臺灣新北地方法院103年度重勞訴字第5號

• 裁判案由: 確認僱傭關係等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 103 年 11 月 05 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度重勞訴字第5號原　　　告　李伯慶
訴訟代理人　詹豐吉律師
被　　　告　德政行有限公司
法定代理人　喬德琴
訴訟代理人　蕭佳灶律師
上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，經本院於民國103年10
月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應自民國一百零三年一月一日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告新台幣陸萬元，及各自次月末日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於各該給付期屆至時，原告依各期給付以新臺幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告依各期給付以新臺幣陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告自民國(下同)100年12月1日起受僱於被告公司，每月工資為新臺幣(下同)6萬元，直至101年5月1日基於被告公司經營因素，而將原告調職改派至被告公司之關係企業「德政行興業有限公司」，並將原告之勞工暨就業投保單位變更至該公司，惟原告工作內容完全相同，實際勞雇關係仍存在於原告與被告之間，並未變動。之後，被告於101年12月28日，
在未告知原告的情形下，再將原告的投保單位改移至被告公司。後來，原告於102年9月1日，依雙方間勞動關係及性別
工作平等法第16條向被告申請留職停薪，且依就業保險法第11條第1項第4款規定，得按月向勞工保險局申請依月投保薪資六成計算之育嬰留職停薪津貼26,240元（計算式：
43900×60%＝26,240元）。依兩造間勞動關係實質上已符合
性別工作平等法任職滿一年之規定，惟被告自行更異原告投保單位，將遭勞保局以原告在投保單位之保險年資未滿一年為由，拒絕原告育嬰留職停薪津貼，造成原告無法請領該津貼而受有損失，因此，被告為彌補原告無法請領津貼之損失而訂有協議書，依協議書之約定，「乙方（即被告）依本書面協議，自2013年9月1日起，同意甲方（即原告）留職停薪，視同育嬰假開始。自2013年9月1日起至2013年12月29日止，甲方無法自勞保局，依照規定領取育嬰假津貼，由乙方先行墊付每月NT$26,240（NT$43,900×60%），給付給甲方前
四個月」。
(二)依上開協議書約定之內容，自原告符合法規向相關單位申請育嬰津貼至六個月期滿期間，如原告提早一個月通知被告提提早復職，被告不得拒絕原告於次月1日起原職原薪復職。
惟原告於102年11月29日告知被告，將於103年1月1日起復職，詎被告突然以經濟不景氣、公司人力過剩、所有工作均有相關人力配置、以及原告任職期間全無績效種種不合理之理由，於102年12月14日正式發函給原告，依勞動基準法第11
條第4、5款規定終止兩造間勞動契約關係。然而，被告拒絕原告復職，已違反系爭協議書之約定及性別工作平等法第17條之規定，被告終止契約自不生效力，經原告向新北市政府申訴，亦經新北市就業評議委員會認定被告公司終止契約違反性別工作平等法，故兩造間勞雇契約仍然存續。
(三)被告終止勞動契約之行為雖不生效力，但已足徵被告有預示拒絕受領原告勞務之意思表示，而原告在被告違法解僱以前，並無任意去職之意思，嗣並於102 年12月6 日以要求於103 年1 月1 日復職為由，申請勞資爭議調解主張恢復工作權，經被告拒絕。原告原以為勞工對於資方解僱只能請求資遣費，之後了解得主張回復工作權，故原告聲請調解，堪認係原告已將準備給付之事情通知被告，而為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，應即負受領遲延之責任，原告無需再催告被告受領勞務。況且，被告復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認被告已經受領勞務遲延。又兩造原約定應給付薪資之日期，為各工作月份之末日，故原告得請求被告應於原告復職之日前，按月於每月末日給付工資。另外，被告違法終止契約以後，原告暫時無法找到工作，協助親友投資「台浴有限公司」，該公司實際上仍屬籌設狀態，未開始營業，原告暫代董事一職，但未領有任何薪資或報酬，現已非該公司董事。
(四)並聲明：1.確認原告與被告間僱傭關係存在，2.被告應自
103年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原
告6萬元，及各自次月末日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
(一)原告甲○○自民國100年12月1日受僱於被告公司，從事新客戶開發之業務工作，經雙方同意，而於101年5月1日轉任職
於關係企業德政行興業公司，嗣後因公司業務調整，又於
101年12月28日轉回被告公司任職。原告因家庭因素，擬申
請育嬰假，惟依據性別工作平等法第16條第1項規定，受僱
者必須於同一事業單位任職滿一年後，始得申請育嬰假留職停薪。並得依「請領育嬰留職停薪津貼說明」向勞保局請領育嬰留職停薪津貼，以被保險人育嬰留職停薪之當月起前6
個月平均月投保薪資60％計算，每1子女合計最長發給6個月。如上所述，原告係於101年12月28日再轉回被告公司任職
，依據勞工主管機關規定，必須到102年12月29日才符合任
職滿一年，而得提出申請育嬰假之資格。為保障原告之權益，雙方始於102年8月27日簽訂系爭協議書。
(二)惟原告並未於2013年12月29日符合請領育嬰留職停薪津貼之資格後，依規定向勞保局提出請領育嬰留職停薪津貼，反而提前於102年11月29日向被告提出復職請求。雖依系爭協議
書約定，原告不須另外返還被告先行墊付給原告之4個月育
嬰留職停薪津貼。然原告既未依規定向勞保局提出請領育嬰留職停薪津貼，被告當然無違反性別工作平等法之規定可言。再被告已因經濟不景氣，公司已呈人力過剩，所有工作均已有相關人力配置，無其他適當工作可供安置；及原告任職公司擔任新客戶開發業務工作，於任職期間全無績效，無任何一新客戶成功開發，顯然對於所擔任工作確實不能勝任為由，而依勞動基準法第11條第4款、第5款規定，自103年1月1日起，終止雙方間之勞動契約，並依勞動基準法規定給付
原告預告工資、資遣費及年終獎金。足證被告依勞動基準法規定終止與原告間之勞動契約，完全係正當權利之合法行使。而被告除將資遣費優法律計算，甚至連年終獎金也計算發給，而依照勞基法施行細則第10條，非屬工資，並非資遣時應計發項目，足知原告亦無任何損失。
(三)況且原告既未曾依照性別工作平等法向主管機關為申請，其留職停薪期間，即非性別工作平等法稱之育嬰假，性質上僅係私法約定之育嬰假，即為留職停薪。而僱傭契約終止日期非在留職停薪期間內，亦如前述。原告主張被告違反性別工作平等法，終止僱傭契約不合法顯係錯誤。其雖另向新北市政府申訴，並經新北市就業評議委員會認定被告公司終止契約違反性別工作平等法，惟亦經被告提出訴願書尚未經裁處。退步言，縱依性別工作平等法第十七條第一項第四款規定之意旨，雇主於業務性質變更，有減少受僱者之必要，又無適當工作可供安置者，仍得終止僱傭契約。原告不能勝任工作，此外公司業務性質變更，無其他工作可供安置原告。由於原告未曾啟動公法上的育嬰假，公司依法以存證信函通知原告。公司經電話詢問勞工主管機關，獲得答覆係法定育嬰假未曾啟動，無從依照同條報主管機關同意，故係依勞動基準法第十一條第四款、第五款規定終止僱傭契約。
(四)再者，原告於勞工單位調解之初，主要係請求損害賠償，經調解人員暗示而變更調解標的為請求恢復僱傭關係而調解不成立，調解不成立後，被告依法將資遣費、預告工資、年終獎金匯入被告薪資帳戶，亦未見被告有任何反對之意思，原告也未曾將該款項返還。且原告申請設立台浴有限公司，統一編號00000000，自任負責人，並經核准於2014/1/8日完成登記，依照一般公司申請設立需時20~45天，顯然原告於新
北市勞資調解前後，即已著手申請設立公司。原告不但已經設立公司，而且著手開始營業，廣寄開發信件給被告公司的現有客人，並且告知被告客戶相同產品、相同供應商能以較低價格供貨。這些客戶，過去都是原告未曾經手過的客戶，其以不正手法取得公司經營上的祕密，進行惡劣競爭。於工廠端，原告也是廣發詢價單與名片、拜訪工廠，將被告公司現有客人產品向現有供應商詢價。原告與被告公司的總經理劉德明，甚至在供應商效高崗公司當場碰面，原告當面告知「不要怕競爭」。現原告為了打擊被告，將台浴公司負責人變更為他人，僅係為規避法律，達成打擊被告之目的。原告稱成立台浴公司，暫任董事，僅為籌備云云，亦非事實。原告是實質上負責人並非董事，也有開始營業具體之行為，難認有依照誠實信用方法合法提出給付，被告也從來沒有遲延受領給付之問題。於此狀況下，被告也不可能同意原告復職請求。
(五)綜上所述，被告依勞動基準法第11條第4 款、第5 款規定資遣原告為權利之正當行使，並聲明：1.原告之訴駁回，2.願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告自100年12月1日起受僱於被告公司，擔任業務人員，
101年5月1日起轉任職於被告公司之關係企業德政行興業有
限公司，101年12月28日起又轉回任職於被告公司，月薪6萬元，月投保薪資43,900元。
(二)兩造於102年8月27日簽訂協議書，載明「乙方（即被告）依本書面協議，自2013年9月1日起，同意甲方（即原告）留職停薪，視同育嬰假開始。自2013年9月1日起，至2013年12月29日止，甲方無法自勞保局，依照規定領取育嬰假津貼，由乙方先行墊付每月NT$26,340（NT$43,900*60％），給付甲
方前四個月。甲方自2013年12月29日資格符合以後，開始依規定向相關單位提出申請，獲核准發給育嬰留職停薪津貼，自第三個月開始至第六個月（共計四個月）之津貼，應按每月實際領取津貼返還乙方。自甲方符合法規向相關單位申請育嬰津貼至六個月期滿期間，如甲方提早一個月通知乙方提早復職，乙方不得拒絕甲方於次月1日起原職原薪復職。甲
方因提前復職無法向相關單位申請之後續育嬰津貼不須另外返還乙方先行墊付金額。」。
(三)原告於102年11月29日通知被告將於103年1月1日起復職。
(四)被告於102年12月14日發函原告通知自103年1月1日起，依勞動基準法第11條規定終止勞動契約，發函日期仍在上述育嬰期間內。
(五)原告於103年1月8日以被告違反系爭協議書之約定及性別工
作平等法第17條之規定，向新北市政府申訴，亦經新北市就業歧視評議委員會於103年3月6日第8屆第9次會議決議成立
，認定被告公司終止契約違反性別工作平等法。
(六)原告前曾申請設立台浴有限公司，統一編號00000000，自任負責人，並經核准於2014/1/8日完成登記，之後並於103年3月17日改由游玉山擔任負責人。
四、本件爭執點：
(一)兩造間勞動契約是否已經被告合法終止？
(二)若否，原告是否得請求被告按月給付薪資？
以下分別說明
五、就兩造間勞動契約是否已經被告合法終止而言：
(一)查兩造於102年8月27日簽訂協議書（本院卷第13頁），約定：「乙方（即被告）依本書面協議，自2013年9月1日起，同意甲方（即原告）留職停薪，視同育嬰假開始。...。.自甲方符合法規向相關單位申請育嬰津貼至六個月期滿期間，如甲方提早一個月通知乙方提早復職，乙方不得拒絕甲方於次月1日起原職原薪復職。」顯然兩造已經合意變更原勞動契
約內容，被告同意原告自102年9月1日起留職停薪，且視同
育嬰假開始。之後原告既已於102年11月29日通知被告將於
103年1月1日起復職，被告依協議書約定即不得拒絕，自應
同意原告於103年1月1日起原職原薪復職。
(二)被告雖於102年12月14日發函原告通知自103年1月1日起，依勞動基準法第11條規定終止勞動契約（本院卷第14頁），惟發函日期仍在上述育嬰期間內，該項意思表示顯然違反係爭協議書「如甲方提早一個月通知乙方提早復職，乙方不得拒絕甲方於次月1日起原職原薪復職」之約定，與雙方協議的
勞動條件內容不符，自不發生合法終止勞動契約之效力。
(三)被告雖抗辯依勞動基準法第11條第4、5款規定終止係爭勞動契約云云（本院卷第37頁），惟查，
1.勞動基準法第11條第4款規定，業務性質變更，有減少勞
工之必要，又無適當工作可供安置時，雇主得預告勞工終止勞動契約。此所謂「業務性質變更」，係指雇主為因應特定情事而對經營或生產組織上的改變或調整的措施，係著重雇主對全部或一部分部門原有業務種類的變動，因其主要涉及組織經營結構的調整，則屬於「質」的改變。換言之，係指雇主所營事業或經營事業之技術、手段、方式有所變更致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異而言。
2.被告雖稱「經營者已調整經營決策，不再編制全職全新開發新客戶之業務人員，以致原告於留職停薪期間表示欲於103年1月1日回復工作，而被告公司已因經營決策變更，
實在無其他適當工作可供安置」等語。惟被告同時也陳稱「被告公司業務人員8人，每人均負責15~20個客戶之服務。包含訂單、溝通、新產品開發、新業務開發。原告到公司任職時，係以全職全新業務開發為主，經營者決策，希望能在既有的客戶群裡面，能夠開發更多新客戶。原告在公司工作一段時間，均不見成效，不見有何新客戶開發成功。經營決策者，於是從其他業務人員手上撥了一些客戶給原告負責處理，避免原告太閒，坐領薪水，引起其他業務人員不滿。經營決策者也決定不再編列全職全新開發客戶之業務人員。新客戶之開發，由原來業務人員處理即可」等情（本院卷第38頁），由此可知，原告於離職前即與其他八名業務人員從事相同業務，並非全職全新開發新客戶之人員，而被告公司業務既未變更，組織也未調整，顯然被告公司並無所謂「業務性質變更」之事由存在。
3.再者，勞動基準法第11條第5款係規定，勞工對於所擔任
之工作卻不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。而勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞務給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其僱傭該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故勞基法第11條第5款規定所
謂確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號、86年度台上字第82號判決參照）
。
4.本件中，被告雖指稱「原告任職期間，工作態度不積極，負責新客戶開發均未見成效。甚且，原告處理業務上之工作乏善可陳，私事過多，還請了一堆事假。更可恨的是對於公司不忠誠盡其履行勞務給付之義務，以不正當手法取得公司經營上的秘密，暗中籌組新公司，與被告公司進行惡劣競爭，原告實難認有依照誠實信用方法對於被告公司盡忠誠履行勞務給付之義務」等語。惟所指「工作態度不積極」、「處理業務上之工作乏善可陳」，語意不明，無法作為判斷之依據。另外被告稱原告至德國法蘭克福參展花費161,651元，卻未曾開發一新客戶，所服務的客戶業
務額均下滑，並提出參展費用、業務統計表為證（本院卷第76-77頁），然此業績不佳之原因，是否全可歸責原告
一人，被告並未舉證證明，即無法據此作為解雇事由。尤其原告已經任職近兩年，如果毫無業績可言，被告豈有可能長期僱用，且每月支付多達6萬元之月薪？故被告所稱
原告不能勝任工作云云，尚難採信。至於被告指原告另組公司、從事不正競爭行為部分，縱然屬實，被告也未能舉證證明此項行為是在被告於102年12月14日發函通知解雇
原告時所為，即無法據此主張原告有不能勝任工作之情形，而在當時依勞動基準法第11條第5款規定予以解雇。
5.末按，被告如欲依勞動基準法第11條第4、5款規定終止係爭勞動契約，仍須符合最後手段性原則，即被告須於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約（最高法院96年台上字第2630號判決參照）。被告公司雖辯稱經濟不景氣，已呈人力過剩，所有工作均已有相關人力配置，無其他適當工作可供安置，惟其未舉出任何事證，即難認定屬實，何況其他部門尚有人力欠缺之情形，此觀被告於103年6月11日仍在網路徵求國貿人員可證（本院卷第73頁），足見被告主張並不實在。另外，原告若確有不勝任工作情形，被告公司何以願意與原告訂立係爭協議書，並同意原告可以隨時請求復職？況且，被告於終止契約前也未給予原告改善業績之機會，顯有違前述解僱之最後手段性原則。故被告所為之解雇行為，顯然不合法。
(四)從而，被告所為之解雇行為，既違反係爭協議書之約定，也不符合勞動基準法第11條第4、5款之規定，自不生合法解雇之效力，故原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有理由。
六、就原告是否得請求被告按月給付薪資而言：
(一)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條本文、第235條及第234
條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。
(二)查被告公司於102年12月14日正式發函終止兩造間僱傭關係
，並非合法，已如前述，被告上開終止行為雖不生終止契約之效力，但已足認被告有為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，並在表明拒絕原告復職之意。而原告在被告違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，原告嗣並於102年12月6日要於103年1月1日復職為由，申請勞資爭議調解主張恢復工作權
，而經被告拒絕此一要求，此有新北市政府勞資爭議調解記錄可稽（本院卷第9頁），堪認原告已將準備給付之事情通
知被告，為被告所拒絕，則被告拒絕受領後，即應負受領遲延之責，原告無須催告被告受領勞務，況且，復未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，應認被告已經受領勞務遲延。又兩造約定應給付薪資之日期於各該工作月份之末日，為被告所不爭執，故原告請求被告公司應給付自103年1月1日起至原告復職之日止，按月於各該月份之末
日給付工資，依照上述規定，自屬有據。
七、綜上所述，被告終止勞動契約並不合法，原告依勞動契約約定，請求確認原告與被告間僱傭關係存在，暨被告應自103
年1月1日起至原告復職之日止，按月於每月末日給付原告6
萬元整，及各自次月末日起至清償日止，按年息百分之5計
算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金准許之。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨所提之攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 11 月 5 日勞工法庭 法 官 劉以全
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日書記官 李略伊