臺灣新北地方法院104年度勞訴字第123號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 29 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度勞訴字第123號原　　　告　張家蓁
訴訟代理人　丁穩勝律師
游聖佳律師
被　　　告　星采數位科技有限公司
法定代理人　李蕾蕾
訴訟代理人　沈以軒律師
陳佩慶律師
邱靖棠律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國105
年4 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠緣原告自102 年5 月起，在被告公司所屬行銷部工作，被告公司係以網頁及手機遊戲之銷售、營運、代理為主要所營事業。經查，104 年5 月間，被告公司僅稱未來一季將無新產品為由，主張依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款 「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定資遣原告，但實際上被告公司之營運實屬一切正常，除於104 年6 月間新推出「神戒：手機版」手機遊戲外，更於104 年6 月間在FACEBOOK（下簡稱FB）與104 人力銀行網站刊登行銷人員徵人啟事，足見被告公司確實不具備勞基法第11條第4 款之資遣事由。又被告公司於104 年5 月間，被告公司亦知悉原告已懷孕，被告公司竟為避免勞工其後因懷孕妊娠、分娩、生產後，得向被告公司請求產檢假、產假、育嬰假以及相關給付等情，而惡意搶先資遣原告，已然違反性別工作平等法第11條規定。嗣原告於104 年7 月間向新北市政府勞資爭議調解委員會申請調解回復僱傭關係，但遭被告公司拒絕而致調解不成立，顯見被告公司已逕自片面否認兩造間僱傭關係存在。然經核被告公司於104 年5 月間資遣原告之情形確屬違法，是兩造間原始僱傭關係自屬當然繼續存在，故於此提起本件確認之訴。
㈡被告公司主張係以勞基法第11條第5 款規定資遣原告，為臨訟置辯之詞，非本件資遣時之資遣事由：
1.觀被告公司發給原告之離職證明書沒有「資遣原因勾選欄位」，亦無「本欄僅可勾選一項」之記載。該離職證明書為被告公司電腦繕打製成，「說明」欄位之大，實可任意增補內容。故離職證明書之開立，並無臺灣桃園地方法院103 年度勞訴字第36號民事判決「無法重複勾選資遣事由」、「僅得勾選單一資遣事由」之見解適用。
2.參照最高法院101 年度台上字第366 號、100 年度台上字第2024號、95年度台上字第2720號、臺灣嘉義地方法院102 年度勞訴字第23號判決，資遣事涉及原告憲法基本權之工作權與生存權，影響重大，故必當使勞工明確知悉資遣事由，雇主基於誠信原則有其明確告知義務，並不得事後隨意列改事由。今被告公司主張「形式上」是以勞基法第11條第4 款事由為資遣，但「實質上」原因是以勞基法第11條第5 款事由為資遣等云云。然而，資遣事由就是以明載事項為主，豈可分為什麼「形式上」與「實質上」，「實質上」的理由沒載明，勞工何以知道自己被資遣的原因是什麼，被告公司此等「形式上」資遣事由與「實質上」資遣事由之論點，歉難苟同。既是離職證明書上明載資遣事由為「勞基法第11條第4
項」，自應依離職證明書上所明載者為資遣依據，基於誠信原則及前揭最高法院等民事判決見解，當不容被告公司嗣後才再利用自己雇主地位之資源力量，想方設法蒐集其他的「資遣當時」事由，來做為臨訟抗辯之詞。故就被告公司主張原告係勞基法第11條第5 款資遣事由云云，難認合法。
3.蓋被告公司一直告訴原告的資遣原因事由，就是基於「勞基法第11條第4 款」，所以原告才在要求被告公司財務於開立資遣證明書時，提醒說要記得寫資遣事由，且被告公司依法通報資遣勞工的理由也是「勞基法第11條第4 款」，通報也是由被告公司去通報。即從頭到尾皆未提及勞基法第11條第5 款，此觀被告公司財務與原告間之訊息資料即明。從而，原告未曾被告知被資遣係因勞基法第11條第5 款規定事由，今被告公司稱資遣原告係因勞基法第11條第5 款事由之主張，原告否認，就此積極事實之存在應由被告公司負舉證責任。
4.附帶說明者，原告並未有能力嚴重違失、態度怠惰及違反忠誠履行勞務：
⑴有關被告公司以原告投放廣告有問題造成公司績效不佳，主張原告有能力嚴重違失云云，此部分於後面「廣告投放」一併完整說明，先予敘明。
⑵被告公司以原告出勤不佳為由，主張原告態度怠惰等云云，惟：
①雖被告公司表定上下班時間為早上10時至晚上19時，但對於行銷部而言，係為上班打卡制、下班責任制，故於非上班時間（即休假日或一般工作日之非上班時間），公司業務有需要時，原告所處的行銷部亦隨時待命，處理公司業務，故原告時常於非上班時間還在處理公司工作，更甚至是於原告祖母104 年4 月1 日至104 年4 月12日之喪假期間，只要主管一通知，原告就即刻處理工作。而被告公司指摘原告於祖母喪假出遊云云，惟觀被證34之FB紀錄，均係由原告配偶李浩然所貼文、打卡，由李浩然標記原告，並非原告自己貼文。此係因祖母喪逝，原告傷心難過，當時還是男朋友即將成為原告配偶的李浩然因見原告傷心，故帶原告出遊散心，並貼文打卡、標註原告，原告只是任由李浩然帶著走來走去，稱寬心中傷痛，但仍難過不已，豈有可能還有那種心情在FB上貼文。於此要指謫原告工作態度不認真，實不足認。
②被告公司規定，加班時間必須是到晚上22時以後才可以申請加班，在表定下班時間19時至22時中間這段期間工作不得申請加班；而工作超過22時後申請加班部分不得直接請領加班費，必須優先拿來抵假補休。縱使原告早上遲到時數稍微偏高，但原告早上遲到部分均有按被告公司規定確實請假，且按被告公司規定已為扣薪，並無不妥；又暫不論被告公司就超過下班時間19時至22時之時段不得申請加班之規定，已有違反勞基法之虞，原告於此時段工作，且是時常於此時段工作，也未曾向被告公司主張過分毫加班費或主張補休；再觀被告公司出勤紀錄，原告於103 年5 月至104 年5 月間補休次數高達21小時，甚至於103 年5 月間補休高達9 小時，為其他員工之冠（其他員工補休均不超過10小時），更足證原告係為行銷部加班工作超過22時最多的員工。況且承如原告之主張，原告並未懈怠耽誤過公司業務，故於非上班時間處理公司業務，實係因要加強處理業務事項，更何況有時根本是應被告公司主管之要求才於非上班時間進行。就原告犧牲休息時間於非上班時間所為之付出，原告從未與被告公司爭執過任何福利，均按被告公司主管之隨時要求為隨時進行，今始要指摘原告不按公司規定填寫加班單行事，增加被告公司管理困難，原告實為驚愕，當初的遵命行事反被如今指摘，原告真不知道當初的付出究竟是為了什麼。
③被告公司提出被證4 之104 年4 月23日訊息紀錄指摘原告工作態度怠惰云云。惟其一句「妳最近很沒心在工作上」之語，並不足證明原告日常工作態度怠惰。104 年4 月間時係因原告祖母過世，祖母與原告感情最好，故於4 月間原告要奔波協助家中處理祖母後事且不捨祖母離開，故而較為悲傷分神，但仍有妥善完成工作。
④被告公司稱原告出勤狀況難掌握，均事後補假，好幾天請假日由主管一次簽名由人事總括蓋一個章等云云。然而，被告公司請假就行銷部而言，均係是通知主管或行政即可，故原告於當日請假時均會告知林仕明及人事行政，並無不告知之情，惟因請假告知其中一人時，由於主管林仕明與行政並未聯繫妥洽，才會被誤認是曠職，由行政再與原告確認，因此才有被證31之LINE訊息。又公司假卡之填寫，均是月底一次寫完，因可將遲到換算成事假，故於月底時人事才會送報表告知員工遲到時數，是以假卡均是月底填寫，才會有假卡一次簽名之情形。否則，倘若原告請假均無通知主管或人事，被告公司早以因原告曠職而將原告解職，即無需以資遣方式將原告資遣，足見原告請假程序確實合乎程序，且當時之被告公司是有允許。被告公司現今臨訟才要推翻先前被告公司接受之請假狀況，指摘原告出勤不當，實屬臨訟置辯之詞。⑤又被告公司稱原告於非上班時間處理公司業務，增加被告公司管理困難，且未按規定填寫加班單云云。惟觀被告公司出勤紀錄，由於向被告公司申請之加班均須優先補休，原告於103 年5 月至104 年5 月間補休次數為21小時，足證原告係行銷部申請加班最多之員工。況且承如原告之主張，原告並未懈怠耽誤過公司業務，故於非上班時間處理公司業務，實係因要加強處理業務事項，更況且有時根本是應被告公司主管
⑶被告公司以原告處理其私人餐廳前置作業為由，主張原告違反忠誠履行勞務給付云云。惟：
①原告於非上班時間（即休假日或一般工作日之非上班時間）均為隨時待命處理公司工作並進為處理，自然於上班時間也有業務較不忙碌的情形，故於業務不忙碌或無業務需進行的時候，原告以電子信箱收發相關投資餐廳消息。由於該私人餐廳原告只是單純的股東，並不參與實際經營，也不處理餐廳實體業務，只是就餐廳經營者發過來的消息於業務不忙碌的期間為收發知悉而已，完全不影響原告平時工作，原告應該完成的工作均有妥善完成
②觀被告公司依被證14至28信件內容所整理如附表參，並非全部都是由原告所發出，有些是為他人寄給原告（如：105 年4 月14日19：00；同年月21日18：51；同年月24日15：42；同年5 月5 日21：48；同年月7 日17：20；同年月11日14：07；同年月12日14：46、17：17；同年月14日15：45、16：25、16：27、16：29；同年月15日10：06、12：00信件；同年月18日13：47），有些僅係原告轉寄給他人（如：105 年5 月5 日16：25、同年月6 日11：53），故扣除該等信件，原告並非在上班時段不斷處理私人投資餐廳事宜。
③其餘由原告所發信件及張貼，均是原告於不妨礙公司工作之情況下進行。承如前所述，5 月為遊戲公司淡季（且是最淡季），公司業務主力著墨較少，也因此較不繁忙，故原告在不妨礙也不影響公司工作之情況下，始於較空閒時間處理信件之事，況且原告也未因此耽誤原本工作，廣告投放績效在原告監督下係為公司最好且持續沿用，顯見原告確實有完成工作，就其閒暇之餘所做之投資，並未影響被告公司業務運作，原告也未曾懈怠過應盡職責，實不足認定被告工作有所懈怠之情。
5.末查，原告除從未聽聞被告公司向原告主張有勞基法第11條第5 款「工作不能勝任」之情形者外，被告公司甚至於103
年10月間時為原告加薪至33,300元，復於104 年3 月間又再度加薪至36,300元，並於104 年3 月間領過被告公司遊戲「泰坦之戰」的獎金。又於被告公司遊戲「新冒險契約」的專案影片於104 年3 月製作完成後，被告公司亦將104 年5 月專案的第二部影片交由原告繼續執行後續流程，由原告繼續與專案對應的廠商接洽討論。倘若被告公司真認為原告「工作不能勝任」（此係假設，原告否認），何以在短短半年之內幫原告加薪二次且發給獎金，並於持續交辦公司業務給原告完成。於此足見，原告就被告公司之工作並無不勝任情事，被告公司於今始主張原告有勞基法第11條第5 款事由云云，顯屬臨訟之詞。
㈢有關被告公司廣告投放等相關部分，說明如下：
1.就被證3 之新冒險契約營收數據資料、被證7 之業務績效比較表，係為臨訟自製之表格，其成本依據、投放數據、營收資料等，不知從何而來、以何為據，顯難信實。
2.104 年3 、4 月被告公司的FB廣告之所以無法正常投放而遭強制鎖住，並非是因為商用帳號更新調整的問題，而是「開發人員帳號」的問題，並非可歸責於原告，說明如下：
⑴FB的帳號架構，係區分為「Personal account」（譯『個人帳號』或『一般帳號』）」、「Developer （譯『開發人員帳號』）、「Ad account（譯『廣告帳號』）」等，該各類型帳號是為各自之功能而獨立存在。後於103 年9 月開始，FB官方始推出「Business Manager（譯『企業管理平台』，或稱『企業帳號』、『商業帳號』）」用以整合各類型帳號於企業管理平台之下。而早期尚未有「企業管理平台」進行帳號整合時，讓用戶管理粉絲專業或廣告帳號是使用「Grayaccount （譯『灰色帳號』或『灰號』）」，另亦可稱做「Shared Login（譯『共享登入』）」，這是一種FB登入憑證，可讓用戶管理粉絲專頁或廣告帳號，而不必建立FB個人檔案。多數用戶將共享登入當作工作專用帳號，且有時會多人共用一個帳號。但現在「灰色帳號」的使用已經被限制，遭FB官方要求轉換為企業管理平台使用。
⑵於FB官方早期尚未有「企業管理平台」整合時，被告公司的廣告在FB的投放方式，是透過「開發人員帳號」先建立一個應用程式（又簡稱「APP 」），由被告公司其他部門人員提供需要設定的內容（連結、名稱、連結對應的遊戲等等），將設定內容鍵入應用程式，然後將應用程式新增到「廣告帳號」中進行投放。當時一個開發人員帳號得建立20個應用程式，故為了投放該時被告公司的電腦網頁遊戲廣告，公司有5 個開發人員帳號，其中3 個是假身分帳號，乃是由被告公司行銷部主管陳宥佐指示設立，設立時原告尚未進入被告公司任職，故對該3 個假身分帳號所設定之身分內容並不清楚；另外2 個是由原告與被告公司主管林仕明所創，有經過真實認證，該5 個帳號均是用來做被告公司的廣告投放所用，其廣告所使用的應用程式之設計、鍵入內容、廣告投放均是受被告公司指示進行。嗣後，被告公司主打的遊戲領域，由電腦網頁遊戲改為手機遊戲（又簡稱「手遊」），並後來FB官方開放「開發人員帳號」可以創設的應用程式數量上限，故實際使用做投放廣告的「開發人員帳號」就剩下原告與林仕明的2 個帳號，其他3 個假身分帳號因原本是用來投放電腦網頁遊戲的廣告，但因後來主打並非在此，故就閒置，但於104 年3 月以前，該3 個假身分帳號尚能正常使用。
⑶其後，於103 年底FB官方推出「企業管理平台」時，即要求使用「廣告帳號」或「灰色帳號」的用戶，將帳號整合入企業管理平台使用，但整合範圍並不包括「開發人員帳號」。而被告公司的廣告帳號與灰色帳號，業經原告與FB與官方承辦人員Edith Wu（為大陸人）接洽處理，於104 年2 月間已整合轉換入企業管理平台完成，即被證1 之電子郵件載：「於2 月16日時，FB通知facebook上的『灰色帳戶』登入方式將被作廢，請用戶將廣告帳戶植入商業帳戶之中。我方依照說明（即下方Edith Wu的說明），將所有『投放中的廣告帳戶置入到FB的商業帳號? 』」。
⑷但由於「開發人員帳號」並不在企業管理平台的整合當中，且於104 年3 月間被告公司所使用的「開發人員帳號」中的5 個帳號裡，有3 個是假身分認證被FB官方查到，又該3 個假身分開發人員帳號中有加入原告的帳號當管理員，故遭FB官方連坐查帳號，鎖定了該3 個假身分帳號與原告帳號。又同時，該等帳號下由被告公司指示建構的應用程式，被FB官方認定違反官方條例，導致開發者帳號被鎖定，應用程式也被鎖住，致使廣告無法正常投放。
⑸因104 年3 月間之廣告投放發生前述情形，故原告立即向FB官方業務人員Edith 溝通處理此事，並在被告公司詢問104
年3 月間廣告投放所使用的帳號為何發生問題時，引用Edith 寫給原告的信件內容寫信向被告公司人員說明：①廣告帳號與灰色帳號早就在104 年2 月間由原告完成置入商業帳號的動作；②104 年3 月間的廣告投放發生問題，是因為假身分的「開發人員帳號」被FB官方認為是「多重身分」所致，並不是商業帳號的問題，即被證1 之電子郵信載：「於3 月15日發生『網頁遊戲串連用的APP （即應用程式）』多組帳戶（指『開發人員帳號』）被FB以『多重身分』為由鎖定，因這些帳戶是早期FB對於應用程式的相關規則尚未建構完整時所創立的人類帳號（也就是假身分帳號），在資料、身分驗證上，都沒有徹底執行，我方僅完成FB要求的『手機驗證』進行身分驗證後，便開通這些帳號，並在其中創建多組應用程式。…我與李四（即林仕明）在3 月15日到公司了解狀況，向FB業務Edith 回報此問題，並將帳號清單、應用程式清單明細列予Edith 後，Edith 表示處理約需要48小時。目前被鎖定的帳戶之中，已重新開通兩組，但開通的帳號中，對應的應用程式已消失，需待Edith 回報後續的處理情況。」。
⑹事後，原告向Edith 表示，希望FB官方能將被告公司先前在FB上被鎖定的應用程式回復，但Edith 表示這需要處理，故104 年3 、4 月間原告與Edith 都一直接洽聯繫此事。同時間由於被告公司遊戲仍在推行，仍需要投放廣告，因此每當要使用「開發人員帳號」時，就會一直陷入被鎖住帳號的窘境，才有被證2 即林仕明於104 年4 月2 日的抱怨訊息。當時原告亦在處理假身分帳號，並將帳號、密碼傳給林仕明（即「istargame0703@gmail .com」的該組帳號密碼），且將5 個開發人員帳號的全部應用程式、救回多少應用程式、尚未救回的應用程式等資料羅列清單一併傳給林仕明，林仕明在登入後發現假身分帳號又被鎖住，由於伊並非跟FB官方聯繫處理此事之人，搞不清楚為何帳號會鎖住的來龍去脈，所以問原告：「妳知道原因嗎？不處理掉，永遠都會有問題呀」，原告便回答：「對FB來說這就是不正常的帳號（有問題的開發人員帳號），會反覆驗證吧～我想，畢竟這些帳號我們不會每天登入去發動態消息（因為假身分的開發人員帳號當初就已經閒置較少使用），所以我跟EDITH 說，這些處理完我們會把帳號刪掉」，來回應林仕明的問題。
⑺是上所述，被告公司所提出之被證1 之電子郵件，並非如被告公司所稱是FB告知伊商用帳戶設定需要調整的電子郵件，而是由原告引述104 年2 月11日FB官方人員Edith 電子郵件內容之信件，然後在104 年3 月間寫給詖告公司人員的電子郵件，用以向被告公司人員說明為何廣告投放發生問題，並告知被告公司已經與Edith 聯繫，目前正在進行處理。另提出之被證2 即林仕明訊息即可得知，原告確實一直都在進行FB廣告投放不順利的問題，但因尚須等待FB官方處理，不是原告自己就可以回復。故此可知，被告公司於FB的廣告投放不順利，與商業帳號的更新調整無涉（且商業帳號早在10 4年2 月間調整完畢），乃係因由被告公司指示建構的假身分開發人員帳號及應用程式有違反FB官方規定，故遭鎖定，致使廣告無法投放，並非可歸責於原告。況且，由林仕明訊息可知，身為行銷部主管的林仕明自己都不知道到底投放廣告所用的帳號何以被鎖、如何解決、怎麼處理，尚需端賴詢問原告才知道如何進行，更足證原告就廣告投放以及後續處理工作一直有掌握情況，確無被告公司主張有「不能勝任工作」等情。
3.縱認被告公司所提之被證3 、被證7 之自製表格所載數據為真（此係假設，為原告所爭執），被告公司之廣告設定、成本、下載導入等數據起伏，實係因配合遊戲市場脈絡所進行的調整，與原告無涉；併投放廣告成本之降低及導入次數的上升，係因沿用原告處理成果所致：
⑴先說明者是，被告公司係為遊戲公司，按遊戲產業的營運脈絡產業市場脈動有「淡季」與「旺季」之區別。第一季為「1-3 月」學生有寒假，上班族有春節，是屬旺季；第三季為「7-9 月」，學生有長達2 個月的暑假，此時也是遊戲產業最旺的時候，亦屬旺季。而第二季「4-6 月」，除因缺乏長假，且因均在學生升學考試前夕，故為遊戲產業傳統上最淡的一季。是此，遊戲廠商多會挑選在第二季末期（6 月間，在校學生期末考結束左右時）或第三季季初（7 月間，高中升大學指考結束左右時）來推出新遊戲或加強行銷，藉此推動遊戲產品的下載量與曝光度，以增加銷售之利潤及調整成本支出。
⑵今縱使被告公司所提之被證3 、被證7 之各項數據為真（此係假設，為原告爭執，以下皆是），惟其成本、營收之起伏，係因被告公司經營配合遊戲市場脈絡所致：
①由被證3 、被證7 可知，新冒險契約遊戲係於4 月間（應為104 年4 月15日）開始營運。遊戲公司對於新營運的新遊戲，必會下高額廣告成本推廣新遊戲，以增加高曝光度跟衝下載量。故由被證7 之數據可知，短短半個月間，被告公司為衝新遊戲的下載與曝光，在FB與Google聯播等平台進行各種廣告推廣。
②然被告公司推出新冒險契約時係為淡季，且由畢小平所負責的Google廣告部分成效不彰，於104 年4 月19日以後就開始刪減Google廣告成本，到同年4 月22日之後更只剩下3 、4
百餘元，至同年4 月26日之後（即4 月底）就整個完全刪除不再繼續（僅持續十餘天，5-7 月完全沒有Google廣告進行）；反觀原告負責的FB廣告均持續進行投放。由於畢小平所負責的Goog1e廣告部分遭到被告公司刪除（換言之，畢小平於該時期幾近等於冗員），才經被告公司指派畢小平來輔助原告進行FB的廣告投放，並於原告負責FB廣告投放一直到104 年5 月31日離職後，才全部由畢小平接手。
③嗣後遊戲推出至104 年5 月淡季，被告公司便先縮減FB廣告成本，以2-3 千餘元不等之成本持續投放。至同年6 月17日開始再度大幅增加至每月上萬餘元（係因大學或高中在校生期末考結束期間），到同年7 月2 日至12日時再度略降低廣告成本（係因高中生升大學指考期間），至同年7 月13日開始再續以大額甚至有高達10-20 萬餘元以上之廣告成本進行。
④由此可知，被告公司廣告成本調度之增加或減少，實係因被告公司基於遊戲市場的淡季與旺季之脈動所做的調整，與原告處理FB廣告成效無涉。況且被告公司「新冒險契約」遊戲是在104 年4 月中旬推出，期間甚短，接著5 月，均處淡季，自然營收相對較少，當不能與6 月底以後之「最旺季」相提並論。是此，被告公司廣告投放成本的增減，以及營收的多寡，自與原告無涉。
⑶又投放廣告成本之降低及導入次數的上升，係因沿用原告處理成果所致：
①觀被告公司所提被證7 業務績效比較表，4-5 月冒險手遊廣告投放，「廣告測試」、「圖片-CPM- 女- 不鎖興趣」、「影片-CPM- 男- 不鎖興趣CPC 」、「影片-CPM- 女- 不鎖興趣」、「【新- 冒險契約】-APP installs 」等之廣告投放是由原告負責。而「0804- 新冒險契約- 遊戲- 影片-OCPM
」、「0804- 新冒險契約- 休閒-OCPM 」、「0903- 新冒險契約-CPA，不鎖」、「0809- 新冒險契約-O CPM- 各lookalike 受眾」、「0727- 新冒險契約-0PCM-手機遊戲」等廣告在4-5 月時尚未投放，此部分是之後6- 7月時畢小平負責。爾後原告於104 年5 月31日遭資遣後，即同年6-7 月時，原本由原告負責投放的廣告「廣告測試」、「圖片-CPM- 女-
不鎖興趣」2 項仍由畢小平繼續沿用，其餘廣告項目畢小平接手原告職位後由畢小平於6-7 月時投放，與原告無涉。
②今被告公司稱業務移交給畢小平後，導入次數上升2.34倍（計算式：「6-7 月導入數」13705 ÷「4-5 月導入數」5852
≒2.34），成本僅為原本的78％（計算式：1.92美元÷2.45
美元×％≒0.78）云云。惟由6-7 月比較表可知，被告公司
員工畢小平沿用原告投放的廣告為「廣告測試」、「圖片-CPM- 女- 不須興趣」2 項。觀該2 項於4-5 月、6-7 月的導入及成本，「廣告測試」於4-5 月導入數為1741次、成本1.86美元，到6-7 月時導入數為3080次、成本1.76美元，不僅每次行動下載成本降低0.1 元，同時導入數也成長1.76倍（計算式：「6-7 月導入數」3080÷「4-5 月導入數」1741≒
1.76) ，且為6-7 月份導入數之冠。而「圖片-CPM- 女- 不須興趣」雖6-7 月時導入數較低，但觀其成本僅為1.62美元，已較於4-5 月份時的2.26美元大幅降低。再綜觀6-7 月負責的成效表，畢小平沿用原告的2 項廣告部分成本較低，反觀畢小平自己於6-7 月才開始投放的廣告，竟有每次行動下載成本高達2.57美元、次者2.47美元之高額，均皆高於原告4-5 月負責時之最高額2.26元。
③是此可知，4-5 月之導入數較低，係因遊戲市場的淡季，承如前述。然而原告於4-5 月份製作之廣告投放，於6-7 月畢小平繼續沿用後，比起畢小平自己於6-7 月份所投放的廣告成效，原告的投放廣告導入數大幅提升，為導入數之冠，且成本顯著降低，確實發揮行銷功效。是此被告公司今所稱之畢小平廣告投放成效更佳云云，並非實在，此乃係因畢小平沿用原告之處理成果所致。
⑷末按，被告公司僅是提出許多數據，即主張是原告處理FB廣告投放不當，造成被告公司營收減少云云。然而，營收不佳不必然僅是廣告的問題（甚至不僅單單只是FB廣告的問題），另外尚還有其他「眾多因素」，包括淡旺季、遊戲故事背景、人物設定、角色塑造、美術、遊戲操作介面是否容易上手、包裝、行銷活動、是否常有贈送虛寶或實體物、遊戲代言人、遊戲壽命、是否有持續改版…等，太多因素會影響一個遊戲是否能夠吸引玩家，發生對於遊戲的忠誠度，進而使遊戲公司獲得豐沛營收。倘若如被告公司所言公司營收減少係因原告一人之故（此係假設，為原告否認），那麼於原告遭惡意資遣後，104 年6 月間被告公司所推出的新手遊「神戒：手機版」營收應會蓬勃發展，何以遊戲壽命僅到104 年9 月30日即結束營運，反而是原告有參與的「新冒險契約」遊戲迄今仍為營運，與此顯見，被告公司營收不佳與原告實無關係。
㈣被告公司並無勞基法第11條第4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之情事：
1.就被證6 之被告公司組織圖，係為遇爭訟自製之圖表。原告任職被告公司兩年，僅知自己係為「行銷部人員」，從未聽過該部門以下還另外區分「網路行銷組」與「行銷企劃組」等。觀被告公司給原告的離職證明書，其職稱上載「網路行銷企劃」，於此就不明白原告到底是屬於前面四個字的「網路行銷組」還是屬於後面四個字的「行銷企劃組」。再者，由原告的電子郵信公司簽名檔可知，原告係為「行銷企劃」，並非「網路行銷」。顯見被告公司稱行銷部之分組態樣，稱原告為網路行銷組人員云云，均係臨訟置辯之詞，暨所提之被證6 被告公司組織圖，難認信實。
2.原告並未有「不能勝任工作」一情，承如前述。而被告公司在新一季推出新遊戲「神戒：手機版」手遊，新遊戲有行銷必要，行銷部工作內容仍負責行銷，原本由原告負責處理的FB廣告投放等工作並沒有裁撤，只是由原告轉手變成畢小平負責而已。從而依最高法院98年度台上字第652 號、臺灣高等法院103 年度重勞上字第34號、臺灣臺北地方法院99年度勞訴字第178 號判決，謂「業務性質變更」應為雇主對於全部或一部部門原有業務變動外，亦須涉組織經營結構調整，今被告公司行銷部並未有業務變動，行銷部仍然存在，工作內容仍負責產品行鎖，組織經營結構亦未調整，顯認被告公司確實未有勞基法第11條第4 款「業務性質變更」情事。
3.又被告公司自稱「於104 人力銀行與FB刊登之行銷企劃，工作內容…『負責線上媒體廣告投放』與原告所做職務相同，即就此事實應生民事訴訟法第275 條第1 項事實自認之效力，為兩造不爭執。即被告公司惡意資遣可以處理「線上媒體廣告投放」之員工，另又徵求「線上媒體廣告投放」之員工，足見被告公司並沒有業務性質變更有減少勞工必要之情況，自不應惡意資遣原告後，再向外徵求與原告工作內容相同之職員。
4.更進步言，觀被告公司104 人力銀行徵人啟事職缺之工作內容「1.負責公司遊戲市場調查與數據分析；3.行銷活動評估、規劃與執行；4.完成主管交辦事項」，即為原告原屬的工作內容，此有原告104 年1 月間所製作之「《泰坦之戰》SG合作匯整報告」可稽，可見原告確實具備被告公司徵人啟事所要求之工作能力，且處理上是受到被告公司肯認，故於104 年3 月間加薪。足證被告公司所應徵之職缺，原告實可勝任，被告公司確無勞基法第11條第4 款之「有減少勞工之必要」。
5.縱認被告公司有「業務性質變更，有減少勞工之必要」一情（此係假設，為原告否認），惟基於勞工資遣最後手段性，參酌最高法院98年度台上字第652 號、99年度台上字第1203號判決，被告公司一開始即是通知資遣，從未有將原告做其他職務之安排，顯見有違資遣最後手段性，不符合勞基法第11條第4 款之「無適當工作可供安置」之要件。
6.原告否認同意資遣，且於104 年5 月31日被告公司資遣原告後，資遣費立即於104 年6 月4 日由被告公司直接匯入原告台北富邦銀行薪資帳戶，並非被告公司所主張之104 年7 月20日。又原告於104 年8 月25日在新北市政府勞資爭議調解時，亦有當場表示被告公司係屬違法資遣，要求回復僱傭關係，且要求將資遣費79,813元當場退回，但遭被告公司拒絕。顯見原告並未同意資遣。
㈤被告公司實有因原告懷孕而為之資遣，違反性別工作平等法第11條第2 項、第3 項規定，其資遣應屬無效：
1.依性別工作平等法第1 條、第11條第1 項、第2 項、第31條及性別工作平等法施行細則第2 條規定，核性別工作平等法第11條規定，其立法意旨在於禁止雇主因性別或懷孕、分娩等因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，又受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任，係因雇主之於勞工常居於較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在退休、資遣、離職及解僱等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定受僱者僅需善盡釋明之責，舉證責任即轉換至雇主，揆諸性別工作平等法第31條規定自明。
2.被告公司確實有因原告為懷孕情事而予就業歧視，說明如下：
⑴原告於104 年初與配偶李浩然交往，於104 年4 月間，兩人決定攜手共度一生，故打算於同年5 月間完成登記結婚；並考慮原告即將年滿30歲，二人積極計晝懷孕，故於104 年4
月間，原告向被告公司人事主管顏維成邀討其太太的「好孕棉（諧音『好孕＝好運』）」（即女性懷孕前最後沒有使用過的衛生棉）。當時顏維成有詢問原告要這個做什麼用？原告即有回答顏維成是為了積極求孕，民間有以產子之女性的「好孕棉」來求運得子，而顏維成的妻子第二胎是龍鳳胎，故原告想求來增加懷孕好運。是此，被告公司人事主管顏維成於104 年4 月間即知道原告有算積極懷孕的計晝。
⑵於原告向顏維成邀討「好孕棉」之後，旋即於104 年5 月4
日公布結婚喜訊，此事被告公司主管、同事皆為知情，但由於該日農曆日子不好，故當日並沒有馬上登記結婚，是此也未提出結婚登記予被告公司。至104 年5 月6 日時，原告自行驗孕發現有懷孕跡象，但因原告先前有過小產，且數次驗孕結果不同，所以非常謹慎，故於104 年5 月9 日時以可能有懷孕要去看婦產科，向行銷部主管林仕明告假一天，事後行銷部主管林仕明便動輒詢問原告有關當天就診婦產科看懷孕的情形，但由於婦產科醫生診斷後認為，原告是否確實懷孕還需觀察，故僅告知林仕明：「懷孕還在觀察」、「檢查狀況還不知道情況，醫生說還是要再觀察與判斷，但是我們夫妻一直在努力」等語。
⑶到104 年5 月13日時，由於尚在懷孕觀察期，但該日原告有些微出血，原告誤以為懷孕未成功，在很惋惜的情況下於FB貼文「李浩然你做人失敗了。」來表達心中無奈，但原告夫妻仍抱持著要繼續努力懷孕的心情。且嗣後也與主管林仕明說做人可能失敗，當下還遭林仕明調侃說：「妳（原告）這麼積極努力做人，是不是因為要掩飾變胖啊。」等語。其後不久原告向主管林仕明請假，告知104 年5 月19日要去辦理登記結婚，登記後翌日即104 年5 月20日即遭被告公司告知資遣。
⑷核前情可知，被告公司為閃躲女性勞工結婚、懷孕後之許多法定照顧勞工義務（例如給薪或給假），於104 年4 月間即知悉原告有積極懷孕計畫，並於104 年5 月初原告展現出有積極懷孕之行為時，於被告公司明知原告尚無法確定是否懷孕之當下，即將原告惡意資遣。此乃係因通知資遣之該時，原告尚未能確定是否懷孕成功，而被告公司已經無論如何均可預見原告當下或不久的將來必然有孕，故為脫免照顧勞工之義務，且此時通知資遣得以客觀上閃躲規避懷孕歧視之規定，故而將原告惡意資遣。況且，104 年5 月4 日原告夫妻雖公布喜訊但尚未登記，故使被告公司生有「既然還沒登記結婚，想必懷孕一事可能也不是真的很認真吧」的想法，至到104 年5 月19日向主管請假前往戶政事務所辦理結婚登記，這才讓被告公司驚覺原來104 年4 月間到5 月初原告夫妻積極懷孕是認真的，併原告已前往婦產科就診，即當下或不久的將來原告必然有孕，故於原告懷孕尚無法確定之前，趕急資遣原告。是此，被告公司確實有就原告為懷孕歧視之就業歧視一情。
⑸事後，原告驚覺被告公司乃是惡意資遣，於104 年8 月3 日即向新北市政府勞工局提出懷孕歧視之就業歧視申訴，惟就業歧視案件審理期間，原告數度發生宮縮、微量出血等症狀，至104 年9 月29日時更發現恐有早產情狀，遭到醫生警告必須立即安胎休養，不可再勞碌奔波，只可以專心安胎，切勿懸心其他事情。原告為保肚子裡的小寶貝能夠安全出生，生命的價值遠比原告遭被告公司惡意資遣的價值來得高過更高，故只好被迫放棄對就業歧視不成立審定書之行政救濟途徑，專心在家安胎。是故，原告否認新北市政府就業歧視不成立審定書所認結果，且揆諸前述，足見被告公司確實有懷孕歧視之惡意資遣行為。
㈥有關資遣之通知時間，被告公司係於104 年5 月20日始通知原告資遣：
1.原告否認係於104 年5 月19日受被告公司通知資遣，被告公司並未提出104 年5 月19日通知資遣決定之證明，此應由被告公司舉證證明。
2.觀原告之員工請假卡，原告係於104 年5 月19日請10：00至19：00，為一天，請「事假」；隔日104 年5 月20日請14：00至19：00，為下午半天，請「婚假」。然而原告確實於104 年5 月19日時前往戶政事務所辦理登記結婚，惟因原告夫妻希望兩人登記結婚日期為「520 」（諧音「我愛你」），故向戶政機關要求於結婚證明書上註記「於中華民國104 年5 月20日在中華民國結婚生效，中華民國104 年5 月19日於新北市泰山戶政事務所辦理結婚登記。」。是此可知，原告於104 年5 月19日請假一天，根本未進公司，被告公司主管林仕明無可能於該日通知原告資遣。
3.而原告希望在520 登記的事情，有告訴被告公司人事，想於104 年5 月19日請婚假去結婚登記，但人事表示，尚未辦理登記就不能請婚假，故原告只好將前往登記結婚之104 年5
月19日請「事假」，並告知被告公司翌日104 年5 月20日下午要請「婚假」。原告於104 年5 月19日辦理完登記結婚後，隔日即同年月20日，早上有進公司處理公司事務，此時原告主管林仕明始告知原告遭被告公司資遣。故告知資遣日期是104 年5 月20日，而非104 年5 月19日，是此資遣期間應以104年5月20日為基準起算。
㈦兩造於104 年5 月21日達成資遣合意，惟此資遣合意係因被告公司之詐欺行為而表意，今已撤銷該資遣合意之意思表示，其僱傭關係自始當然存在：
1.原告於104 年5 月20日受被告公司以下列理由通知原告，希望原告接受被告公司所開之資遣條件同意資遣：
⑴公司未來新一季將無新產品上市，將有人力過剩情形，符合勞基法第11條第4 款「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」情況，希望原告理解被告公司難處，接受資遣。
⑵被告公司同意以勞基法法定資遣費外再多加發1 個月薪資做為資方資遣條件。
2.原告受被告公司104 年5 月20日通知後，經思量在三，考量在職期間受被告公司器重，且願給予「法定資遣費外再多加發1 個月薪資」之資遣條件以照顧勞工，故於104 年5 月21日回覆被告公司同意按伊所開上開資遣條件同意資遣。豈知，原告於104 年6 月4 日收得匯款僅有79,813元，顯與被告公司先前合意之資遣條件「法定資遣費外再多加發1 個月薪資」不同，但由於被告公司當時並未將給付項目明細交付原告，故於翌日（即6 月5 日）原告即向被告公司財務顏維成確認，顏維成稱資遣費是給超過1 個月，發給40,000元，但若按顏維成所稱，104 年5 月份薪資加資遣費應不只有79,813元數額，顯見資遣費不符資遣條件「法定資遣費外再多加發1 個月薪資」數額。嗣後104 年7 月30日在新北市政府勞資爭議調解程序時，被告公司竟一改先前「法定資遣費外再多加發1 個月薪資」條件，於調解程序中稱僅同意以「1.5
倍的資遣費給予勞方」，後於鈞院審理時，被告公司提出之給付明細，原告始知悉資遣費僅實際支付37,500元，此數額不但不合最先「法定資遣費外再多加發1 個月薪資」之資遣條件，亦不合調解程序中所稱「1.5 倍的資遣費」資遣條件之數額。
3.除前項外，被告公司要求原告同意資遣之第二原因為「新一季將無新產品上市」。然查，被告公司於104 年6 月25日推出新手機遊戲「神戒：手機版」，確實有推出新遊戲，於104 年7 月30日新北市政府勞資爭議調解程序時，始改口稱資遣是因原告有勞基法第11條第5 款事由云云。惟被告公司從未告知原告有勞基法第11條第5 款情形，係屬臨訟置辯之詞，並顯與合意資遣時稱「新一季將無新產品上市」之原因不同。
4.衡諸前述，104 年5 月20日被告公司通知要求原告同意資遣之理由，皆為虛妄不實，係為規避日後因原告懷孕所得請領之各項福利措施，所為誆騙原告同意資遣之詐欺行為，爰依民法第92條第1 項、第93條規定，以105 年3 月28日台北建北郵局000378號存證信函通知被告公司，原告撤銷於104 年5 月21日所為之同意資遣之意思表示。是此，兩造間僱傭關係自始當然存在。
㈧併為聲明：確認兩造間自104 年6 月1 日起迄今之僱傭關係存在。
二、被告則以：
㈠被告公司資遣原告最主要原因係依勞基法第11條第5 款，且依勞基法第11條第4 款規定資遣原告，於法亦屬有據：
1.被告公司資遣原告最主要原因係依勞基法第11條第5 款：
參照最高法院86年度台上字第82號判決，原告因執行網路行銷工作嚴重違失，造成公司損害，又出勤狀況顯著不佳，甚於上班時間處理個人投資事業，經多次勸導仍不見改善，在客觀能力上已無法達到公司要求，主觀上亦屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，且違反忠誠履行勞務給付之義務，顯然該當勞基法第11條第5 款「不能勝任工作」程度，此為被告終止勞動契約之最主要理由：
①客觀能力嚴重違失部分 ：
被告公司係遊戲公司，而原告專責旗下遊戲網路行銷（主要行銷管道為臉書），早於103 年約11月間臉書即告知被告公司商用帳戶的設定需要調整，該信件確有寄到負責窗口（即原告）之公務信箱。然原告對之置若罔聞，並未進行更新調整，導致公司104 年3 月起有高達三至四成之臉書廣告投放帳戶被強制鎖住，自104 年3 月中至4 月底廣告無法投放至少一個半月，直屬主管林仕明曾促其趕緊改正，惟直至原告離職前尚有部分未恢復正常投放。從而，導致被告在FB上的遊戲廣告投入少2 成，而導入（即遊戲之下載、安裝）亦減少2 成，確實造成被告公司營收下滑之損害，此可比較4 月份公司營收（僅21萬元）與6 、7 、8 月份公司營收可稽（100 萬元、380 萬元、425 萬元）。
②主觀態度怠惰部分：
查原告離職前半年期間（103 年12月至104 年5 月）遲到次數高達78次，請假計75次，經被告公司多次勸導仍未見改善，且與被告公司行銷部門次高請假次數18次之員工林仕明相較，原告請假次數及遲到次數不僅居行銷部門其他員工之冠（另兩名員工畢小平、張興國請假次數分別為7 次及6 次），並高出次高請假員工57次之多，足證其出勤不佳、工作態度不良。
③違反忠誠履行勞務部分：
原告離職前半年期間不論在客觀能力或主觀態度上均有明顯違失，已如前述，直至104 年4 月間原告直屬主管林仕明多次撞見原告於上班時間辦公處所處理其私人餐廳營運之前置作業，經主管林仕明多次告知其應將心力執行公司業務上，均未見原告改善，益證原告已違反忠誠履行勞務給付之義務。
2.被告依勞基法第11條第4 款規定資遣原告，於法亦屬有據：⑴依公司組織圖所示，原告係屬被告公司市場行銷部門底下網路行銷組，任職期間負責職務主要為粉絲團經營與臉書廣告操作，惟因104 年3 月中至4 月底發生上開臉書鎖住帳戶導致被告公司營收下滑，再加上原告經營與操作成效不彰，故4 月底已將「FB廣告操作」部分移交給同為被告公司市場行銷部之行銷企劃組職員畢小平、張興國；且早在4 月初執行長即指示FB粉絲團要有成效出來，而早將其移交給被告公司行銷企劃組職員畢小平、張興國，故原告104 年4 月起之工作量已經大幅減少。
⑵且在被告公司將「FB廣告操作」業務移交給被告公司職員畢小平專責處理後，不僅導入（安裝）次數上升2.34倍，且成本反而僅為原本的78％，顯見網路行銷平台由專人整合，成效更佳，公司方評估應對於組織結構與任務分工進行調整，須減少公司行銷部門疊床架屋之重複人力，故將原告予以資遣。而同為原告市場行銷部門同事張興國，亦係因從總經理室擔任資深遊戲企劃職務變動至市場行銷部擔任資深行銷企劃後，適應狀況不良、績效不佳，而與原告同日於104 年5
月19日遭告知資遣，並於104 年5 月31日離職，足徵被告公司104 年5 月19日資遣決定乃係對於市場行銷部整體考量，核與性別歧視無關（詳如下述）。實則，當初資遣通知日訂於「104 年5 月19日」，乃係因原告到職日為「102 年5 月21日」，至「104 年5 月20日」剛好屆滿2 年，因此，本件乃原告任職屆滿2 年後，被告公司因故無法繼續聘僱原告始予資遣，惟相關2 年年資衍生的資遣費與特別休假仍會予以施放或結清。
⑶被告公司資遣原告不僅於法有據，已如上述，且觀諸被告公司於FB上所徵求之職缺為資深市場行銷，求職條件為：①具公關廣告公司或遊戲公司經驗者佳；②邏輯思維強；③應變力高；④擅媒體採購效益分析。而該次應徵最重要的條件當係「④擅媒體採購效益分析」，然觀察原告在公司服務期間職務以及過去客服履歷都未有相關經驗，原告當不符合公司人力需求，益證該次人力需求要與原告原擔任職務無涉。另被告公司於104 人力銀行與FB刊登之行銷企劃，工作內容為：①負責公司遊戲市場調查與數據分析；②負責線上媒體廣告投放，以及執行成效數據分析；③行銷活動評估、規劃與執行；④完成主管交辦事項。僅「②負責線上媒體廣告投放」與原告所作職務相同，然如前所述，前項職務工作已移至市場行銷部之行銷企劃組，且被告公司所開徵缺額亦隸屬於行銷企劃組，乃係為補足行銷企劃之人力，與原告原隸屬之網路行銷組無關，被告公司並未開放網路行銷組之職缺徵人。
3.被告公司依勞基法第11條第1 項第4 款、第5 款規定解僱原告，於法自屬有據：
參照臺灣桃園地方法院103 年度勞訴字第36號判決，被告公司開立離職證明書僅勾選勞基法第11條第4 款乙事，要係為使原告在尋找下一份工作時較為容易，此觀104 年7 月23日原告與其主管對話內容「allen 爹地可以開資遣證明書，幫我寫資遣理由是公司業務減縮嗎？」，故被告公司確因離職證明書離職事由無法重複勾選並顧及舊誼，方於證明書上勾選單一「勞基法第11條第4 款」，然實質上資遣理由應包含勞基法第11 條第5款。
㈡被告公司自始即不知原告有懷孕之事實，此業經新北市就業歧視評議委員會評議就業歧視不成立：
1.被告公司於告知資遣原告之時，無論客觀上或主觀上均不知原告已懷孕，並不構成懷孕歧視：
⑴客觀上：
依原告向新北市政府所提調解申請書內容觀之，其自承：「被告公司以業務減縮為由資遣時已懷孕兩週」，即104 年5
月19日被告公司告知原告資遣決定時，其已懷孕兩週，然衡諸常情，一般鮮有在懷孕兩週即已知悉懷孕情事，均須約一個月後經期未來（即已過4 週）方知悉懷有身孕，再輔以原告FB截圖畫面：①104 年5 月13日留有「懷孕失敗」（「李浩然（即原告配偶）你做人失敗了。明年在做嘿～」）之相關文字；②104 年5 月28日留有「未懷孕之訊息」（「還沒受ㄐ一ㄥ阿大家…」）；③104 年6 月8 日留言：「就是不確定有沒有，所以才看醫生」等語，可知原告遲至104 年6
月8 日尚不知自己懷孕，遑論被告於104 年5 月19日為資遣通知時，客觀上有任何知悉可能。
⑵主觀上：
依上開調解申請書內容觀之，原告亦自承：「考量公司可能面臨經營困難，決定體諒接受公司政策，不告知懷孕並接受資遣」。故退步言之，縱使其已知悉懷孕情事，其亦未告知被告公司，被告公司主觀上自亦無從知悉原告懷孕之事實。2.新北市就業歧視評議委員會亦已認定被告公司並未構成懷孕歧視，此觀該審定書之內容亦可得知：
「查申訴人（即原告）主張被申訴人於5 月20日通知資遣，惟被申訴人（即被告）表示係於5 月19日決定資遣並通知申訴人，惟通知申訴人資遣日不論為5 月19日或5 月20日。依申訴人訪談紀錄表示『5 月17日自行驗孕發現懷孕，所以決定5 月20日登記結婚』、『確認懷孕後沒有特別說，是因為我之前曾有小產，很快就流產，因小產經驗，加上我和先生很努力做人的經過，受孕不是很順利，所以這次的懷孕，我不是很敢直接講』、『我基於懷孕3 個月不要講的習俗，所以我沒有特別說』。可知申訴人於5 月中旬懷孕，基於民間習俗未明確告知被申訴人。復依申訴人於5 月13日在其臉書上之留言『李浩然（即申訴人先生）你做人失敗了。明年再做嘿～』及5 月28日留言『還沒受ㄐ一ㄥ啊大家…』，6 月8 日留言『就是不確定有沒有，所以才看醫生』。申訴人在解僱前（5 月13日）及解雇後（5 月28日、6 月8 日）於臉書貼文仍傳達尚未懷孕之消息，是以，申訴人雖有積極懷孕計畫，惟申訴人於懷孕時基於民俗並未告知被申訴人，被申訴人於解僱申訴人前確不知悉申訴人已懷孕之事實，難認雇主係因申訴人懷孕因素而給予解僱之不利益待遇。」
㈢原告已辦理離職手續並領取資遣費等總計79,813元，兩造間勞動契約既已因合意以資遣方式而於104 年5 月31日終止，原告猶請求確認兩造間之僱傭關係存在，即屬無理：
1.參照臺灣高等法院100 年度勞上易字第109 號判決，亦即依我國現行法律規範，勞動契約終止，除單方面依法片面終止外，並無禁止勞動契約雙方當事人合意終止，亦無禁止兩造合意以資遣條件終止。
2.被告公司考量原告出勤不佳、工作態度不良及心思分散於個人投資事業，故方於104 年5 月19日向原告告知資遣決定，原告並於104 年5 月21日回覆同意按公司資遣規定辦理，並於104 年5 月22日以信件通知往來窗口離職事宜，且被告於104 年6 月2 日之徵才文章，原告於104 年6 月3 日並分享於其FB上，協助被告公司求才，並於104 年6 月4 日領取被告公司發給包含104 年5 月份薪資、資遣費、預告期間工資以及應休未休之特休假折代金等之79,813元，顯見兩造已達成合意資遣，分述於下：
⑴被告公司資遣原告最主要理由為原告不能勝任工作，即如前述：客觀能力嚴重違失、主觀態度怠惰、違反忠誠履行義務，認原告已無心在工作上。故方決定資遣：
①原告於104 年4 月底起，在外參與投資（擔任餐廳股東，餐廳名稱為天下食堂），因原告任職被告公司主要業務為網路行銷，於公司或上班時間處理私人餐廳營運之前置作業，此係被告公司最介意的事情，原告主管反應其主觀態度上面不管是積極度或是集中度落差很大，其心思都放在投資餐廳上。復依被告公司員工工作須知事項：「二、《出勤管理》1.每日彈性上班時間為上午9 點30分至10點，彈性下班時間為下午6 點30分至7 點…午休時間為中午12點30分至下午1 點30分。」，可知被告公司之工作時間，而原告於104 年4 、5 月間於上班時間辦公處所處理其私人餐廳營運之前置作業，詳細時間如附表參所示。
②又104 年5 月份，於5 月19日被告公司告知原告資遣決定前，扣除勞動節、休息日及例假日等7 天，應工作天數為12天，復再扣除原告請假天數3 天（事假2 天、生理假1 天），原告實際工作天數為9 天。然原告在此9 天之工作天當中，遲到天數3 天，甚者，9 天工作天內有8 天於上班時段不斷地在處理私人投資餐廳之事宜，如附表肆所示；且原告於104 年5 月7 日及5 月13日，亦曾於上班服勤時間於FB貼文或分享有關其私人投資餐廳之訊息。
③原告於104 年4 月至5 月間不斷利用上班時段處理私人投資餐廳事宜已如上述，舉凡餐廳內部之裝潢、外部擺設、菜單樣式、菜單內容物、名片、甚至到人事招聘皆有經手，甚執詞以「上班時間也有業務較不忙碌的情形」作為可在上班時間處理私人事務的正當理由，此等工作態度被告公司甚難苟同。
④原告之出缺勤狀況常難以掌握，查被告公司之請假手續係需報經主管核准並知會人事行政人員並填具假卡始完成請假手續，但原告往往皆係事後補上假卡，此可觀原告假卡皆係一次填具好幾天之請假日數及時間然後由主管一次簽名並由人事總括蓋一個章自明、或僅告知主管卻未告知人事行政人員休假訊息、或僅告知人事卻不告知主管，而需被告每月不斷向原告確認再確認，造成被告公司在人事管理上之困難並降低其他同事之行政效率，人事每月多次勸導皆無明顯改善，甚至引起總經理黃淑芬之注意，進而要求行銷部主管林仕明注意原告出缺勤狀況。
⑤參照最高法院103 年度台上字第1425號判決、臺灣高等法院97年度勞上易字第68號判決；並參勞動部104 年5 月14日勞動條3 字第1040130857號書函：「查勞基法所稱工作時間，指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。…」。是依被告公司員工工作須知事項：「七、《公司福利制度》其他補助，序號21載明：加班費補助需填寫加班單。」之規定，以及參酌上開勞動部函釋以及實務見解可知：
Ⅰ工作時間標準之認定，係以勞工在雇主指揮監督之下為勞務提供，故原告稱時常於非上班時間處理公司業務，此既非係經被告指示，且更有在凌晨執行者，此既不符上開勞動部之函釋，更增加被告管理上之困難。
Ⅱ甚者，加班實係「契約行為」，而被告公司員工工作須知事項亦已規定：加班需填寫加班單，且細繹上開實務見解亦可得知，實務係肯認「加班申請制」，從而，原告既未按規定填寫加班單，卻指摘被告公司10點以後才可申請加班，然卻未提出證據以實其說，顯不可採。
Ⅲ實則，原告所提原證7 即原告於非上班時間進行工作之紀錄影本，於104 年4 月17日非上班時間調整廣告之原因，係原告當日遲到1 小時，且當時為產品重點推廣期間，主管林仕明要求原告必須在上班時間內就要把廣告設定處理好，然原告卻於上班時間仍以信箱訂購赤玉土（盆栽種植材料），顯見其上班時間之怠惰。另原告因祖母過世，被告公司依勞基法規定亦給足6 天喪假，而適逢清明節連假，原告前後共計休假12天（4 月1 日至4 月12日），原告口述個人因喪家傷痛期間，因此影響到後續工作品質，此部份被告公司及主管都能諒解，然原告個人之FB在喪假期間，仍多次轉貼4 月4
日於瑞豐夜市、4 月5 日於旗津餐廳、4 月11日於鶯歌遊玩等訊息，依一般客觀常情，著實無法讓被告公司理解原告所述「祖母與原告感情最好」、「不捨祖母離開，故而較為悲傷分神」之理。
⑥綜上所述，原告執行網路行銷工作嚴重違失，造成公司損害，又出勤狀況顯著不佳，復於上班時間未確實履行工作義務，時常遲到早退無心於工作，主管也多次口頭告知原告上班工作不認真、不要整天看PTT 及論壇、不要一直逛網拍看影片、要準時上下班、注意工作效率等，但仍未見原告實質改善，且原告於上班時間處理其個人投資事業以及常未按公司規定請假之多項證據，顯見其在客觀能力上已無法達到公司要求，主觀上亦屬「能為而不為」、「可以做而無意願做」，違反忠誠履行勞務給付之義務，該當勞基法第11條第5 款「不能勝任工作」之程度，此為被告公司決定終止勞動契約之最主要理由。
3.被告公司考量原告出勤不佳、工作態度不良及心思分散於個人投資事業，故方於104 年5 月19日向原告告知資遣決定，原告並於104 年5 月21日回覆同意按公司資遣規定辦理，並於104 年5 月22日以信件通知往來窗口離職事宜，且被告於104 年6 月2 日之徵才文章，原告於104 年6 月3 日並分享於其FB上，協助被告公司求才，並於104 年6 月4 日領取被告公司發給包含104 年5 月份薪資、資遣費、預告期間工資以及應休未休之特休假折代金等之79,813元，顯見兩造已達成合意資遣，分述於下：
⑴104 年5 月19日被告公司主管林仕明告知原告資遣決定時，原告於104 年5 月21日回覆同意按公司資遣規定辦理，並於隔日（即104 年5 月22日）以信件告知往來窗口離職及各項業務交接事宜。
⑵原告於104 年6 月3 日亦透過FB分享並協助被告公司徵才。⑶104 年6 月5 日被告公司人事暨財務主管顏維成即以Line通知原告於6 月4 日公司已發給包含104 年5 月份薪資、資遣費、預告期間工資以及應休未休之特休假折代金等之79,813元入原告帳戶。104 年7 月21日原告至被告公司收拾個人物品時，人事暨財務主管顏維成並當面與原告確認薪資明細，原告表示了解並同意薪資，對資遣費、預告期間工資以及應休未休之特休假折代金等明細亦表示無意見。
⑷104 年7 月23日原告要求被告開具離職證明書須填具資遣理由，並表明希望被告公司在離職證明書上不要註明是「工作能力不能勝任」，此可觀104 年7 月23日原告與人事暨財務主管顏維成Line對話內容可知：「allen 爹地（即顏維成）可以開資遣證明書，幫我寫資遣理由是公司業務減縮嗎？」、「allen 爹地，我決定還是去申請失業津貼了，所以這些文件可能明天看能不能開給我」、「那份離職原因只有寫資遣」、「所以這份不能寫細一點嗎？我是希望寫細一點」、「我老公是說被資遣的話，如果公司可以直接在文件上註明不是因為本身能力，那找下一份工作提出的時候會比較好。」。又辦理資遣通報時，按資遣員工通報名冊之資遣事由即載明「擇一填寫」，是實務上公司在發給離職證明書時，亦不會填寫2 個以上之資遣事由。職是，原告所辯，委無足採。
㈣退萬步言，縱鈞院認兩造間不構成合意資遣（假設語氣），則依上所陳，被告公司仍得依勞基法第11條第5 款、第4 款之規定終止與原告間之勞動契約。
㈤併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告係自102 年5 月21日任職被告公司，為行銷部人員。
㈡被告公司於104 年5 月19日或20日通知原告資遣決定，最後工作日為104 年5 月31日。
㈢被告公司於104 年5 月31日已先發給原告未載資遣事由之離職證明書，後應原告要求於104 年7 月23日再出具說明欄記載載資遣原因為「依勞基法第11條第4 款」之離職證明書予原告。
㈣被告公司於104 年6 月4 日匯入原告帳戶79,813元。
㈤被告公司於104 年6 月23日或25日於FB公告推出新手機遊戲「神戒：手機版」。
㈥被告公司最早係於104 年6 月2 日在網路上發布應徵資深市場行銷人員，並在FB及104 人力銀行網站上均刊登有徵人啟事。
㈦原告於104 年7 月30日向新北市政府申請勞資爭議調解，兩造於104 年8 月25日調解不成立。
㈧原告於104 年8 月3 日向新北市政府申訴被告公司就業歧視，業經新北市就業歧視評議委員會評議不成立。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造間是否已合意於104 年5 月31日終止勞動契約？
㈡若否，被告依依勞動基準法第11條第4 款、第5 款之規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？
五、法院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張被告公司違法資遣，且其已撤銷被詐欺而為合意終止勞動契約之意思表示，兩造間僱傭關係仍然存在等情，為被告公司所否認，故原告所主張之僱傭關係是否存在，並不明確，並致其私法上之地位有受侵害之危險，故原告起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡兩造間是否已合意於104 年5 月31日終止勞動契約？
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上字第889 號判決參照）。查不論係被告公司所稱之於104 年5 月19日通知原告資遣決定，抑或係原告所稱之被告公司於104 年5 月20日向原告告知資遣決定，兩造對於原告受被告公司通知資遣決定後，於104 年5 月21日回覆同意按公司資遣規定辦理，且最後工作日為104 年5
月31日等情，並不爭執，復有被告公司所提出之LINE通話紀錄及E-MAIL等件可參（見本院卷第446 頁、第447 頁）。從而，揆諸前揭說明，關於兩造同意以比照資遣之方式於104
年5 月31日合意終止勞動契約，堪以認定。
⒉復按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1 項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例意旨參照）。又按民法上所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院18年上字第371 號、56年台上字第3380號判例參照），且民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1 項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171 號判決參照）。原告固主張被告公司告知之資遣原因乃為公司未來新一季將無新產品上市，將有人力過剩情形，符合勞基法第11條第4 款規定之情形，希望原告理解被告公司難處，接受資遣。且被告公司告以同意就勞基法法定資遣費外再多加發1 個月薪資做為資方資遣條件，詎被告公司於104
年6 月25日推出新手機遊戲「神戒：手機版」，確實有推出新遊戲，且原告於104 年6 月4 日收得匯款僅有79,813元，顯與被告公司先前合意之資遣條件不符，被告公司通知要求原告同意資遣之理由，皆為虛妄不實，係為規避日後因原告懷孕所得請領之各項福利措施，所為誆騙原告同意資遣之詐欺行為，爰依民法第92條第1 項、第93條規定，以105 年3
月28日台北建北郵局000378號存證信函通知被告公司，原告撤銷於104 年5 月21日所為之同意資遣之意思表示云云，惟被告公司否認有上開詐欺情事，並以前詞置辯。經查，被告公司於原告於104 年5 月31日離職後，即於104 年6 月2 日在FB及104 人力銀行網站上均刊登徵人啟事，應徵資深市場行銷人員，原告於104 年6 月3 日並分享被告公司之徵才廣告於其FB上，協助被告公司求才，此有被告所提出原告FB貼文可參（見本院卷第448 頁），堪認原告於104 年6 月3 日即知悉被告公司應徵資深市場行銷人員，衡情原告倘係因被告公司告知資遣原因乃為公司未來新一季將無新產品上市，被告公司有人力過剩之情，方同意被告公司之資遣決定，然不論被告公司新一季究有無新產品上市，原告於離職後3 日內即獲悉被告公司復應徵與其工作性質相近之資深市場行銷人員，如係因上開原因始同意離職，焉有不即時察覺被告公司告知不實訊息，有遭被告公司詐欺之嫌，其何以尚在其FB上協助被告公司求才，焉有不即時向被告公司反應，維護自身權益之理，惟原告迄至104 年7 月27日始向新北市政府勞資爭議調解委員會提出勞資爭議調解申請，此有新北市政府勞資爭議調解申請書可參（見本院卷第149 頁），實與常理有悖。是難認原告係因受被告公司故意告知上開不實事項，因受詐欺而同意比照資遣方式合意終止兩造間勞動契約。至原告雖另主張被告公司告知同意以勞基法法定資遣費外再多加發1 個月薪資做為資方資遣條件，惟其給付金額與被告公司先前合意之資遣條件不符，所為係誆騙原告同意資遣之詐欺行為云云，惟兩造於合意終止勞動契約時，既同意比照資遣方式辦理，被告公司如係未依兩造約定之資遣條件為給付，乃為債務不履行之問題，尚不得謂為詐欺。從而，原告主張已依民法第92條規定撤銷因受詐欺所為合意終止勞動契約之意思表示云云，委不足採。
㈢本院既已認定兩造間之勞動契約業已合意終止，則被告依勞基法第11條第4 款、第5 款之規定，終止兩造間之勞動契約，是否合法；暨被告有無違反性別工作平等法第11條第2 項、第3 項規定等爭點，即無再加以審究之必要，併此敘明。六、綜上所述，兩造間之勞動契約既已合意終止，則原告提起本件訴訟，請求確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日書記官 林翠茹