執之事實（堪信為真）：被告朱品臻於102年4月2日向原告承租系爭房屋，並簽立系爭契約，約定租金為每月8萬元，契約期限至107年3月31日止，並由被告李紀勳擔任連帶保證人。此有房屋租賃契約書、系爭房屋之建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第6-9頁、本院卷二第69-70頁）。五、兩造爭執要點為：㈠系爭房屋之3樓違建是否被拆除？系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）及3樓違建被拆除之原因為何？㈡系爭房屋1至2樓之室內違法裝修（隔間）是在被告承租後或承租前？㈢系爭房屋之室內裝潢涉及B1類或G3類，有無申請成功？㈣原告得請求被告賠償之金額？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭房屋之3樓違建是否被拆除？系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）及3樓違建被拆除之原因為何？查證人黃仲裕稱：「（法官問：102年11月1日間證人有到本件新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋現場執行違章拆除？）第一天我有到現場，但時間我不記得了。第一天是針對室內裝修一、二樓部分，三樓以上是違建，後來是由另一位證人吳忠憲處理。（法官問：證人是否被告朱品臻、李紀勳、陳明發、李言彬(被告李紀勳之子)等人在本件新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋違規經營色情行業，而接續配合拆除違章？）我們的業務是只要涉及案件都要拆，一、二樓室內裝修違法，我們是接續執行三樓以上違建的部分。（法官問：證人執行拆除違章標的有將本件三樓及三樓增建部分鐵皮一併拆除？）不是我執行的。（法官問：拆除本件房屋之違章標的時，有無將本件房屋之電力、水管等設施一併毀壞或拆除？）進場前，現場已經斷水斷電，所以有涉及違規營業裝潢部分水電一併破壞拆除。（被告訴訟代理人問：請問證人三樓以上單純是因為違建而被拆除嗎？）本身是違建，又因為是公安案件所以拆除。」等語（見本院卷一第232-233頁）、證人吳忠憲稱：「（法官問：102年11月2日證人有到本件新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋現場執行違章拆除？）我有去，不過我是執行三、四樓為鐵皮屋，一、二樓不是我執行的。（法官問：證人為何到本件房屋現場執行違章拆除？是否被告朱品臻、李紀勳、陳明發、李言彬(被告李紀勳之子)等人在本件新北市○○區○○街○○巷○號1、2、3樓之房屋違規經營色情行業，而接續配合拆除違章？）1.三、四樓是違建。2.是。（法官問：證人執行拆除違章標的有將本件三樓及三樓增建部分鐵皮一併拆除？）有。（法官問：（提示原證11之照片）讓證人觀視是否為拆除後之狀況？）本院卷第149 頁、149頁反面、150頁、150頁反面屬於三、四樓的部分是我拆的。（法官問：拆除本件房屋之違章標的時，有無將本件房屋之電力、水管等設施一併毀壞或拆除？）我去之前已經斷水斷電了。（被告訴訟代理人問：如果是違建的情況下，裁罰的對象是誰？）屋主。」等語（見本院卷一第233-234頁）、證人林伶珊證稱：「法官問：102年11月1日間，新北市侯友宜副市長對系爭租賃房屋一二樓拆毀及將裝璜隔間拆除時(1樓5間包廂、2樓9間包廂)有無在場目擊？或是知悉拆除範圍？）1.當天我不在場，第二天早上我才到場看到被拆。2.我當場有計算1樓5間包廂、2樓9間包廂都被拆除。（法官問：系爭租賃房屋三樓及三樓增建部分鐵皮是否一併被拆除？）是，第二天(11月2日)才由拆除大隊拆除。（法官問：此照片內容是否為拆除後之狀況？〈提示原證11照片並告以要旨〉）是，148頁上面是二樓，下面是一樓，148頁反面兩張都是二樓，149頁都是三樓，149頁反面也是三樓， 150頁也都是三樓，150頁反面都是二樓樓頂。（原告訴訟代理人問：三樓上面是否還有一個鐵皮建築？）是。（原告訴訟代理人問：鐵皮建築是否也102年11月2日被拆除大隊一併拆除掉？）是。」等語（見本院卷一第158-160頁），並有新北市政府違章建築拆除大隊102年11月1日之拆除通知、網路查詢、新北市政府城鄉發展局104年10月2日函、新北市政府工務局103年9月24日、104年10月5日函附卷可稽（見本院卷一第10-11頁、第136-138頁、本院卷二第42頁、第43-48 頁），足見系爭房屋之3樓違建係在一、二樓室內裝修違法（未經核准擅自裝修，違反建築法第77之2條）遭新北市政府工務局執行拆除後，再由新北市政府違章建築拆除大隊接續執行拆除，故系爭房屋之3樓違建確有被拆除。且系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）被拆除係因裝修違法，而3 樓違建被拆除係因違章建築，故系爭房屋1至3樓之被執行拆除顯非因經營色情行業所致。㈡系爭房屋1至2樓之室內違法裝修（隔間）是在被告承租後或承租前？ ⒈查系爭房屋於96年11月7日設立宮崎休閒養生館（負責人為黃振發，後更為莊惠文），嗣於98年8月13至同年12月31停業、99年1月6日復業、99年7月1日至100年6月30日停業、100年7月1日至101年6月30日停業、101年7月1日至102年6月30日停業、102年7月1日至103年6月30日停業、103年7月1日至104年6月30日停業；於101年3月3日設立亞瑪士公司（負責人為陳星逢）；於102年5月7日設立鳳凰城時尚會館（負責人為陳明發），102年11月5日歇業等情，有新北市政府經濟發展局函、新北市政府函及照片附卷可稽（見本院卷一第275-278頁、第72-75頁、本院卷二第23-36頁），可知依設立時間先後為宮崎休閒養生館、亞瑪士公司、鳳凰城時尚會館。又原告主張宮崎休閒養生館停業原因據原告瞭解是莊惠文先生因癌症死亡而停業，原告把承租之房屋收回另經營亞瑪士公司是禮品批發並無經營所為按摩業等語，並提出新北市政府函及照片為證（見本院卷一第72-75頁），且為被告所不爭執，堪信為真。 ⒉證人林伶珊稱：「（原告訴訟代理人問：你看到一二樓及三樓拆掉的隔間是原告或誰所隔間的？）一二樓非原告隔間的，三樓部分有兩間房間是原告本來就有隔間的。（原告訴訟代理人問：你如何知道一二樓不是原告隔間的？）還沒有租給朱小姐之前我就去過系爭房屋，所以我知道。（原告訴訟代理人問：朱小姐與原告租房子時一二樓狀況如何？）一樓都沒有隔間，二樓部分都是擺東西的倉庫。（原告訴訟代理人問：你與朱小姐是在何情況下碰面的？）朱小姐想要跟原告租房子的時候有去看，我都有在場。」等語（見本院卷一第159頁反面）、證人林建全稱：「（被告訴訟代理人問：證人施作範圍包含哪裡？）一樓到三樓。一樓幫他規劃惟半開放式活動式的裝潢及門面、門廳的整修，及水電消防的配置。一、二樓樓地板防火區劃。二樓的隔間約有10間、消防、水電的配置。三樓的整修是原先隔間、整個天花板包括地面的整修、粉刷。一樓雨棚的整修。還有二、三樓的防火區劃。（被告訴訟代理人問：三樓隔間是否有改變原本的隔間？）已經停用很久了，好像沒有改變原本的隔間，其中最裡面那一間格局有稍微調整，兩間打成一間改變格局。（原告訴訟代理人問：證人前有提及二、三樓裝修過程，證人都是與何人談？）都是與業主即朱小姐，及她的友人。」等語（見本院卷一第230-231頁）、證人陳宥銘稱：「（法官問：你父親陳明發跟被告朱品臻即朱梅草合夥的是按摩店嗎？）是。店在泰山，總共是一、二樓在裝潢，三樓是舊有隔間，好像是辦公室。」等語（見本院卷一第289頁反面）、證人洪陳麗香稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：檢查紀錄表，現況檢查有關分戶牆分間牆構造其中有列一樓五間包廂，二樓九間包廂，兩間儲藏室，這些隔間是否你去做防火裝修的？〈提示鈞院卷第137-138頁並告以要旨〉）是。一樓有一間原來是固定的，其他四間我是做活動，不是固定的。二樓右手邊原來就有隔間，左手邊是空的，我照格局隔四間或五間」等語（見本院卷二第115頁反面），並有宏信室內裝修設計有限公司報價單附卷可稽（見本院卷一第61-64頁），足見系爭房屋1至2樓之室內違法裝修（隔間）是在被告承租後所設置，而3樓之隔間為被告租賃前就存在。至證人陳明發稱：「（原告訴訟代理人問：你看到現場時一樓有隔間嗎？）有。隔了好幾間，舊的髒兮兮的，須要修理」等語（見本院卷一第193頁反面），則與證人洪陳麗香所述不符，且陳明發係鳳凰城時尚會館之負責人，其證詞難免偏向被告，不足採信。㈢系爭房屋之室內裝潢涉及B1類或G3類，有無申請成功？證人林建全稱：「（原告訴訟代理人問：證人前稱業主與你討論到二、三樓的格局，照證人經驗這是屬於G3類或B1類？）一樓是G3類，二樓B1類，三樓他沒有營業，是宿舍辦公休息區。（原告訴訟代理人問：裝潢規劃有涉及到B1類或G3，業主有無委託證人申請辦理？有無成功？）有申請，是委託建築師去辦理。但是整個泰山都是屬於工業區，能申請G3類的只剩下20多平方公尺。業主後面時間有延遲，導致於剩下的20多平方公尺，都已經被別人給搶先申請，確定現場無法合法。（原告訴訟代理人問：業主是否知悉這樣裝修是否非法而被罰款或拆除？）知道。（原告訴訟代理人問：業主為何仍如此進行裝修？）業主說我只要如期完工，其他部分有人可以幫他處理。」等語（見本院卷一第231頁正反面）、證人陳威詔稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：後來是否有去申請G3類？）有申請。但是名額已經沒有。」等語（見本院卷二第53頁），足見系爭房屋裝修前即未合法申請許可，被告仍為指示裝修，復因申請延遲，致未能合法申請許可。三樓之隔間為原告所裝置，被告僅為改變格局。故系爭房屋之室內裝潢涉及B1類或G3類，並無申請成功。至被告朱品臻空言辯稱申請G3遲延是因為房東到大陸去才遲延云云，不足採信。㈣原告得請求被告賠償之金額？ ⒈系爭契約第5條：「房屋一切修繕費用及電費、自來水費概歸乙方（即被告朱品臻）負擔、第6條：「房屋內外設施有改裝之必要時，‧‧‧於其退租時，應回復原狀交還甲方（即原告）」、第8條：「契約期間內乙方若擬遷離他處時，乙方不得‧‧‧，應無條件將該房屋依原狀歸還甲方」、第9條：「房屋不得供非法使用或‧‧‧，倘引起房屋受損之情事，應由乙方負責賠償」、第10條：「房屋因乙方之過失而毀損時，乙方應負損害賠償之責。」、第12條：「乙方如有違約或違背本契約各條項，致損害甲方權益時，願聽從甲方之賠償損害，如甲方因涉訟‧‧‧，均應由乙方負責賠償，丙方（即被告李紀勲）亦應連帶負賠償責任，並願抛棄先訴抗辯權。」、第17條：「租賃期間內乙方若擬提前遷離他處時，乙方應賠償甲方一個月租金」、第19條：「不得從事非法或色情，如有任何罰款乙方應負全責，嚴重情形，甲方可立即終止合約並求償。」（見本院卷一第7-9頁）。 ⒉查被告朱品臻於102年4月2日向原告承租系爭房屋，並簽立系爭契約，約定租金為每月8萬元，契約期限至107年3月31 日止，並由被告李紀勳擔任連帶保證人等情，已如前述。又系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）被拆除係因裝修違法，而3樓違建被拆除係因違章建築；系爭房屋1至2樓之室內違法裝修（隔間）是在被告朱品臻承租後所設置，而3樓之隔間為被告朱品臻租賃前就存在；系爭房屋裝修前即未合法申請許可，被告朱品臻仍為指示裝修，復因申請延遲，致未能合法申請許可。三樓之隔間為原告所裝置，被告朱品臻僅為改變格局等情，已如前述，且系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）被拆除，原告亦因此受有系爭房屋1至2樓垃圾清運、清潔、室內裝潢復原、水電復原等損害等情，亦據證人丁明裕稱：「（法官問：系爭租賃房屋三樓及三樓增建部分鐵皮是否一併被拆除？）是，三樓鐵皮屋及鋼筋等裝潢都已經被拆掉了。（法官問：此照片內容是否為拆除後之狀況？〈提示原證11照片並告以要旨〉）148頁上面是二樓，下面是一樓，反面都是二樓。149頁都是三樓，反面也是三樓。150頁都是三樓，反面上面是三樓頂樓，下面是三樓。（法官問：此部分回復費用是否為1,326,200元？實際修復項目及支付費用為何？〈提示原證3估價單並告以要旨〉）1.是。2.如原證三估價單所示，估價單是我寫的。（原告訴訟代理人問：工務局說現場沒有斷水斷電，為何你開立的估價單裡有整棟水電復原費用？）三樓頂RC樓板電線，挖了四、五個洞，必需先復原才能綁鋼筋灌漿拉線配電，裡面的電力配管都已經斷掉了，另外二樓電線、一樓電線也已經剪掉了。（原告訴訟代理人問：水管配管是否也一併被打掉？）水管比較少，只有浴室的水管，因為RC樓板被打掉導致水管破裂，故而需要修復。」等語（見本院卷一第161-162頁）、證人蘇振明稱：「（法官問：水電估價部分為262,000元？實際修復項目及支付費用為何？〈提示原證四並告以要旨〉）1.是。估價單是我寫的。2.原告請我來施作水電部分，目前還沒有修復完工，現在系爭房屋的三樓還沒施作完成，之前已經付的大約是十幾萬元，實際金額我不記得。（原告訴訟代理人問：如果把三樓部分施作完成，修復費用是否為新台幣262,000元，有無增加或減少？）就是新台幣262,000元。」等語（見本院卷一第194頁正反面），並有現場回復照片列印、裝修估價單、水價單附卷可稽（見本院卷一第12-13頁、第148-150頁），足見系爭房屋1至2樓之室內裝潢被拆除係因裝修違法，且係因被告朱品臻在系爭房屋尚未合法申請許可前即指示裝修，事後復申請延遲，致未能合法申請許可，被告朱品臻就系爭房屋1至2樓之室內裝修違法自有過失，且被告朱品臻將系爭房屋違法裝修（隔間）使用，致系爭房屋1至2樓之室內裝潢被拆除，原告亦因此受有系爭房屋1至2樓垃圾清運、清潔、室內裝潢復原、水電復原等損害（至三樓之隔間為原告所裝置，被告朱品臻僅為改變格局，並未違法裝修，且3樓違建（含隔間及屋頂鐵皮增建空間等違章建築，原本就是要依法拆除的）被拆除係因違章建築，應由原告（屋主）自行負責，核與被告朱品臻無涉）。 ⒊依證人丁明裕、證人蘇振明之證詞（見本院卷一第161頁反面及裝修估價單、水電設施估價單（見本院卷一第12-13頁）所示，裝修復原費用部分1,326,200元，除其中裝修估價單編號13、14之2樓、1樓裝潢復原費用185,000元、143,000元，係專屬系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用，及裝修估價單編號10-12之3樓鋁門窗68,000元、3樓地磚197,600元、3樓浴室磁磚粉刷100,800元部分原告不能請求外，其餘費用計631,800元均為1至3樓之室內裝修復原費用部分，應依樓層比例計算系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用為421,200 元（631,800×2/3＝421,200），加上上列185,000元、143, 000元後，則系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用共計749,200元；水電設施復原費用部分262,000元，除其中水電設施估價單編號1、2之1樓、2樓電路整修復原費用65,000元、76,000元，係專屬系爭房屋1至2樓之電路整修復原費用，及水電設施估價單編號3之3樓電路整修復原費用55,000元部分原告不能請求外，其餘費用計66,000元均為1至3樓之水電設施復原費用部分，應依樓層比例計算系爭房屋1至2樓之水電設施復原費用為44,000元（66,000×2/3＝44,000），加上上列65,000元、76,000元後，則系爭房屋1至2樓之水電設施復原費用共計185,000元。再者，原告主張被告朱品臻未依系爭契約繳納水費、電費，而由原告代繳水費4,323元、電費 41,069元（二者共計45,392元）等情，並提出水費繳費單、電費繳費單為證（見本院卷一第14-16頁），且為被告所不爭執，堪信為真，且此部分亦屬被告朱品臻違反系爭契約，未繳納租期內之水費、電費，致原告（為系爭房屋之所有權人）必須代繳而受有損害。 ⒋原告主張被告朱品臻等因違規經營色情行業被拆除隊將上列租賃設施拆除後，隨即搬遷並自行終止系爭房屋之租賃合約，但未依系爭契約第6條、第9條、第10條之約定負回復原狀及損害賠償責任。且提前終止他遷，亦未依系爭契約第17條約定賠償1個月之租金8萬元。且被告積欠102年4月及自102 年11月1日至103年4月1日間因回復系爭房屋期間有5個月不能出租收取租金之損害及被告朱品臻提前終止他遷，應賠償1個月之租金，合計7個月達56萬元等情，並提出吳慶隆律師三重中山路郵局第394號存證信函及回執為證（見本院卷一第17-19頁），且為被告所不爭執，應信為真。 ⒌基上，被告李紀勲擔任被告朱品臻之系爭契約連帶保證人，被告朱品臻既有上列系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）裝修違法使用之違約事由，致系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）被拆除，原告亦因此受有系爭房屋1至2樓垃圾清運、清潔、室內裝潢復原、水電復原等損害，被告李紀勲依系爭契約第12條自應與被告朱品臻對原告連帶負責。原告得請求系爭房屋1至2樓之室內裝修復原費用749,200元、水電設施復原費用185,000元、7個月租金56萬元及代繳水電費之損害45,392元，共計1,539,592元。是原告主張依系爭契約之法律關係請求被告連帶給付1,539,592元，即屬有據。六、按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條定有明文。從而，原告依系爭契約之法律關係請求被告連帶給付1,539,592元，及自起訴狀繕本送達之翌日即103年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。原告係以相競合之系爭契約及侵權行為之法律關係為據，請求被告賠償回復原狀之損害及因回復系爭房屋期間有5個月不能出租收取租金之損害，本院已認定被告應依系爭契約之法律關係，賠償上列回復原狀之損害及因回復系爭房屋期間有5個月不能出租收取租金之損害，則就其餘侵權行為部分，即無庸審究，併予敍明。貳、反訴部分：一、程序方面：按「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」、「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」，民事訴訟法第259條、第260條定有明文。查反訴原告於本件言詞辯論終結前主張反訴被告明知系爭房屋位處工業區，不得供經營B1類按摩業使用，且明知反訴原告承租系爭房屋之目的在經營按摩業使用，竟諉稱系爭房屋可供出租經營按摩業使用，使反訴原告陷於錯誤後簽訂系爭契約，致反訴原告因反訴被告提供有瑕疵之租賃物而不能達成租賃契約之目的，顯可歸責於反訴被告違反民法第423條規定之事由，致給付不能，反訴原告因此受有裝潢費用、消防設施改善費用及租金、押金、頂讓金，共計2,103,850元之損害。爰依民法第423條、第226條規定提起反訴，請求反訴被告給付2,103,850元等語，經核反訴原告既係基於本訴部分反訴被告因反訴原告向反訴被告承租系爭房屋，竟有系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）裝修違法使用之違約事由，致系爭房屋1至2樓之室內裝潢（含隔間）被拆除，反訴被告亦因此受有系爭房屋1至2樓垃圾清運、清潔、室內裝潢復原、水電復原等損害，而依系爭契約之法律關係請求反訴原告賠償損害之同一基礎事實而提起反訴，其標的並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，復與本訴得行同種之訴訟程序，亦無延滯訴訟情形，尚無不合，先予敍明。二、反訴原告主張：㈠反訴被告明知系爭房屋位處工業區，不得供經營B1類按摩業使用，且明知反訴原告承租系爭房屋之目的在經營按摩業使用，竟諉稱系爭房屋可供出租經營按摩業使用，使反訴原告陷於錯誤後簽訂系爭契約，致反訴原告因反訴被告提供有瑕疵之租賃物而不能達成租賃契約之目的，依最高法院91年台上字第1733號判決意旨及民法第226條第1、2項規定，此顯可歸責於反訴被告違反民法第423條規定之事由，致給付不能，反訴原告爰依民法第256條及第258條第1項規定(263條準用)為解除系爭契約，並以反訴被告收受本訴狀日視為送達解除或終止系爭契約意思表示。㈡反訴原告為經營按摩業分別花費如下： ⒈裝潢費用882,000元，此有宏信室內裝修設計有限公司報價單四紙可稽。 ⒉消防設施改善費用101,850元，此有台北市原住民第一水電消防勞動合作社報價單可稽。 ⒊8個月租金共64萬元、2個月押金16萬元、頂讓金32萬元。（兩造簽約時原告已收受押金16萬元、第一個月租金8萬元、及被告交付之32萬元）。 ⒋基上，反訴原告因此受有共計2,103,850元（983,850+112萬=2,103,850）之損害。㈢於104年3月26日原告訴訟代理人稱系爭租賃房屋有部分面積是可以供合法的按摩業使用，但因被告遲延申請故無法全部供按摩業使用，是可歸責於被告。但依民法第226條第2項規定，一部給付於承租人不利益，承租人得拒絕該一部給付，依系爭租賃契約書第1條約定，原告是應該提供系爭租賃房屋供被告租賃使用，故縱該一部分係合法的，亦與被告承租全部的房屋約定不符。㈣爰依民法第423條、第226條規定提起本訴等語。併為聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告2,103,850元及自本訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。三、反訴被告則以：㈠反訴被告不同意反訴原告朱品臻提起本件反訴，依法反訴原告對於提起反訴之訴訟要件依法應負舉證責任，否則依法應予駁回。㈡退一步言，若反訴原告朱品臻提起本件反訴合法，反訴被告認為反訴原告之請求亦無理由： ⒈理由援用本訴部分所述，反訴原告請求之數據及理由乃片面主張，所提出之單據部分為私文書，反訴被告否認為真，亦無理由。鈞院於104年10月15日傳喚證人林建全到場證稱，該系爭租賃房屋裝潢費用共計100多萬元云云，並無任何收據憑證，且與反訴原告主張之88萬2千元，數額亦矛盾不符，顯然亦無足採。另鈞院104年10月15日傳喚證人李玉婷，亦證系爭租賃房屋之消防設備改善費用(提示被證3報價單，金額101850元)伊沒看過報價單，也不知道是誰做的，足證反訴原告之主張亦無足採。 ⒉本案違規經營者乃被告即反訴原告朱品臻等，且被告係違規裝修，又經營色情按摩業，才被新北市政府拆除，相關事證鈞院已向新北市政府警察局新莊分局函查有該局104年5月7 日新北警莊行字第0000000000號函覆鈞院，確實反訴原告在租賃標的物之新北市○○區○○街00巷0號1-3樓經營色情按摩業遭查獲之情、及向鈞院刑事庭調閱相關卷證查明即明，並有原證2之拆除通知及相關網路查詢為證；且經鈞院向新北市政府消防局函詢本件租賃標的物之消防安全檢查一案，該局於104年10月2日以新北消預字第0000000000號函覆鈞院，確實證明該局泰山消檢小組業於102年6月10日列管在案，其場所紀錄表載明「場所因1、2、3樓皆有使用(擴大違規使用)，且3樓為寄宿舍(有員工居住)，1、2樓為按摩場所，且各樓層為112平方公尺共336平方公尺，已開立設備限改要求」；另鈞院亦向新北市政府城鄉發展局函詢本件租賃標的房屋是否曾因違反土地使用遭處分一案，該局亦於104年10月2日以新北城開字第0000000000號函覆鈞院，稱鳳凰城時尚會館該商號曾因陳明發君擅於乙種工業區經營按摩業，本局爰以102年9月26日北城開字第0000000000號函處分負責人六萬元罰鍰在案；鈞院亦向新北市政府工務局函查本件租賃標的物相關稽查紀錄一案，該局以104年10月5日新北工使字第0000000000號函覆鈞院，確實該使用人即鳳凰城時尚會館在該處經營按摩業，未經核准擅自室內裝修，並處罰鍰6萬元限期於102年10月30前改善或補辦手續，新北市政府公共安全聯合稽查小組於102年11月2日複查結果，現場未經核准擅自室內裝修部分仍未改善完竣，違反建築法第77條之2第一項規定，依同法第95條之1第一項，現場執行室內裝修處分，並附處分書、複查紀錄表(現場設置15間包廂，一樓4間，二樓11間，102年9月24日紀錄表)(現場設置一樓5間包廂，二樓9間包廂，2間儲藏室，102年11月1日紀錄表)足以證明本件租賃標的物之室內裝修遭拆除，致不能為原來之使用，乃可歸責於反訴原告。反訴原告提出本件反訴訴訟顯無理由。⒊另參諸系爭租賃契約第6條約定，反訴原告有變更裝修，退租時應負恢復原狀，交還反訴被告之責；第8條約定契約期間內反訴原告若擬遷離他處時，不得向反訴被告請求押、租金之償還、遷移費及其他任何名目之權利，應無條件將房屋依原狀歸還反訴被告；第10條約定房屋因反訴原告之過失而毀損，應負損害賠償之責。反訴原告請求本件賠償金額顯然無據。 ⒋對於反訴原告詢問之事項說明： ⑴押金2個月160,000元，反訴被告有收受。然按系爭租賃契約第8條約定，不得請求償還。 ⑵反訴被告有收受本件租賃房屋租金從102年5月1日至同年10 月30日，共6個月租金48萬元，然反訴原告積欠102年4月份（102年4月2日簽約，當月並未給付租金）及自102年11月1 日（租賃標的物為新北市○○○○○○○○○○○○○○000○0○0○○0○○○0○○○○路○○000號存證信函終止之日)共6個月反訴原告並未依約恢復原狀交還租賃房屋，期間租金亦未付，共6個月租金48萬元。 ⑶反訴被告有收受原址經營亞瑪仕公司既有裝潢補償費及搬運費，合計約20萬元。然按系爭租賃契約第8條約定，亦不得請求任何名目之權利等語，資為抗辯。併為答辯聲明：⒈反訴起訴暨該假執行之聲請均駁回。⒉反訴訴訟費用由反訴原告朱品臻負擔。⒊若受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。四、兩造爭執要點為：反訴原告主張依民法第423條、第226條規定，請求反訴被告給付2,103,850元，是否有據？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠按「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」，民法第423條、第226條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例意旨參照）。本件反訴原告主張反訴被告明知系爭房屋位處工業區，不得供經營B1類按摩業使用，且明知反訴原告承租系爭房屋之目的在經營按摩業使用，竟諉稱系爭房屋可供出租經營按摩業使用，使反訴原告陷於錯誤後簽訂系爭契約，致反訴原告因反訴被告提供有瑕疵之租賃物而不能達成租賃契約之目的，顯可歸責於反訴被告違反民法第423條規定之事由，致給付不能，反訴原告因此受有裝潢費用、消防設施改善費用及租金、押金、頂讓金，共計2,103,850元之損害之事實，既為反訴被告所否認，是反訴原告自應就此積極有利之事實負舉證責任。㈡查反訴原告朱品臻於102年4月2日向反訴被告承租系爭房屋，並簽立系爭契約，約定租金為每月8萬元，契約期限至107年3月31日止等情，已如前述，且被告朱品臻指示裝潢規劃有涉及到B1類或G3類，並委託建築師去辦理申請。但是整個泰山都是屬於工業區，能申請G3類的只剩下20多平方公尺。被告朱品臻後面時間有延遲，導致於剩下的20多平方公尺，都已經被別人給搶先申請，確定現場無法合法等情，亦據證人林建全結證在卷（見本院卷一第231頁反面），足見反訴原告朱品臻於102年4月2日向反訴被告承租系爭房屋，並簽立系爭契約，位於工業區之系爭房屋，亦能申請G3類的按摩業使用，並非當然不得供經營按摩業使用。又系爭契約並未載明系爭房屋係供經營按摩業使用或頂讓事宜，而依新北市工務局102年10月2日北工使字第0000000000號函及新北市政府建築物防火避難設施與設備安全檢查申報書、建築使用執照存根及門牌證明書（見本院卷一第56-60頁、本院卷二第 71-73頁）所示，僅可知反訴被告明知系爭房屋之使用分區為工業區，但不足證明反訴被告明知系爭房屋不得供經營B1類按摩業使用，且明知反訴原告承租系爭房屋之目的在經營按摩業使用。又系爭房屋依設立時間先後為宮崎休閒養生館、亞瑪士公司、鳳凰城時尚會館。反訴被告於系爭房屋設立亞瑪士公司，自任為負責人，於101年3月間聲請設立作為公司之營業地址及倉庫，並經營陶瓷玻璃器皿、觀賞魚批發、服飾品等貨品），原有之裝潢為1樓係辦公室、2、3樓作為倉庫使用，反訴被告依原狀出租予反訴原告，反訴原告自行裝修為密閉式之B1類隔間做非法按摩業，後來招致拆除室內裝修，造成原有系爭房屋不能為原來之使用，確實與反訴被告無涉，可歸責於反訴原告甚明等情，已如前述，且系爭契約並未載明以何種建築種類申請，反訴被告亦並未有在系爭契約保證營業，更無承諾可申請登記，況證人陳明發亦稱：「去系爭房屋是因為房屋要裝潢成按摩腳的，我去的時候現場有白董、原告、被告及我、我兒子共五個人，他們說要幫忙我，之前這個地方就是經營按摩腳的，‧‧‧當時被告小朱跟白董、原告是在討論這間店，這間店被警察說隔間不行，本來房間是用拉門的，但是警察說只能用布廉，‧‧‧那天是在講裝潢的事情，提到房間不能關著，」等語（見本院卷一第192-193頁），且反訴原告所舉證人林淑貞亦陳明承租簽約時伊並無在場，伊沒有看過反訴被告（見本院卷一第288頁反面），另本訴被告李紀勲雖稱反訴被告有保證說反訴被告在系爭房屋經營按摩業多年，沒有問題等語（見本院卷一第195頁），顯與事實不符（反訴被告未經營宮崎休閒養生館），不足採信。況證人陳威詔稱：「（原告即反訴被告訴訟代理人問：當時屋主有無在現場做任何可做按摩業的保證？）屋主沒有保證」等語（見本院卷二第52頁反面）。㈢反訴原告雖主張系爭房屋之設備及裝潢係與反訴被告成立頂讓關係，然查未有明確之事證，為其有利之認定。且反訴被告抗辯未有任何營業保證，依上開證人之證述亦證屋主無保證，又反訴原告之舉證不足證明反訴被告為明知，是尚難認反訴被告簽約時明知系爭房屋位處工業區，不得供經營B1類按摩業使用，且明知反訴原告承租系爭房屋之目的在經營按摩業使用而不告知，此外，反訴原告復未能提出其他積極之證據供本院審酌，是反訴原告之上列主張即無足採信，其進而依民法第423條、第226條規定，請求反訴被告賠償其為經營按摩業所受有裝潢費用、消防設施改善費用及租金、押金、頂讓金，共計2,103,850元之損害，即屬無據。五、從而，反訴原告依民法第423條、第226條規定，請求反訴被告給付如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。反訴原告之反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。反訴原告之反訴為無理由。依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。中華民國 104 年 11 月 30 日民事第一庭法官楊千儀以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按他造人數附繕本，勿逕送上級法院）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得無庸命補正，逕為裁定駁回上訴。中華民國 104 年 11 月 30 日書記官吳育嫻

臺灣新北地方法院103年度訴字第1688號

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