臺灣新北地方法院104年度訴字第2270號

• 裁判案由: 塗銷所有權移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 09 月 23 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2270號原　　　告　蔡吟香
訴訟代理人　陳英鳳律師
被　　　告　程學明
汪燕秋
訴訟代理人　黃心賢律師
潘宣頤律師
複代理人　　黄明煒
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國105 年7 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552 號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張依民法第244 條第1 項規定，聲明請求：一、被告程學明與被告汪燕秋間就坐落新北市○○區○○段000 地號土地（應有部分10000 之352 ）及其上同段6873建號建物（應有部分全部）即門牌號碼為新北市○○區○○路00號暨共有部分（下稱系爭房地），以贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為應予撤銷。二、被告汪燕秋就系爭房地於民國102 年10月3
日經新北市三重地政事務所以贈與為原因所為所有權移轉登記，應予塗銷。嗣被告汪燕秋於104 年7 月29日將系爭房地所有權移轉登記予第三人，而有情事變更，原告依民事訴訟法第255 條第1 項第4 款規定，於104 年8 月17日具狀及於104 年11月9 日言詞辯論期日變更聲明請求為：一、先位之訴部分，依民法第87條第1 項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項前段及第185 條規定，聲明請求判令被告二人應連帶給付原告新臺幣（下同）335 萬元，及自104 年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。二、備位之訴部分，依民法第179 條、第181 條、第182 條、第242 條、第244 條第1 項規定，聲明請求判令被告汪燕秋應給付被告程學明335 萬元，及自104 年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領等情（見本院卷㈠第99、136 頁），核與民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款規定相符，應予准許。
二、被告程學明經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠被告程學明先後向原告借款共新臺幣（下同）335 萬元（下稱系爭借款）：
⒈98年2 月15日借款100 萬元，由程學明開立如起訴狀附表編號1 、2 所示面額各50萬元之本票2 紙合共100 萬元予原告收執。
⒉102 年2 月25日借款50萬元，原告交付現金予程學明，程學明開立如起訴狀附表編號3 所示50萬元之本票1 紙予原告。⒊102 年3 月25日借款75萬元，由程學明交付如起訴狀附表編號4 、5 、6 所示本票3 紙。
⒋102 年4 月25日借款70萬元，由程學明開立如起訴狀附表編號7 所示70萬本票1 紙。
⒌102 年6 月25日借款40萬元，程學明開立如起訴狀附表編號8 所示40萬本票1 紙。
⒍系爭借款均在借款當日由原告交付現金予被告程學明收領，原告所執被告程學明開立之上開本票8 紙（下稱系爭本票）有時是借款後約1 、2 天由被告程學明開立妥當後交給原告，有時是被告程學明事先已開立，而前來原告經營之彩券行，於收領借款現金之當日才一併交付，兩造借款因原告借用被告程學明名義向臺北銀行（後改富邦銀行）申請設立彩券行，而未向被告程學明收取利息。詎料，原告於104 年間被告程學明所開立之票據陸續到期，被告程學明則避不見面，原告為行使權利在104 年6 月29日向新北市三重地政事務所調取系爭房地登記謄本，始發現被告二人間已於102 年10月3 日以夫妻贈與原因辦畢所有權移轉登記，嗣又發現被告汪燕秋於104 年7 月29日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人李明智。
㈡先位之訴部分：
⒈被告汪燕秋於答辯狀自認：「104 年6 月7 日竟有債權人陳惠芬因被告程學明已失蹤找不到人，故至系爭房地尋找被告汪燕秋要求其替被告程學明還債債務，被告汪燕秋擔心被告程學明失蹤後，陸續再有債權人來討債，慮及自身安危，不得已決定將系爭房地出售另覓居所，遂立即於104 年6 月9
日委託永達不動產經紀有限公司出售系爭房地」等語，足證汪燕秋確實知悉程學明有其他債權人存在，猶為規避程學明之債權人的追索而出售系爭房地予他人獲有價金2830萬元。是被告二人共謀先以通謀虛偽意思表示辦理夫妻間贈與系爭房地，其等所為之贈與行為顯有民法第87條第1 項前段之無效原因，嗣知有債權人前來追討債務即出售系爭房地，顯屬故意侵害他人權益實甚明。原告以持有程學明開立之本票金額共335 萬元為損害賠償金額之請求額，爰依民法第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項及第185 條規定，請求被告二人應連帶給付如原告先位聲明所示。
⒉被告汪燕秋雖辯稱伊有支付價金云云，但被告程學明係以經營彩券業，且均為借牌營業，故登記名義人並非被告程學明，為被告汪燕秋答辯狀所自認，且被告汪燕秋又自認被告程學明履被追債，則被告程學明之收入斷不會使用自己之帳戶乃為常情，再核被告汪燕秋所提之出資證明被證2 之帳戶為徐子晴，徐子晴乃係被告程學明之彩券行人頭登記名義人，該帳戶乃被告程學明之營業收支帳戶，此由帳戶內均為兌獎、銷售之資金自明，而被告汪燕秋之帳戶為其夫妻所共同使用之帳戶，及所呈匯款單也均是程學明所支付，且經營彩券業者每日營收均為現金收款為常情，以支票買賣彩券實無可能，故將營收現金以無摺存款方式存入他人帳戶也是一般常情，被告汪燕秋稱有支付價金誠屬無稽。依民法第1003條、第1005條規定，被告汪燕秋之帳戶亦為其夫妻間之互為代理及借名，仍屬被告程學明可得支配之金錢。
⒊被告汪燕秋所稱被告二人間就系爭房地以債作價買賣事實而提出被證1 到被證14之付款資料為據，原告駁斥如下：
⑴被告程學明與原告同為經營彩券之業者，被告二人在系爭房屋借用徐子晴名義向中國信託公司申請獲准登記經營，被告汪燕秋負責顧店，而徐子晴及被告汪燕秋之帳戶均由被告二人所使用，則被告汪燕秋以其等資金之互通有無做為互為借貸之證明顯屬無稽。
⑵被證3 存入「劉梅蘭」帳戶之匯款單，該帳戶為原告所使用之設立彩券之登記名義人帳戶，與徐子晴之模式相同，徐子晴是被告二人借用為向中國信託銀行辦理登記申請設立人，實際上本筆款項是原告用現金交給程學明匯入原告之另一家彩券行人頭帳戶內，是為了充實彩券行之機台之用，支付彩券行機台的付款，即客人前來買彩券，彩券行收取彩券款，中國信託銀行就會自該機台帳戶內扣款，該筆現金之匯款乃原告交付現金囑被告程學明前去匯款，並非被告汪燕秋所有。
⑶被證3 至9 、11為匯款單或本票，其上均以現金匯出並記載是被告程學明所匯，核諸常情彩券商每日營收均為現金，且各營業地都須準備現金預備給客人兌換彩券之用，則被告程學明將現金取出匯款亦屬正當，被告汪燕秋僅以匯款單為據即認程學明有向伊借貸誠有悖經驗及論理法則。
⑷被證1 之存款交易明細上由被告程學明轉帳100 萬元到00006680018259855 號帳戶，該帳戶乃係銀行設立之虛擬帳戶，係供有轉帳及現金合併同時要匯出給某帳戶時所權宜之虛擬帳戶，被告汪燕秋稱係其等間之借款實有置疑。
⑸被證2 之存款交易明細上由被告程學明自其借用之人頭帳戶徐子晴名下領出395,000 元，該帳戶原即被告二人所使用，程學明領出自己營業收入亦為正當，豈會是兩造間之借款證明。
⑹被證1 之存款交易明細上由程學明轉帳給被證10匯款單上之李曉嵐，該匯款行為詳情為何根本未明，則被告汪燕秋遽以該單據為被告等借款之證明亦有不實。
⑺被證12之帳戶往來明細，被告汪燕秋既自承以系爭房地有貸款1600萬元，則被告程學明如未移轉登記予其配偶理應亦可以該房地辦理貸款何須如此費周章的由其配偶辦理再將所得金額轉清償被告程學明之貸款。
⑻被證13是由被告汪燕秋存入被告等共同使用之人頭帳戶徐子晴戶頭內，再以被證14證明自該人頭帳戶內轉帳到被告程學明0000107535786530帳戶；姑不論被告等間之轉移金錢之真正目的為何，由徐子晴之人頭帳戶明顯可證確實是彩券使用之戶頭，更何況被證14之2 筆轉入被告程學明0000107535786530號帳戶之金額業已逾被告汪燕秋存入300 萬元至人頭帳戶徐子晴戶內之金額，則被告等借款之真正即容有置疑。
⑼被告汪燕秋雖以證人徐子晴證稱係被告汪燕秋之人頭，但被告程學明曾任多屆殘障協會理事，原告亦因此才會不敢得罪程學明，有些人頭仍須賴程學明之幫忙，而證人徐子晴證稱：「因為我95年有抽到彩券經銷證，所以我就到處找有沒有人要租這個牌，後來就找到中原路汪燕秋的服飾店外面有貼一張紙徵求彩券經銷證，我就去問他們是否需要，他們就說要。」等語，實乃不可思議，蓋因彩券行經銷商與實際經營者間應具有特別信任關係，誠非路過即可交易之行業，此項陳述顯有違常情。況證人徐子晴既然是自己參加抽籤取得經銷商資格，且從95年到現在已抽過2 次之經銷商（95年及102 年），對於要申請抽籤前必須繳交保證金一事竟然不清楚，此由證人徐子晴稱：「（是否要繳保證金？）好像不用，已經很久了，我也不太記得。」等語，即可證明證人徐子晴所述之不實。
⑽另系爭房地之使用狀況，原為被告程學明父母居住在該處及以該地方從事衣服製作工作直到其父母先後過世止，後由程學明在該處所借用人頭徐子晴名義向中國信託銀行申請設立彩券行，加入彩券營運，一次申請可獲7 或10年之營運權利，自明系爭房地始終均為程學明所支配使用，是被告汪燕秋稱系爭房地由汪燕秋管理亦有不實。
⒋先位聲明：
⑴被告程學明、汪燕秋應連帶給付原告335 萬元，及自104 年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵原告願供擔保，請宣告准為假執行。
㈢備位之訴部分：
⒈被告汪燕秋與程學明間就系爭房地以贈與為原因之移轉登記行為，顯有害及債權人之債權，原告自得依據民法第244 條第1 項聲請撤銷之。而原告於104 年6 月29日向新北市三重地政事務所調取系爭房地登記謄本後，始發現被告二人就系爭房地以贈與為原因之移轉登記行為，未逾民法第245 條所定1 年之除斥期間。
⒉被告汪燕秋對於系爭房地之受領係無法律上之原因而受利益，致他人受損害者之不當得利，其既將系爭房地出售第三人，應以賣得之價金為其應償還之價額，原告以所持系爭本票所示債權金額335 萬元範圍內請求被告應為給付。被告汪燕秋明知無受領系爭房地之權利，於知有債權人前來追討時迅即將房地出售他人，並獲有價金之利益，汪燕秋對此顯係為惡意受領人，自應依民法第179 條前段、第181 條、第182
條第2 項規定將受領之全部價金利益返還予程學明，原告基此依民法第242 條前段規定代位程學明行使權利，並由原告代為受領。
⒊被告汪燕秋辯稱被告程學明於102 年10月3 日將系爭房地移轉登記予被告汪燕秋時，尚有長紅彩券行及錢多多彩券行在經營中，且被告程學明出售位於康定路24號6 樓之1 房地（下稱系爭康定路房地）尚有淨賺400 萬元，並未因移轉系爭房地予被告汪燕秋而陷於無資力云云：
⑴被告汪燕秋所稱長紅彩券行及錢多多彩券行其實際經營者為原告，該兩個彩券行為同一營業地均以昆明街222 號為營業地，兩個彩券行分別是運動彩券牌照和台彩牌照，都是原告個人出資經營，由原告借用程學明名義向中國信託銀行申請許可牌照，所有營收乃是原告所有，非屬被告程學明所有。後因被告程學明四處舉債，原告為保有辛苦經營之財產才於98年間要求程學明書立承諾書，載明位於康定路、西寧南路（即錢多多）、昆明街（即長紅，門牌號長沙街2 段79號與昆明街222 號之位置正好橫跨在昆明街與長沙街之三角窗地帶，為同一店面；一面為昆明街一面為長沙街）、武昌街等彩券行均為原告所有。
⑵被告程學明於102 年之前確係有抽中台彩（即威力彩、大樂透等須由機器投注之彩券）經銷商資格（台彩第一、二、三屆之經銷商），102 年年中要抽第四屆（第四屆於103 年起）而未抽中，故103 年以後即無台彩經銷商資格，僅有辦理立即型（即刮刮樂等），故而中國信託銀行僅回覆稱被告程學明非屬第四屆彩券經銷商，應無違誤。
⑶被告汪燕秋所提被告程學明所上傳臉書之照片，無非是因原告委託被告程學明代為不定時的去巡視各家營業店，將現金收取交回給原告，被告程學明到處四處誆騙他人虛稱彩券行為其開設，原告於102 年間發現被告程學明簽賭六合彩，致組頭來店索取賭金及有地下錢莊之人前來要債，並發現被告程學明帳務不清有侵占營業收入之情事，而時常前往漢中街派出所報案，事後員警均以備案處理，原告並於103 年後幾乎已不再使用被告程學明上開台彩、運彩帳戶，是被告汪燕秋稱被告程學明於102 年間有經營彩券行一事確屬不實。
⑷被告汪燕秋辯稱告程學明於102 年及103 年度所得高達上百萬元，核諸情理，如此高收入在富邦銀行或中國信託豈有不奉為上賓並以貴賓待之，然則這兩家銀行均回覆表示被告程學明在該等銀行均非屬VIP 之客戶，而經該兩家銀行回覆表示所有收入均為運動彩券兌獎獎金、刮刮樂、四星彩、今彩、大樂透、威力彩等之彩金，由其上各筆資料顯示可證明均為彩券行之客人前來兌獎後由彩券行持以向銀行兌換之金錢，根本不是告程學明之個人所得。
⑸被告程學明購買系爭康定路房地，根本沒能力可以價購，據悉當時頭期款是向證人林旻涵借款450 萬元支付、大部分資金是向銀行貸款，及向錢莊借款而來，此參系爭康定路房地異動索引之記載，被告程學明於103 年4 月29日取得登記同時設定第一順位抵押權予國泰世華銀行，不到幾天於103 年5 月15日向錢莊借款設定第二順位抵押權，同年6 月12日再向他人借款同時設定及辦理預告登記，塗銷該筆103 年5 月15日的借款，足資證明被告程學明根本是無資力之人。否則假設如被告汪燕秋所稱被告程學明出售系爭康定路房地尚有淨賺400 萬元，被告程學明何至於無資力去清償當初借頭期款給其購屋之債權人即證人林旻涵，經證人林旻涵發現被告程學明售屋後未清償時，向其追討，被告程學明竟然將原告所借用其名義在昆明街222 號經營之長紅、錢多多彩券行，於未經原告同意下私自盜賣給證人林旻涵，原告是於104 年6 月12日前往彩券行時，發現店內櫃台已有不相干之人占據，詢問證人林旻涵才告知被告程學明已將店內生財設備及押租金全部轉讓抵債，原告當場告知證人林旻涵表明原告才是所有權人，但證人林旻涵出示被告程學明出具之頂讓書，雙方還為此一同前往蘆洲被告二人之住處即系爭房地所在要找被告二人理清糾紛，惟被告二人已人去樓空，事後原告經由他人告知始知被告程學明早於前幾日就已不見蹤影。
⑹證人林旻涵於鈞院審理時之證詞雖避重就輕，然由其稱：「（程學明是否向你借過錢？如有，何時借？借多少？、程學明向你借款時有告知你借錢要做何用？已經全數償還了嗎？何時清償？）他有跟我借過錢，應該是103 年的時候，程學明說他要買康定路的房子，跟我借300 萬元。有寫借據，也有匯款單，也有約定利息1 分，利息都有照給。原本約定是1 年就是104 年4 月要清償，但他沒有還，他有打電話給我說讓他再延2 個月，延2 個月之後也沒有還，後來程學明就不見了。我有拿程學明簽的借據向臺北地院聲請支付命令。」等語，足證被告程學明在當時確無資力甚明，何來有售屋後尚剩餘有400 多萬元之事實。又由證人林旻涵證稱：「（你現在經營的彩券行是哪幾家？）總共兩家，漢中街169 號、昆明街222 號。」、「（你是否見過原告？）昆明街222
號彩券行開幕後沒幾天，原告來找我說彩券行是他的。」、「（在原告去找你的當天，你有無跟原告一起去蘆洲？）有，我當天是第一次見到原告。」、「（當蔡吟香告訴你說昆明街222 號的店是屬於蔡吟香的時候，你如何表示？）我告訴他說我是和吳淑敏、林鎮忠一起經營的，這也不是程學明的店，店是屬於吳淑敏、林鎮忠有牌照的人的。」、「（你在接手的時候，裡面的生財器具，當時牌照的所有人是如何告訴你的？）我沒有問，他們也沒有告訴我，我也不知道裡面的生財器具所有情形。」等語，足見證人之證詞顯有隱匿避重就輕之情。
⑺另證人許根偉證稱：「（你剛才說蔡吟香有4 家店，你所知道的是哪4 家？）康定店是在康定路上，武昌店是在武昌街上，昆明店是在長沙街跟昆明路交叉口，西寧南路的店後來搬到漢中街。」、「（你是否知道當時蔡吟香當時顧店的西寧南路的運彩店的老闆是誰？）老闆是蔡吟香，程學明顧康定店，蔡吟香的女兒顧昆明店，我會幫蔡吟香送刮刮樂去康定店或昆明店，也會幫蔡吟香去康定店或昆明店收營業額的帳款。後來，程學明調去顧昆明店，我也常跑去昆明店，昆明店生意好時，我也幫忙顧櫃檯賣刮刮樂及彩券。」、「蔡吟香有四家店，我每天都會去昆明店。其他三家店是偶爾去。」、「（你在昆明店有看到蔡吟香去收款嗎？）有，蔡吟香下班的時候都會到昆明店收帳款，如果昆明店的機台沒有額度，程學明也會打電話給蔡吟香叫他匯額度過來，我幾乎都待到店關門凌晨2 點才離開。」、「我記得程學明有說過員工要領薪資的話，要等蔡吟香把薪資表打出來後才能領，因為蔡吟香有時候作帳會比較慢。」、「（你說你幫蔡吟香送東西過去給程學明，是送什麼東西？）刮刮樂、pop 廣告、印刷品、紅包袋等資料。」、「但我知道蔡吟香是老闆娘，很多事情程學明要聽蔡吟香的。」、「（你如何知道那四家店的老闆是蔡吟香？）是店內的員工說的，因為我去收款的時候，蔡吟香都會先打給店內的員工說我要過去收錢或送刮刮樂過去。」、「（你有無聽過員工叫程學明『老闆』？）沒有，員工都叫程學明『老大』。」、「（你有無聽過員工叫蔡吟香『老闆』或『老闆娘』？）有，員工會叫老闆娘」、「吵架的原因是因為程學明顧的店的營業額不見了，有時候是因為刮刮樂進了很多本，但是營業額對不上來。」等語，益證該等彩券行確為原告所出資經營。
⑻證人程亭瑜證稱：「你何時開始認識徐子晴？）我媽媽在蘆洲開彩券行時知道的，大概是在96、97年間我高一的時候。」等語，然參卷附之樂得利食品行之登記早在95年8 月即已取得登記，則其稱是在96、97年才認識，自可證證人程亭瑜之證述不可採。又證人程亭瑜既稱昆明街彩券行為被告程學明所經營，則證人程亭瑜為其女兒，領取每日工資何須簽收，又何需製作營業收支之報表彙整給原告，益證其所述確有不實。
⒋備位聲明：
⑴被告汪燕秋應給付被告程學明335 萬元，及自104 年8 月20日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並由原告代為受領。
⑵原告願供擔保，請宣告准為假執行。
二、被告方面：
㈠被告汪燕秋則抗辯：
⒈原告未能舉證對被告程學明之債權存在，自無從為本件請求：
⑴原告提出之系爭本票8 紙，發票人程學明簽名字跡不盡相同，其中編號6 票號TS160011之本票上被告程學明之簽名更是與其他本票之簽名方式大相逕庭，另編號4 、5 即票號TH039932、TH039949之2 紙本票為同1 日所開立，但除金額部分字跡不相同外，記載方式亦不相同，一張有記載地址、一張則無，以上種種不合常理之處，被告汪燕秋否認系爭8 紙本票之真正，原告自應舉證證明系爭本票為真正。
⑵原告主張與被告程學明間有335 萬元之債權債務關係存在，惟未有任何金錢往來或現金簽收等證明文件，況原告所稱借款經過，被告程學明每次借款金額均非小數目，多則100 萬元，少則40萬元，原告稱均以現金交付之說法，顯不合常理。另被告程學明既然於98年2 月15日向原告借款100 萬元，而未能返還，何以原告於102 年間又再陸續借款達235 萬元予被告程學明，顯非合常理。原告既主張其與被告程學明間為消費借貸關係，應先舉證證明其確有將如本票上所載金額如數交付被告程學明之事實，否則原告無法證明其為被告程學明之債權人，自無從為本件之請求。
⒉被告汪燕秋與程學明間就系爭房地所有權之移轉登記行為，雖登記為夫妻贈與，實則為買賣行為，並無原告所主張之通謀虛偽意思表示：
⑴原告既主張被告間就系爭房地之買賣行為乃雙方通謀之虛偽意思表示，當係有利於原告之事實，而此事實又為被告汪燕秋所否認，原告自應就此事實，負舉證之責任。
⑵被告程學明雖於102 年10月3 日以夫妻贈與為原因將系爭房地移轉登記予被告汪燕秋，然實則雙方為買賣關係，僅係因夫妻贈與可暫免繳納土地增值稅，故協議以夫妻贈與為原因而登記。被告程學明在外債臺高築，102 年間又履被追債，故擬將系爭房地出售變現以償還債務，然系爭房地乃被告汪燕秋現居之處所，若被告程學明將系爭房地出售，被告汪燕秋將無家可歸，故雙方協議由被告汪燕秋向程學明購買系爭房地，而因被告汪燕秋於102 年5 月27日、28日及102 年8
月間已先代被告程學明償還債務計793 萬9,600 元，此有銀行交易明細、存提款單據及以現金替其償還後所換回之被告程學明開立之支票、本票可證，故雙方約定買賣價金即為先將上開被告汪燕秋代償之款項扣除後，再由被告汪燕秋另以系爭房地向永豐商業銀行抵押貸款1,600 萬元給被告程學明償還債務，此由貸款利息均由被告汪燕秋繳納，以及永豐商業銀行南蘆洲分行帳戶往來明細顯示，永豐商業銀行於103
年1 月2 日核撥貸款1,600 萬元後，即於同日代償被告程學明台新銀行、新光銀行共3 筆，合計1,121 萬5,546 元之貸款；另被告汪燕秋又於103 年1 月8 日先匯款300 萬元至徐子晴帳戶後，再由該帳戶分別於103 年1 月9 日及13日匯款234 萬元、100 萬元至被告程學明中國信託銀行、帳號0000107535786530號之帳戶內；又於103 年1 月11日起陸續領取現金予被告程學明償還債務等即可證之，故被告汪燕秋實際上乃支出2,393 萬9,600 元（計算式：793 萬9,600 元＋1,600 萬元）之買賣價金取得系爭房地，此乃真實之買賣交易行為，並非原告所稱被告間有通謀虛偽意思表示存在，則被告汪燕秋出售系爭房地，乃處分自有資產之行為，並無使原告受有任何損害，自不負損害賠償責任。
⑶原告雖稱證人徐子晴係被告程學明與汪燕秋二人借用名義經營彩券行之人頭，故徐子晴與被告汪燕秋之帳戶均由被告二人所使用，故自徐子晴帳戶所匯出之款項均不能認定為償還借款；被證3 存入「劉梅蘭」帳戶之匯款單，該帳戶乃原告經營彩券行的登記名義人，該筆款項乃被告程學明與汪燕秋向原告批購彩券、刮刮樂之貨款；被證3 至9 、11之匯款單或本票其上均以現金匯出並記載程學明所匯，無法以匯款單證明被告程學明有向被告汪燕秋借款云云。惟查：
①被告程學明與汪燕秋於97年間即已分居，各自經營彩券行，並無任何共同經營彩券行之事，徐子晴乃被告汪燕秋借用牌照經營彩券行之人頭，由（鈞院卷一第237 至239 頁之）鑫大樂彩券行商業登記申請書、委託書等文件，係由被告汪燕秋女兒程亭瑜替其辦理變更登記等手續，並直接由程亭瑜領得商業登記證後交由被告汪燕秋可證，此亦經證人徐子晴、程亭瑜於鈞院審理時到庭具結證實，故徐子晴之中國信託銀行帳戶確係被告汪燕秋在使用，自徐子晴帳戶內匯出之款項即等同於自被告汪燕秋帳戶內匯出。
②被證3 被告程學明匯款予劉梅蘭之單據，原告先稱係被告二人向原告批購彩券刮刮樂之貨款；經被告汪燕秋回應稱其從未向原告批購彩券、刮刮樂，自無給付貨款之問題，且其亦不認識劉梅蘭，僅係經被告程學明之指示匯款至劉梅蘭之帳戶，替其返還借款（或原告所稱之被告程學明積欠之貨款）後；原告又改稱該筆款項係原告用現金交給被告程學明匯入原告所經營之另一家彩券行人頭帳戶內，前後說詞不一，且大相逕庭，原告主張顯無可採。
③被證3 至11均係被告汪燕秋經被告程學明指示替其代償之債務，該些匯款單上均備註程學明之名，亦係因該些款項均係為被告程學明償還債務，當然係記載程學明之姓名，以為明確。再者，該些匯款單正本均留存在被告汪燕秋處，足證該些款項均為汪燕秋所支出。
⒊原告另稱被告汪燕秋係明知有債權人前來追討債務，猶為規避債權人之追償，始將系爭房地出售而侵害原告之權益，使原告受有損害云云：
⑴被告汪燕秋係於104 年7 月24日接獲鈞院通知命提出答辯狀始知悉本件訴訟，而被告汪燕秋係於104 年6 月9 日即委託永達不動產經紀有限公司出售系爭房地，並於104 年6 月15日與訴外人李明智簽署不動產買賣契約書，斯時根本不知有原告此債權人之存在，自無原告所謂為規避債權人之追償，始將系爭房地出售而侵害原告之權益，使原告受有損害之情形。
⑵況原告前曾對被告汪燕秋提起毀損債權之告訴，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104 年度偵字第22948 號不起訴處分書認定被告汪燕秋於原告聲請假處分之前，即與訴外人達成買賣系爭房地之合意，著手辦理所有權移轉之程序，主觀上並無損害原告債權之意圖，因而予以不起訴處分。
⒋被告汪燕秋與程學明間就系爭房地之所有權移轉登記行為，乃有償行為，且移轉時並無明知其行為有害於債權人之情，原告自不得請求撤銷之：
被告汪燕秋於買受系爭房地時，並不知悉有原告此債權人存在，原告就被告汪燕秋受益時明知有害原告之債權乙節，自應負舉證責任。又系爭房地為鋼筋混凝土造7 層建物，屋齡25年，建物總面積約56.6坪，參照內政部不動產交易實價登錄查詢服務網查詢結果，102 年間條件相似之不動產均價約為每坪30萬元，推估102 年10月間系爭房地之市價約為1,698 萬元。而被告汪燕秋基於數十年夫妻情誼，為利被告程學明償還債務，已以高於當時市價之2,393 萬9,600 元價金向被告程學明買受系爭房地，故被告程學明出售後其財產並未減少，實難謂被告程學明移轉系爭房地予被告汪燕秋時，被告汪燕秋有何明知損害債權人權利之情形。
⒌退步言之，縱認兩造間系爭房地所有權移轉登記行為係無償行為，被告程學明亦未因上開行為而陷於無資力，自無害及原告之債權：
⑴原告所提出系爭本票，到期日分別為104 年5 月25日、6 月20日、7 月25日、9 月25日，而被告程學明於102 年10月3
日將系爭房地移轉登記予被告汪燕秋時，其尚有長紅彩券行及錢多多彩券行在經營中（因均為借牌經營，故登記名義人並非被告程學明），且嗣後被告程學明並於103 年4 月29日以總價3,100 萬元購入系爭康定路房地，至104 年4 月間以3,505 萬4,040 元將之出售，並於104 年5 月11日辦理移轉登記，淨賺約400 萬元，顯然被告程學明於原告所主張總額335 萬元本票陸續屆期時仍有資力，並未因102 年10月3 日移轉系爭房地而陷於無資力之狀態，則其移轉行為自無害於原告之債權，原告之請求自無理由。
⑵原告雖稱長紅彩券行、錢多多彩券行均為其所經營，且被告程學明購買系爭康定路房地之頭期款係向證人林旻涵所借云云。惟查：
①被告程學明於103 年3 月至6 月間在其個人Facebook（下稱臉書）上多次將位於臺北市○○區○○街000 號之長紅彩券行、錢多多彩券行之營業現況照片上傳，並發佈近況表示「生意興隆」、「本店生意興隆」，上傳之照片下亦經其友人留言回應「生意興隆」、「程哥生意興隆！」等語，顯然長紅彩券行、錢多多彩券行係被告程學明在經營，原告稱該彩券行係其向被告程學明借牌經營，被告程學明只是人頭登記戶云云，要與事實不符。
②又由臺北市商業處105 年2 月4 日北市商二字第10530093400 號回函所附錢多多彩券行商業登記抄本，可知該彩券行於95年9 月14日設立時負責人登記為巫維真、103 年5 月5 日負責人變更為陳易志，而由長紅彩券行商業登記抄本，可知該彩券行於98年1 月2 日設立時負責人登記為謝楠、102 年10月8 日負責人變更為吳淑敏，均從未登記為被告程學明之名義，顯然原告所稱其為兩間彩券行之實際出資經營人，被告程學明僅係其在該址設立之人頭登記戶，並非事實。再由臺北市商業處105 年2 月19日北市商二字第10530029500 號函所附錢多多彩券行之商業登記申請書上「代理人程學明」之記載，更可證錢多多彩券行確實係由被告程學明實際經營，並非原告。
③況由證人程亭瑜具結證稱：「（問：程學明有無告訴你，這間彩券行是誰在經營？）有，他說是他本人在經營的。」、「（問：你是否知悉店內員工薪資由何人支付？）是程學明支付的。（問：你在店內是否有看過程學明於下班時作結帳的動作？）有。（問：你是否有在店內看過蔡吟香？沒有。」、「（問：程學明給你的錢是從店內的收入現金裡面拿出來給你的嗎？）是。」等語，可證長紅彩券行、錢多多彩券行確實係被告程學明實際經營，否則為何證人程亭瑜在店內幫忙時從未看過原告，且薪資均係由被告程學明直接從店內的收入現金來支付，原告稱該兩彩券行為其所經營顯為不實。
④再者，證人許根偉雖證稱就其認知原告係長紅彩券行、錢多多彩券行之老闆娘云云，然其僅係店內投注常客，而自願幫忙店內打雜的義工，並非該彩券行正式僱用之員工，其認知是否正確已有疑義；況其亦證稱：「我不是很清楚，因為程學明很喜歡賭博，有人會來找程學明要錢，要不到就會去找蔡吟香，我在昆明店的時候就看到程學明跟蔡吟香吵架。他們兩個人的關係是主僱關係或是合夥關係，我不知道」、「（你是否知道蔡吟香與程學明之間就彩券行的營業額如何分配？）我不知道，我只知道他們常常在吵架，吵架的原因是因為程學明顧的店的營業額不見了，有時候是因為刮刮樂進了很多本，但是營業額對不上來。」等語，足證被告程學明確實有在看顧該兩彩券行，至於其與原告間究竟為單純僱傭關係或合夥關係，則非證人所知悉，然若被告程學明係顧店員工而已，何以有人來找被告程學明要錢，要不到會去找原告？且被告程學明若會挪用營業額，原告又為何仍繼續讓被告程學明顧店，顯然不合常理，足證縱使該兩彩券行非被告程學明單獨經營，亦係為合資或合夥關係。
⑤原告又稱被告程學明當初購買系爭康定路房地時係向證人林旻涵借款450 萬元支付，本身並無資力云云。然經證人林旻涵到庭證稱：被告程學明係在103 年間為購買康定路的房子向其借款300 萬元等語，並非原告所稱之450 萬元，且系爭康定路房地總價為3,100 萬元，一般銀行貸款成數均為7 成至多8 成，則若以8 成計算，該屋頭期款至少需700 萬元，而被告程學明僅向證人林旻涵借款300 萬元，代表其尚有400 萬元之現金可支付房屋頭期款，被告程學明並未因102 年間移轉系爭房地予被告汪燕秋而陷於無資力之狀態甚明。
⒍綜上所述，原告所稱借款過程顯不合常理，而本票是否為被告程學明所親自開立，亦有可疑。被告程學明與汪燕秋間移轉系爭房地所有權之行為，確係有償之買賣行為，且被告汪燕秋基於夫妻情誼已以高出一般市價之行情向其購買，被告程學明自不會因移轉系爭房地而有損及原告之權利。退萬步言，縱屬無償行為，被告程學明亦未因此而限於無資力之狀態，是以原告請求自無理由。
⒎聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被告程學明未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何有利於己之聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項及爭點：
㈠兩造不爭執事項：
⒈被告程學明於102 年10月3 日將系爭房地所有權以夫妻贈與為原因移轉登記予被告汪燕秋（見本院卷㈠第36至50頁土地及建物登記謄本、新北市地籍異動索引、土地登記申請書、土地及建築改良物所有權贈與契約書等件影本）。
⒉被告汪燕秋於104 年7 月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予訴外人李明智（見本院卷㈠第91、92頁土地及建物登記謄本）。
⒊被告程學明於103 年4 月29日購入系爭康定路房地，嗣於104 年4 月15日售出（見本院卷㈠第76至78頁臺北市土地建物異動清冊及臺北市建成地政事務所異動索引等件影本）。
㈡本件爭點：
⒈先位之訴部分：
⑴原告對被告程學明有無系爭借款或本票債權存在？
⑵原告依民法第87條第1 項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項及第185 條等規定，請求被告二人連帶給付原告335 萬元本息，有無理由？
⒉備位之訴部分：
⑴原告對被告程學明有無系爭借款或本票債權存在？
⑵原告依民法第244 條第1 項、第179 條前段、第181 條、第182 條第2 項、第242 條規定，請求被告汪燕秋給付被告程學明335 萬元本息，由原告代為受領，有無理由？
四、先位之訴部分：
㈠原告對被告程學明並無系爭借款及本票債權存在：
⒈按民事訴訟法第277 條前段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟標的之法律關係存在之原告，就該具體的法律關係之權利發生事實，負舉證責任。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。又按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474 條第1 項規定甚明；「稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。」（最高法院98年度台上字第1045號民事判決意旨參照）。第按本票是否真實，應由執票人負證明之責，故發票人主張本票係偽造，自應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責（最高法院70年度台上字第1016號民事判決意旨參照）。
⒉原告主張被告程學明先後簽發系爭本票向其借款共335 萬元，並提出系爭本票影本8 紙為證（見本院卷㈠第7 至9 頁）。此為被告汪燕秋所否認，並抗辯系爭本票發票人程學明簽名字跡不相同，被告汪燕秋否認系爭本票之真正；原告未舉證證明其將系爭本票所載金額如數交付被告程學明，無法證明其為被告程學明之債權人等語。是以揆諸上揭說明，被告汪燕秋既否認系爭借款債權及本票債權存在，原告自應就原告與被告程學明間有借貸意思合致且借款業已交付，及系爭本票為真正等事實負舉證責任。惟查，本件原告始終未就其與被告程學明間有借貸意思合致且借款業已交付，及系爭本票為真正等事實舉證以實其說，則原告主張其對被告程學明有系爭借款債權或本票債權存在，即乏依據，自無可採。
㈡原告依民法第87條第1 項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項及第185 條等規定，請求被告二人連帶給付原告335 萬元本息，為無理由：
⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」、「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」民法第87條第1 項前段、第113 條分別定有明文。又按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。」民法第184 條第1 項、第185 條第1 項前段亦有明定。
⒉原告主張對被告程學明有系爭借款及本票債權存在，而被告程學明於102 年10月3 日將系爭房地所有權以夫妻贈與為原因移轉登記予被告汪燕秋為通謀虛偽意思表示，被告汪燕秋復於104 年7 月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予訴外人李明智，均損害原告之債權，依民法第87條第1
項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項及第185 條等規定，請求被告二人連帶給付原告335
萬元本息云云；被告汪燕秋則以前詞置辯。查：本件原告始終未就其與被告程學明間有借貸意思合致且借款業已交付，及系爭本票為真正等事實舉證以實其說，則原告主張其對被告程學明有系爭借款債權或本票債權存在云云，並無可採，有如前述。而原告既未證明系爭借款債權或本票債權存在，是姑不論被告程學明於102 年10月3 日將系爭房地所有權以夫妻贈與為原因移轉登記予被告汪燕秋，有無通謀虛偽意思表示，及被告汪燕秋將系爭房地所有權移轉登記予訴外人李明智，均無何損害原告之情事。從而，原告既未證明系爭借款債權或本票債權存在，亦未證明其受有損害，則其依民法第87條第1 項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1 項及第185 條等規定，請求被告二人連帶給付原告335 萬元本息，均為無理由，自不應准許。
五、備位之訴部分：
㈠原告對被告程學明並無系爭借款及本票債權存在：
查本件原告始終未就其與被告程學明間有借貸意思合致且借款業已交付，及系爭本票為真正等事實舉證以實其說，則原告主張其對被告程學明有系爭借款債權或本票債權存在云云，並無可採，俱如前述。
㈡原告依民法第244 條第1 項、第179 條前段、第181 條、第182 條第2 項、第242 條規定，請求被告汪燕秋給付被告程學明335 萬元本息，由原告代為受領，為無理由：
⒈按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」民法第244 條第1 項定有明文。又「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」、「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第179 條前段、第181 條、第182 條第2 項、第242 條亦有明定。
⒉原告主張被告汪燕秋與程學明間就系爭房地以贈與為原因之移轉登記行為，顯有害及債權人之債權，原告得依民法第244 條第1 項聲請撤銷之。且被告汪燕秋對於系爭房地之受領係無法律上之原因而受利益，致原告受損害者之不當得利，其既將系爭房地出售他人，應以賣得之價金為其應償還之價額，原告以系爭債權金額335 萬元範圍內請求被告應為給付，並由原告代為受領云云。惟查：原告主張其對被告程學明有系爭借款債權或本票債權存在云云，並無可採，業如前述。是以原告並非被告程學明之債權人，自無民法第244 條第1 項規定之適用，則原告請求依民法第244 條第1 項規定撤銷被告汪燕秋與程學明間就系爭房地之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為云云，並無可取。又被告汪燕秋與程學明間就系爭房地所有權之移轉登記，姑不論係基於贈與契約或買賣契約，均係基於被告汪燕秋與程學明間之契約約定；而被告汪燕秋與訴外人李明智間就系爭房地所有權之移轉登記，則係基於買賣契約之約定，均非無法律上之原因；且原告並非被告程學明之債權人，並無民法第242 條債權人代位權規定之適用，從而，原告依民法第179 條前段、第181 條、第182 條第2 項、第242 條規定，代位被告程學明請求被告汪燕秋返還不當得利335 萬元本息，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件原告先位之訴，主張依民法第87條第1 項前段、第113 條、第213 條第1 項、第215 條、第184 條第1
項及第185 條等規定，請求被告二人連帶給付原告335 萬元本息，均為無理由，應予駁回；原告備位之訴，主張依民法第244 條第1 項、第179 條前段、第181 條、第182 條第2
項、第242 條規定，請求被告汪燕秋給付被告程學明335 萬元本息，由原告代為受領，亦均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 105 年 9 月 23 日民事第五庭 法 官 張筱琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日書記官 簡曉君