臺灣新北地方法院103年度重訴字第209號

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第209號

原告

楊蓮喜

原告

陳錦居

原告

陳澤民

共同訴訟代理人

胡坤佑律師

被告

天圓營造股份有限公司

法定代理人

李宗信

訴訟代理人

陳建勳律師

訴訟代理人

林靜怡律師

上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於民國104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告於起訴後，將備位聲明「一、被告應將原告列為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第3、4層樓之起造人。二、被告應依原告所提供新北市○○區○○段0000地號土地119.97㎡，持分二分之一與被告所提供同段地號土地30.12㎡之比例，分配合建之面積，及按新北市政府101永建字第00212號建造執照所載總樓高25.78公尺除以7層樓為各層樓之高度，並據此變更上開建造執照之設計。」，變更為「一、被告應將原告列為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第3、4層樓之起造人。二、被告應將新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層戶號Ａ2及樓梯間扣除Ａ1比例之面積合計共52平方公尺及其土地持分分配予原告。」（本院卷第91頁），續又第二次變更為「一、被告應將原告登記為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第三、四層樓（包括戶號Ａ1及Ａ2）之起造人。二、被告應將新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ2面積27.5平方公尺及其樓梯間比例之面積3.55平方公尺，合計二層樓共62.1平方公尺暨其土地持分分配予原告。」（本院卷第110頁），之後第三次變更為「一、被告應將原告登記為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第三、四層樓（包括戶號Ａ1及Ａ2）之起造人。二、確認新北市政府101年永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分為原告所有。三、被告應於辦畢新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分之第一次所有權登記後，被告應將新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分移轉登記予原告。」（本院卷第171頁），均合於前述規定，應予准許。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠原告於民國（下同）99年10月13日與被告簽訂合建契約書，由原告及訴外人陳錦城（持分各1/2）提供台北縣永和市（現為新北市○○區○○○段0000地號土地面積119.97㎡（約36坪）與被告同段之1211地號土地，面積30.12㎡（約9坪）合建，由被告興建投資地上7層、地下1層之樓房，雙方簽訂有合建契約書為憑。

㈡依合建契約書第1條第2款約定「…乙方（指被告）聘請建築師設計後送甲方（指原告及訴外人陳錦城）審查，同意後雙方各具名或指定第三人為起造人，申請建築執照。」第2條房屋分配之約定「甲方分得3、4、5、6樓層及機械停車2位」，其中3、4樓歸原告，5、6樓歸訴外人陳錦城，之後被告不擬興建停車位而補貼原告新台幣（下同）160萬元。

㈢先位聲明請求部分：被告竟未於建築師設計後交原告審查，亦未將原告具名為起造人，而原告亦從未指定他人為起造人，則被告未將設計圖送交原告審查同意，又未經原告同意而擅自以他人登記為起造人名義即開始興建等等之行為，顯然違反上開契約約定，對原告之權益造成損害。原告於102年8月13日發函要求被告於三天內提供設計後之資料及更改起造人為原告之名義，否則將依契約書第7條約定沒收保證金，並解除契約，惟被告竟置之不理。原告爰再以本起訴狀繕本之送達表示解除契約之意思，則被告自應負回復原狀之義務，亦即應將在原告所有系爭1210地號土地上已興建之建物拆除謄空，並將土地返還予原告及共有人陳錦城。

㈣備位聲明請求部分：

1.若系爭合建契約之解除尚非有理，則依系爭契約第1條第2款約定，被告應將原告列為新北市政府101年4月20日所核發101永建字第212號建造執照其中第3、4層樓之起造人（包括戶號Ａ1與Ａ2）。

2.被告將系爭房屋之三、四樓，每一層樓設計成Ａ1及Ａ2兩戶，並非簽約時之意思。蓋當時係因介紹之代書有表示，原告36坪土地（1210地號）及毗鄰之9坪土地（1211地號，因毗鄰原告1210地號土地，故由原告讓被告承買），合建後之房子，整個3、4層樓均歸原告所有，並無要規劃成一層樓兩戶（此由合建契約當時係約定由地主分得3、4、5、6樓，並非就面積多少而為約定之內容可知），此亦經證人即見證之代書許子暘結證屬實，故被告嗣後未經原告同意將一層樓設計成Ａ1及Ａ2兩戶，並非當時本意。否則，以原告所有1210地號土地36坪，依持分二分之一即18坪土地，結果卻只能依被告所提被證7所載分給原告之3、4層樓合計約27.4坪房屋（實際屋室面積僅約25坪），尚且拆成3、4樓各一戶，根本不適合住居。故被告現以容積面積來主張並未少給原告云云，並不合契約約定。而被告對於上開號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ2既有爭執非屬原告所有，Ａ1部分又未登記原告為起造人，原告自得確認其所有權。又被告就此部分既然違反契約約定，未經原告同意擅將起造人登記為第三人，甚至否認其中Ａ2應為原告所有，自可預見被告於辦畢系爭房地第一次所有權登記（保存登記）後，亦不願移轉登記為原告所有，故原告自有預為請求之必要，而得提起將來給付之訴。

㈤並聲明：

1.先位訴之聲明：⑴被告應將坐落新北市○○區○○段0000地號土地上之建物拆除謄空，並將上開土地返還予原告及另一共有人陳錦城。⑵願供擔保請准宣告假執行。

2.備位訴之聲明：⑴被告應將原告登記為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第三、四層樓（包括戶號Ａ1及Ａ2）之起造人。⑵確認新北市政府101年永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分為原告所有。⑶被告應於辦畢新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分之第一次所有權登記後，被告應將新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之二土地持分移轉登記予原告。⑷願供擔保請准宣告假執行。

二、被告辯稱：

㈠被告先位之訴請求不具當事人適格：原告等及訴外人陳錦城雖同為系爭系爭土地共有人，惟依合建契約書約定之土地提供人為原告三人及訴外人陳錦城，出資承建人則為被告，而訴外人陳錦城曾以存證信函表示同意被告動工，且不認同兩造間糾紛而影響動工，顯然於系爭合建契約之履行及拆屋還地是否合於共有人全體之利益，訴外人陳錦城實與原告等持相反之意見，則原告等以共有人身分請求拆除房屋返還土地予全體共有人，實非為全體共有人利益所為之行為，故以共有人三人之名義而非共有人全體之名義請求拆屋還地，實屬當事人不適格，應予駁回其訴。

㈡先位之訴無理由：

1.系爭合建契約書記載土地提供人為訴外人陳錦城及原告三人，出資承建人則為被告，則解除契約之意思表示，應由訴外人陳錦城及原告等3人共同向被告為意思表示，始得為之。本案原告等3人並未以契約當事人全體向被告為解除契約之意思表示，其解約之意思並非適法。何況，原告等三人之土地持分僅為1210地號土地之1/2，對於1211地號土地則未有任何持分，其有無權利濫用及違反誠實信用之問題，以及其主張解除合建契約未經訴外人陳錦城、訴外人何淑英同意（且顯與訴外人陳錦城及何淑英利益相反）之情況下，解除契約是否合法，仍有問題。

2.被告於101年7月31日以存證信函通知原告等及訴外人陳錦城「圖說六張(含面積計算表，平面圖，立面圖)分別於101年4月7日及101年5月13日交給台端審閱，對圖說若有任何異議，請於文到7日內提出書面意見，逾期視為完全同意且了解圖說內容及同意依此建造圖說施工。」。而原告等於收受該圖說及存證信函後，並未以書面表示任何異議。

3.之後於101年8月7日原告楊蓮喜本人並代原告陳錦居、陳澤民出具收據確認收受合建契約書建照設計圖14張(含平面圖、立面圖、面積計算表、土地面積橫向縱向剖立面圖、前後外牆剖立面圖、外牆及電梯樓梯剖立面圖、門窗詳圖)及建造執照申請書二張，且在收據載明「(甲方)陳錦居、楊蓮喜、陳澤民等3人於101年8月7日收到圖說」等文句，可知原告等3人已經收受設計圖及建造執造申請書(內即有起造人名義)並確認無誤。從而，原告以未收到設計圖及起造人名義非為原告為由，請求解除契約，實無理由。

㈢備位之訴無理由：

1.關於起造人名義之變更，同上開所述，被告已於101年8月7日將建造執造申請書送交原告等審查並經其同意，故其請求變更為第3、4層之起造人，實無理由。

2.系爭契約第1條第2項約定：「…由乙方聘請建築師設計後送甲方審查，同意後雙方各具名或指定第三人為起造人，申請建築執照」，可知契約約定應於申請建築執照前決定系爭房屋之起造人，方式為雙方各具名或指定第三人為起造人，且關於起造人名義，被告曾以102年8月19日三重中山路郵局1023號存證信函向原告等說明原委，被告於送件申請建照前，曾向原告等及訴外人陳錦城詢問是否願意擔任起造人，惟渠等因對建築融資有所疑慮，故不願具名登載為起造人，並非被告未經原告同意任意指定起造人。且於該存證信函亦載「起造人若非由我方公司代表，亦應由所有地主聯名，台端欲意變更加入起造人主張，本人願意配合辦理，惟相關申辦費用需自理，且變更後不得藉故阻擾後續建築融資申請作業。」可知被告並未反對原告等及訴外人陳錦城聯名作為起造人，惟原告等收受該函後並未為後續變更起造人程序之辦理。職此，原告既於申請建照執照前自願放棄具名成為起造人，則原告另於系爭建造執照核發後，建物興建過程中，請求變更第三、四層樓(包括戶號A1及A2)之起造人名義為原告，不知所據為何？

3.依據新北市政府建造執照及雜項執照(變更設計)、拆除執照、變更起造人掛號審查表(非法定山坡地)(被證10)記載：變更起造人案需檢附第2、3、7、9、21項書件及第三、第八部分各項文件」，而該第三部份文件為「使用共同壁協定書」、「土地使用權同意書」、「土地登記簿謄本」、「地籍圖謄本」等文件。查系爭建造執照之基地中，1210地號土地所有權人為原告楊蓮喜、原告陳錦居、原告陳澤民及訴外人陳錦城；1211地號土地所有權人為訴外人何淑瑛。則出具土地使用權同意書變更起造人名義，需有原告及訴外人陳錦城、訴外人何淑英簽署文件，亦即非獲得訴外人陳錦城、訴外人何淑瑛之同意，被告根本無法辦理起造人變更。亦即，被告既無辦理起造人變更之權限，則原告起訴請求被告為起造人變更，實屬欠缺權利保護必要，應予駁回之。

4.再就原告備位聲明第二項請求而言，按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項明有規定。系爭建物目前仍處於興建階段，迄未申領使用執照，辦理第一次所有權登記完竣，乃為兩造不爭執之事實。而依卷內訴訟資料觀之，原告又係主張依於合建之法律關係取得系爭興建中建物之所有權，則依上揭民法規定，原告就系爭興建中建物尚未因登記而取得所有權，原告就此部份之確認訴訟，顯無理由。另外，「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條亦有明文。所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，是土地之登記名義人即為土地之所有權人。系爭建造執照之基地中，1210地號土地登記所有權人現為原告楊蓮喜持分1/8、原告陳錦居持分1/8、原告陳澤民持分1/ 4、被告持分6/72、訴外人陳錦城持分1/4、訴外人李宗信持分6/ 72、訴外人何淑瑛持分4/72、訴外人何趙豆持分2/72，1211地號土地登記所有權人則為訴外人何淑瑛權利範圍全部，有土地謄本可稽。是原告備位聲明確認1210、1211地號各7分之2土地持分為原告所有，亦屬無據。

5.再就原告備位聲明第三項請求而言，系爭建物目前仍處於興建中之狀況，1210、1211地號土地亦未辦理建築基地之合併及持分相互移轉，業如前述，則依民法第759條規定，被告對於上開興建中建物，尚無處分權，對於上開1210、1211地號土地亦非所有權人，當亦無處分權。從而，原告請求被告辦理上開建物第一次所有權登記及建物、土地之所有權移轉登記，即無理由。退步而言，此項備位聲明之請求須以辦畢系爭建物第一次所有權登記為前提；而系爭建物目前仍處於興建階段，能否順利興建完竣？能否順利申領得使用執照？使用執照核准竣工圖面與原告目前請求所憑之建造執照平面圖是否一致？得否順利辦理建物保存登記？建物保存登記之範圍與原告目前請求之建物範圍是否一致？等事項，目前皆無法確定，原告以履行期尚未屆至、將來未必會發生之不明確事實為基礎，請求被告於辦畢系爭建物第一次所有權登記後移轉登記予原告，該等將來給付之請求自不宜准許而應予駁回。

㈣並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

㈠原告於99年10月13日與被告簽訂合建契約書，由原告及訴外人陳錦城（持分各1/2）提供台北縣永和市（現為新北市○○區○○○段0000地號土地面積119.97㎡（約36坪）與被告同段之1211地號土地，面積30.12㎡（約9坪，所有權名義人為何淑英）合建，由被告興建投資地上7層、地下1層之樓房，雙方簽訂有合建契約書為憑。

㈡依合建契約書第1條第2款約定「…乙方（指被告）聘請建築師設計後送甲方（指原告及訴外人陳錦城）審查，同意後雙方各具名或指定第三人為起造人，申請建築執照。」第2條房屋分配之約定「甲方分得3、4、5、6樓層及機械停車2位」，其中3、4樓歸原告，5、6樓歸訴外人陳錦城，之後被告不擬興建停車位而於101年8月15日書立協議書同意補貼原告160萬元。

㈢系爭合建案，經新北市政府於101年4月20日核發101永建字第212號建造執照。

㈣被告於101年7月31日以存證信函通知原告等及訴外人陳錦城「圖說六張(含面積計算表，平面圖，立面圖)分別於101年4月7日及101年5月13日交給台端審閱，對圖說若有任何異議，請於文到7日內提出書面意見，逾期視為完全同意且了解圖說內容及同意依此建造圖說施工。」。

㈤101年8月7日原告楊蓮喜本人並代原告陳錦居、陳澤民出具收據確認收受合建契約書建照設計圖14張(含平面圖、立面圖、面積計算表、土地面積橫向縱向剖立面圖、前後外牆剖立面圖、外牆及電梯樓梯剖立面圖、門窗詳圖)及建造執照申請書二張，且在收據載明「(甲方)陳錦居、楊蓮喜、陳澤民等3人於101年8月7日收到圖說」等文句。

㈥原告於102年8月13日發函要求被告於三天內提供設計後之資料及更改起造人為原告之名義，否則將依契約書第7條約定沒收保證金，並解除契約。

四、本件爭執點：

㈠原告主張解除系爭合建契約、拆屋還地有無理由？

㈡原告主張應將其列為新北市政府101永建字第00212號建造執照，其中第3、4層樓（包括戶號Ａ1與Ａ2）之起造人，有無理由？

㈢原告請求確認系爭建造執照所申請如附圖所示第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分為原告所有，有無理由？

㈣原告請求被告於辦畢第一次所有權登記後，應將系爭建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分移轉登記予原告，有無理由？以下分別說明

五、就原告主張解除系爭合建契約、拆屋還地（即先位聲明）而言：

㈠按「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」，民法第258條第1項、第2項定有明文。故解除契約之意思表示於契約當事人有數人者，應由其全體共同為之。依系爭合建契約書所載，土地提供人為訴外人陳錦城、原告陳錦居、原告楊蓮喜、原告陳澤民，出資承建人則為被告公司，則解除契約之意思表示，應由訴外人陳錦城及原告等3人共同向被告為意思表示，始得為之。本案原告等3人並未以契約當事人全體向被告為解除契約之意思表示，其解約之意思並非適法。

㈡至於原告所舉之民法第821條規定，係指對於無權占有侵害共有物者，得由共有人中之一人單獨提起，為共有人全體就共有物全部提起返還之訴，與本件解除契約之情形不同，無從比附援用。

六、就原告備位聲明第一項主張應將其列為建造執照中第3、4層樓（包括戶號Ａ1與Ａ2）之起造人而言：原告主張依系爭合建契約第1條第2款規定，被告應將原告列為建造執照中第3、4層樓（包括戶號Ａ1與Ａ2）之起造人等情。惟查，依據新北市政府「建造執照及雜項執照(變更設計)、拆除執照、變更起造人掛號審查表(非法定山坡地)」（本院卷第149頁）記載：變更起造人案需檢附第2、3、7、9、21項書件及第三、第八部分各項文件，而該第三部份文件為「使用共同壁協定書」、「土地使用權同意書」、「土地登記簿謄本」、「地籍圖謄本」等文件。查系爭建造執照之基地中：1210地號土地所有權人除原告三人及訴外人陳錦城外，另有被告公司（持分6/72）、李宗信（持分6/72）、何淑瑛（持分4/72）、何趙豆（持分2/72），有土地登記謄本可稽（本院卷第189頁反面）；而1211地號土地所有權人則為何淑瑛。故原告請求變更起造人名義，需有原告及訴外人陳錦城、被告、李宗信、何淑瑛、何趙豆等人簽署土地使用權同意書，亦即非獲得訴外人陳錦城、李宗信、何淑瑛、何趙豆等人之同意與配合，被告並無法單獨辦理起造人名義變更。從而，被告既無單獨完成辦理起造人名義變更之權限，則原告起訴請求被告為起造人名義變更，即無理由，應予駁回。

七、就備位聲明第二項確認之訴部分：

㈠按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告等主張依合建契約約定，系爭建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號A1及A2(實際面積依地政機關登記為準)暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分為原告所有等情，既為被告所爭執，參照前述見解，原告即有受確認判決之法律上利益存在。

㈡再按，解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。蓋解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。因此，解釋契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意；又解釋契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，則應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院18年上字第1727號判例、19年上字第58號判例、19年上字第453號判例、88年度台上字第1671號判決要旨參照）。是故，於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，以期不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟上效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。

㈢就房屋部分而言：

1.查系爭契約第2條房屋分配之約定為：「甲方分得3、4、5、6樓層及機械停車2位。乙方分得1、2、7層及地下室」。其中3、4層歸原告所有，5、6層歸訴外人陳錦城所有，為兩造所不爭執。

2.據證人許子暘代書（即系爭合建契約之見證人）到庭結證稱：「（當初對合建有無談到蓋好後怎麼分？）當時蔡建築師有先申請建築線，1211地號土地雖然有9坪，但能夠蓋的部分只有3坪，其他是道路用地，但他還不確定，因為很多事情沒有真正申請不能肯定，他只是用他的專業知識先判斷，簽約時是這樣跟我們講，當初講好要蓋7層樓及地下室，分配方式照契約書第2條規定，也說要蓋2個機械停車位給甲方」、「（當時有無說蓋起來一層樓分成2戶？）沒有，其實正確講，當時認定另一塊地無法蓋，所以只有想到只能蓋1戶，沒有想到那3坪地還能蓋成另1戶」、「（當時說以樓層來分配，而非以容積或樓地板面積來分配嗎？）因為第2條就是假定那3坪沒有辦法蓋，所以才會有第2條最後一句話，所以才會說全部的樓層都可以增設夾層，因為馬路太小，容積用不完，所以被告董事長有說我們就每一層都蓋夾層把容積用完，當時我還說那7樓就可以變成14樓」、「訂合約時，合約是被告當場擬的，有些疏失的話，被告應該比我們更懂」、「（系爭合約第11條第4項是否約定1211土地所建房屋全部歸乙方所有？當時為何會有此條文？）因為被告怕地主不讓被告灌容積在上面，因為地一塊是36坪，一塊是9坪，買賣雙方在合作之初都不認識，透過我們介紹，雙方都有疑慮不信任對方，所以當初會訂這條的原意是被告怕地主不認定是合併一起蓋，因為被告要出資去買1211的地，如果被告買了地，地主不讓1211合併來蓋，那9坪地只有3坪可蓋，何時發現1211可再蓋1戶不清楚」、「（當初擬合約過程為何？是邊談邊擬還是起初就擬好？）當時聊時大部分都在聊天，合約是在蔡建築師事務所簽的，位置與被告公司在對門，契約書是被告用制式的格式，大部分已經打好了，針對分配的方式及地的特性是現場討論再修改的，即是指第2條跟第11條第4項」、「（簽約過程你全程在場？）是」、「（第2條最後一句話跟第11條第4項最後一句話是什麼意思？）當時有提到是要用1210、1211兩筆地號一起去申請建築執照，因為本案的建蔽率是50%，所以9坪地只能蓋4.5坪，何況3坪地，因為這3坪地也無法蓋，所以才會把1211土地可以興建房子的容積，加到1210地號興建房屋時乙方所分得的樓層以及增設夾層。第11條第4項最後一句話，當時是被告為了保護自己所寫的話，因為他擔心去跟上海商銀標了這塊地後，如果原告不認帳要配合合建，就是是以2塊地一起合建，所以才會寫這句話。這句話所寫的『所建房屋』以我的認知是指容積的意思，因為當時的9坪是根本不能夠建房屋」、「（9坪不能建房屋，簽約當時有說到嗎？）當初大家都知道這9坪的地只有3坪能夠蓋房子」、「（簽約當時有無提到每一層樓大概是多少坪？）當時沒有說，我的認知1210地號土地36坪，所以按照建蔽率房子應該是18坪，當時簽約聊天時，我和建築師都有講本案建蔽率是50%」、「（當時是否有提到蓋1棟或蓋2棟時的不同情形？）沒有」（本院卷第119頁-第120頁反面）。由上開證人許子暘之證詞可知，兩造於簽約之際並未約定一層樓要蓋成2戶，且1211地號土地能否興建建物，尚未確定，故兩造同意將1211合併興建所取得之容積加到1210地號興建房屋時乙方所分得的樓層以及增設夾層，並約定「以層分配」原則。因此，依照合建契約之文義約定，系爭建物第三層、第四層全部（含Ａ1及Ａ2）均應屬分配原告所有。

3.雖證人陳錦城到庭曾證稱「跟我簽約的老闆李宗信說要蓋一棟2戶七層樓高」、「我只知道要蓋一棟2戶的房子而己」、「簽約是簽約，有談分那一戶，但沒有談到該戶的坪數」、「簽約時就告訴我分到Ａ1的5、6樓，沒有說到Ａ2的問題」、「簽約時李宗信就已經說一層樓要蓋2戶了，當時就有說分成Ａ1、Ａ2」等情；但經質問下，乃改稱「（為何契約都沒有提到1層2戶以及Ａ1、Ａ2？）簽約時知道這2塊地要蓋1棟7層樓高，但沒有說一層有幾戶」等語（本院卷第129頁反面-第131頁）。另外，證人蔡崇和（為與被告合作本件房屋之建築師）亦到庭證稱「（合建契約書第2條最後一句話的意思為何？）1211土地產生的建築面積歸屬建商，……有想以後要分配比較方便，所以一層樓會有2戶的狀況」、「(合建契約書第11條第4項最後一句話意思為何？)跟前面講的意思一樣，……就是我剛所說一棟2戶的概念」、「（前述方便分配故設計成2戶，是簽約當時提到或是後來設計時區分的？）在討論過程就有提到」、「（簽約當時討論就有提到要蓋成2戶？）大概的狀況有提到」、「（簽約時有無提到建商或地主可分得坪數為何？）沒有特別講具體數字，以樓層區分」等語（本院卷第131頁-第132頁反面）。由上證人所述，可見兩造簽約時合意要將1210、1211地號土地一起合併興建，但並無明白約定一層樓要蓋2戶之情形，且雙方係以樓層來分配，非以以坪數或戶數來約定分配方式。因此，縱使兩造於簽約過程中曾論及一層2戶之興建可能情形，惟最後簽定之契約內容仍為「甲方分得3、4、5、6層」，並未有其他限制或興建「一層2戶」時保留重新分配但書之情形存在，被告自應受此契約文義拘束。換言之，在「以層分配」，而非「以戶分配」、「以坪數分配」之原則下，原告既然依約應分得第3、4層，不論是一層1戶、或是一層2戶，均應認定屬於原告所有。

4.從而，原告主張依合建契約約定，請求確認系爭建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號A1及A2(實際面積依地政機關登記為準)為其所有，自屬有據，應予准許。

㈣就土地部分原告同時請求確認「暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分為原告所有」一語。依系爭合建契約書內容，兩造雖未就土地產權如何分配明文規定，僅於第6條約定：「甲方應於一樓底板完成時配合基地合併、分割或地目變更，同時依第二條分配產權過戶給乙方」等語而已。惟本院審酌系爭建築物為地下一層、地上七層之建物，地下一層用途為防空避難室兼停車空間（面積75.37平方公尺），地上七層用途均為供住宅之用（僅其中地上一層部分面積供停車空間、管理員室，面積為68.44平方公尺），地上二至七層面積均相同（均為75.04平方公尺），有建照執照附卷可稽（本院卷第79頁），並參照系爭契約第2條房屋分配之約定為：「甲方分得3、4、5、6樓層及機械停車2位（此部分業已約定以金錢找補）。乙方分得1、2、7層及地下室」，以及地下室設計為設置電信室、管理員室、水箱、防空避難室等供公用之設施等情形（本院卷第95頁），認為關於系爭1210、1211兩筆土地於興建完成後各樓層之分配比例，應依照樓層別（即7層樓）依比例平均分配而各取得1/7，符合原始設計目的，且兼顧兩造權益，故原告此部分請求，亦應予准許。

八、就備位聲明第三項將來給付之訴部分：

㈠按「將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」民事訴訟法第246條定有明文。

㈡依系爭合建契約書約定，新北市政府101永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示之第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分，既均認定應屬原告所有，已如前述，惟被告竟違反契約約定，甚且否認其中Ａ2為原告所有，自可預見被告於辦畢系爭房地第一次所有權登記（保存登記）後，亦不願移轉登記為原告所有，故原告自有預為請求之必要，而得提起將來給付之訴，此部分請求，應予准許。

㈢被告雖抗辯系爭建物能否順利興建完竣、申領使用執照、辦理建物保存登記等事項，目前皆不確定，履行期亦尚未屆至，原告自無從提起將來給付之請求云云。惟查，89年2月9日修正公布施行之民事訴訟法第246條，將「於履行期未到前請求將來給付之訴，非被告有到期不履行之虞者，不得提起」之規定，修正為「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」。考其立法意旨，係認原條文在履行期未到而有不履行之虞者，始得提起將來給付之規定，失之過狹，為擴大將來給付之訴適用之範圍，爰參酌日本、德國立法例予以修正。配合上開修正，92年2月7日修正公布、於同年9月1日施行之同法第522條第2項，乃一併修正增訂關於附條件之請求，亦得聲請為假扣押之規定。準此，則請求之附有條件者，於上開各法條修（增）訂後，如有預為請求之必要時，已非不得提起將來給付之訴（最高法院95年台上字第1936號判決參照）。另外，「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至」（最高法院87年台上字第1205號判例意旨參照）。本件中，依系爭契約第2條約定，兩造係約定由原告分得系爭建物第3、4層，惟被告既未將原告列為該第3、4層樓建物之起造人，之後又於101年9月間，擅自變更原告原應分得之房屋及面積（僅得分配第三層、第四層之建物戶號Ａ1部分，不包含Ａ2），並要求原告簽署新的協議書而為原告所拒絕（本院卷第69頁），於訴訟中仍持續為相同之主張，顯然被告已預示拒絕而無意於清償期屆至時履行系爭契約，原告即有預為請求之必要，故其依民事訴訟法246條之規定提起本件將來給付之訴，即屬有據，縱「辦畢系爭房地第一次所有權登記（保存登記）」之債務清償期尚未屆至，依照前揭說明，仍得提起本件將來給付之訴，故原告此部分請求，應予准許。

九、綜上所述，原告依照契約約定，請求確認新北市政府101年永建字第00212號建造執照所申請如附圖所示第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分為原告所有，並請求被告於辦畢系爭房地第一次所有權登記後，應將系爭第三層、第四層之建物戶號Ａ1及Ａ2（實際面積依地政機關登記為準）暨其座落土地新北市○○區○○段0000○0000地號各7分之2土地持分移轉登記予原告部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

十、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告給付之訴勝訴部分，均合於規定，爰分別宣告供相當擔保金額後准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應予駁回。

十一、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。

十二、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。