104年度重訴字第315號｜民事：確認債權等｜裁判日期：105 年 05 月 06 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第315號原　　　告　陳許月養訴訟代理人　翁顯杰律師被　　　告　黃陳美娥莊晴香共　　　同訴訟代理人　林添麟律師鄭國謀上列當事人間請求確認債權等事件，本院於民國105年3月23日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時，聲明請求：原告於新臺幣（下同）1600萬元之範圍內給付被告等，被告等應將坐落○○區○○段000地號及其上建物建號973、門牌○○區○○路0段00號，登記日期103年7月21日，登記原因：設定，登記次序0000-000、0000-000、板莊登字第016129號最高限額抵押權、擔保金額2000萬元塗銷（見本院卷第7頁）。嗣本件起訴狀送達被告後，訴訟程序進行中，原告於民國104年8月31日具狀追加主張備位聲明，並於104年9月16日本院言詞辯論期日出庭陳述本件先位聲明為：「1、確認原告所有坐落新北市○ ○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120號登記，設定登記次序005- 000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額 2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權所擔保之債權不存在。2、被告應將前項所示於103年7月21日所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」；備位聲明為：「被告於原告給付1600萬元範圍內之同時，被告應將坐落新北市○○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120號登記，設定登記次序005-000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權設定予以塗銷。」（見本院卷第58頁、第89頁正反面）。嗣原告於104年10月20日具狀追加主張先位及備位聲明，並於104年11月18日本院言詞辯論期日出庭陳述本件先位聲明為：「1、確認原告所有坐落新北市○○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120號登記，設定登記次序005-000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權所擔保之債權不存在。2、鈞院民事執行處104年度司執字第84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。3、被告應將前項所示於103年7月21日所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」；備位聲明為：「1、被告於原告給付1600萬元範圍內之同時，被告應將坐落新北市○○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120 號登記，設定登記次序005-000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權設定予以塗銷。2、鈞院民事執行處104年度司執字第84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。」（見本院卷第148頁正反面、第154頁正反面）。經核原告上開所為先位及備位聲明暨請求權基礎之追加，經核均係基於兩造間就系爭最高限額抵押權所生爭議之同一基礎事實，其追加先位及備位部分之訴之訴訟資料尚與原訴之訴訟資料相同均可引用，不甚礙本件訴訟之終結及被告之防禦，核與前揭規定相符，應予准許，以為兼顧原告之利益，並達訴訟經濟及紛爭一次解決之目的。貳、實體方面：一、原告主張：㈠、緣原告所有坐落於新北市○○區○○段000地號暨其上同地段973建號即門牌號碼新北市○○區○○路0段00號之房地（以下合稱系爭房地），於民國103年7月21日遭被告黃陳美娥、莊晴香共同設定最高限額抵押權二千萬元（如附表所示，下稱系爭最高限額抵押權），惟查原告未向被告借貸，迄今亦均未收受被告二人所交付之款項，否認系爭最高限額抵押權之設定為真正，且系爭房地自102年7月16日為債權人即訴外人蔡銀絲設定登記抵押權以來，至系爭最高限額抵押權設定登記為止，期間內有多次設定、塗銷之變動情形，債權人迭經更替、債權金額亦逐步提高，顯見遭人惡意虛偽設定不實之高額抵押權。又因被告已經向法院聲請拍賣抵押物，經本院於104年1月29日以103年度司拍字第503號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣在案，故系爭最高限額抵押權擔保之債權已告確定。先前原告曾委請律師發函請求被告終止上開最高限額抵押權設定契約，並請被告依法於函到之日起15日內確認原債權之數額，逾期將依法塗消抵押權設定登記。嗣後原告分別接獲被告黃陳美娥寄發存證信函指稱原告已分別於103年7月21日在板橋地政事務所收受訴外人黃陳月娥所交付板信銀行本票950萬元及現金350萬元；以及同年8 月28日收受300萬元云云，然被告所說明之資金流向仍有疑義，原告確實未收受被告黃陳月娥所交付之上開金額。嗣原告為釐清爭議，特再委請律師發函予被告，請渠等提供金錢交付憑證、收據等，並與原告進行對帳，用以確認債權，然未蒙被告置理，故本件債權仍有待兩造確認。被告辯稱先後分兩筆、共計已交付1600萬元予原告云云，原告否認，此應由被告負舉證之責，且查該兩筆款項都是訴外人許忠明出面借的，跟原告無關。㈡、查被告於本件所提付款明細，經審視比對，多有不合常情之處，被告主張之第一筆借款1300萬元部分，其中950萬元本票係於訴外人黃慶源名下板信板橋分行之帳戶中所開立，並非被告黃陳美娥。另40萬元係從黃慶源名下板信板橋分行之帳戶提領，另44萬8千5百元係從被告黃陳美娥名下板信金城分行之帳戶提領，二者合計84萬元8千5百元；另被告主張由莊晴香出資200萬元一節，經比對結果，永豐銀行海山分行係屬鄭錦嶸帳戶、陽信銀行土城分行係屬鄭國謀帳戶，分別提領90萬元及15萬元，合計105萬元，均非由被告莊晴香名下帳戶內提領。以上現金合計為2,798,500元，亦不足350萬元，且上開帳戶在7月21日當日尚有數筆現金提領、存入或轉帳、匯款等紀錄，無法証明被告確有資力350萬元現金交付原告。至被告主張之第二筆借款300萬元部分，查103年8月28日當天係由鄭國謀在永豐銀行海山分行匯款至聖安工程行，非由原告收受，被告雖提出300萬元之本票為據，然票據上發票日未填寫，屬無效票，而接鄰之授權書日期為 103年8月27日，亦與匯款日期103年8月28日不符。另三紙各100萬元之支票，發票人為聖安工程行亦非原告，故被告辯稱係原告簽發上開三紙支票交付被告，並指示255萬元匯款至許忠明帳戶云云，為臨訟杜撰之詞。況且既然可匯款255 萬元，為何不直接匯款300萬元，又何需另費周折在板橋地政事務所交付現金45萬元？再者，經核本件證人涂芳文、鄭國謀、林秋美及王子樺等人所為之證述，可知被告主張之第一筆借款1300萬元部分，實係由許忠明與代書林秋美洽商，然林秋美明知原告不識字、智慮淺薄，卻未明白向原告分析利弊得失，竟串謀許忠明誘使原告提供係爭房地供擔保，蓋原告與被告並不認識且從未接觸，何來有借款意思表示之合致？況且被告莊晴香自始至終均未出現。再依被告所提出之提款證明只有0000000元，不足350 萬元，其中更無莊晴香之出資證明，而有關於金錢交付之經過，上開證人亦供述不一，無法證明確有交付350萬元現金；復依證人王子樺之證稱，伊有收到950萬元票據及50萬元現金等語，可見1300萬元借款實際上僅被告黃陳美娥支付1000萬元，而被告莊晴香並未給付分文，故該部分之抵押債權並不存在。至被告主張之第二筆借款300萬元部分，由上開證人之證述可知300萬元借款係許忠明個人向涂芳文借貸，實與原告無涉，且8月27 日當天原告並未至板橋地政事務所，亦未收受涂芳文交付之45萬元現金。聖安工程行之負責人為許忠明，為擔保300 萬元借款，許忠明尚且開立三張各100萬元，合計300萬元，發票人為聖安工程行之支票交付涂芳文用以清償之用，故就有關匯款255萬元至聖安工程行一情，應是涂芳文依照許忠明之指示，鄭國謀卻供稱係依原告指示云云，顯屬虛偽不實；另鄭國謀供稱原告有同意這筆300萬元借款是本件最高限額抵押權所擔保的範圍云云，亦為虛妄不實，均為迴護被告之詞，蓋鄭國謀就300萬元借款從未與原告洽商，何來有原告同意或依原告指示匯款之說？再由鄭國謀所證稱：「我借款300萬元，其中45萬元用現金、255萬元是我在8月28日匯給原告指定的帳戶聖安工程行」等語，可知借款300萬元之資金提供者應為鄭國謀，而非被告黃陳美娥，且此部分亦未見被告及鄭國謀提出相關之匯款、提款資料以實其說。綜上，系爭最高限額抵押權所擔保之債權，應僅有被告黃陳美娥1000萬元，其餘抵押債權不存在。退步言之，就算系爭最高限額抵押權擔保之債權有存在，也已經消滅了等語，本件先位部分爰主張確認兩造間不存在債權債務，以及依據強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴，請求撤銷被告對原告所為之強制執行程序，聲明：「1、確認原告所有坐落新北市○○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120號登記，設定登記次序005-000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權所擔保之債權不存在。2、鈞院民事執行處104年度司執字第 84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。3、被告應將前項所示於103年7月21日所為最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」；另備位部分爰主張清償兩造間債權債務，以及依據強制執行法第14條第2項提起債務人異議之訴，請求撤銷被告對原告所為之強制執行程序，聲明：「1、被告於原告給付1600萬元範圍內之同時，被告應將坐落新北市○○區○○段000地號及其上同地段973建號建物（門牌為新北市○○區○○路0段00號），經新北市板橋地政事務所於103年7月21日以板莊登字第016120號登記，設定登記次序00 5-000、005-001，以被告為抵押權利人，設定本金最高限額2000萬元、擔保債權確定期日為108年7月16日之抵押權設定予以塗銷。2、鈞院民事執行處104年度司執字第84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。」。二、被告則以：伊等否認原告之主張及請求。本件系爭最高限額抵押權所載債權的錢，被告確實借給了原告及訴外人許忠明，原告分別於103年7月21日及同年8月27日向被告借1300萬元、300萬元，嗣上開債務到期未據原告清償，被告遂向法院聲請拍賣抵押物獲准在案（鈞院103年度司拍字第503號），原告對於拍賣抵押物裁定之抗告狀中承認有向被告借款1600萬元，惟爭執債權未屆清償期等語，顯見本件原告之訴無理由。查借款款項分二筆，第一筆是1300萬元，被告黃陳美娥係於103年7月21日當天早上到板信銀行金城分行領錢並請銀行開了950 萬元的本票，兩造於當天下午相約於板橋地政事務所辦理，除兩造之外，訴外人李美英、被告莊晴香的代理人鄭國謀也在場，由被告當場交付950萬元本票給原告，原告點收後交給前抵押權人即訴外人李美英存入其板信銀行帳戶以塗銷抵押權；當天被告另外再以現金350萬元交付給原告（其中被告莊晴香出資200萬元，被告黃陳美娥出資150萬元），因而原告簽發1100萬元、200萬元本票二紙及1300萬元之領款收據交給被告收執。第二筆300萬元是被告在103年8月28日下午約一點半左右，與原告、許忠明、涂芳文及莊天生共同去板橋地政事務所，被告黃陳美娥交付45萬元現金，錢是由涂芳文交給原告及許忠明，另外255萬元則是被告黃陳美娥依原告指示，匯給了許忠明以聖安工程行為名義設立的帳戶，因而原告開立各100萬元之支票三紙，總計1600萬元的借款中，被告黃陳美娥共出借1400萬元，被告莊晴香僅出借200 萬元。次查，被告以鈞院103年度司拍字第503號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向鈞院民事執行處聲請強制執行（ 104年度司執字第84757號），並提出上開原告所開立之本票三紙、支票三紙及領款收據為據，足認原告確實有向被告借款，不容原告空口否認等語資為抗辯，本件答辯聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項：㈠、系爭房地於102年7月間設定最高限額抵押權150萬元，抵押權人為訴外人蔡銀絲（原因發生日為102年7月16日），債權額比例為全部，設定義務人兼債務人為原告，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為林秋美，收件案號為板莊字第15390號。㈡、系爭房地於102年8月6日就板橋地政事務所102年收件之板莊登字第015390號最高限額抵押權登記（設定權利價值為150 萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為原告，義務人為蔡銀絲，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為訴外人陳震陽。㈢、系爭房地於102年9月間設定最高限額抵押權480萬元，抵押權人為訴外人中租迪和股份有限公司（原因發生日為102年9月17日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為原告，債務人為訴外人聖安工程行即許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為訴外人高世賢，收件案號為板莊字第15390 號。㈣、系爭房地於102年12月12日就102重莊登字第038390號最高限額抵押權登記（擔保債權總額為480萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為原告，義務人為中租迪和股份有限公司，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為林秋美。㈤、系爭房地於102年12月間設定最高限額抵押權1000萬元，抵押權人為訴外人李美英（原因發生日為102年12月6日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為原告，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定之代理人為林秋美，收件案號為板莊字第2770號。㈥、系爭房地於103年4月間設定最高限額抵押權400萬元，抵押權人為訴外人李美英（原因發生日為103年4月21日），債權額比例分別為全部，設定義務人兼債務人為原告，債務人為許忠明，本件無辦理之抵押權設定代理人，收件案號為重莊登字第014150號最高限額抵押權登記。㈦、系爭房地於103年7月21日就板橋地政事務所102年12月收件之板莊登字第02770號最高限額抵押權登記（設定權利價值為1000萬元）、三重地政事務所103年4月收件之重莊登字第014150號最高限額抵押權登記（設定權利價值為400萬元）辦理抵押權塗銷登記，權利人為原告，義務人為李美英，辦理塗銷抵押權人登記之代理人為林秋美。㈧、系爭房地於103年7月21日共同設定最高限額抵押權2000萬元，抵押權人為被告黃陳美娥、莊晴香（原因發生日為103年7月17日），債權額比例分別為11/13、2/13，設定義務人兼債務人為原告，連帶債務人為許忠明，辦理之抵押權設定代理人為林秋美。㈨、原告於103年11月10日對被告二人發律師函，請被告於文到十五日內確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額。被告黃陳美娥於103年11月14日以存證信函函覆原告。原告再於 103年11月21日發律師函予被告二人，請被告提出支付憑證、收據，以確認債權。㈩、訴外人鄭國謀於103年8月28日匯款255萬元予聖安工程行即許忠明。 、被告向法院聲請拍賣系爭抵押物，經本院以103年度司拍字第503號裁定准予拍賣，並經原告抗告後駁回抗告確定，被告持上開拍賣抵押權裁定對系爭房地為強制執行（本院104 司執正字第84757號）。五、兩造爭執事項：㈠、被告有無交付系爭最高限額抵押權擔保之借款予原告？兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？㈡、承㈠、，如債權存在，是否已清償？㈢、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，依據強制執行法第14條第2項請求撤銷強制執行程序，有無理由？㈣、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？六、本院得心證之理由：㈠、被告有無交付系爭最高限額抵押權擔保之借款予原告？兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在？ ⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。復按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年台上字第3546號判例意旨參照）。 ⒉查原告所有之系爭房地於103年7月21日設定系爭最高限額抵押權予被告2人，約定擔保債權總金額為2000萬元，擔保債權種類及範圍為債務人即原告及連帶債務人許忠明對抵押權人即被告之現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在系爭最高限額抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證，且約定確定期日為108年7月16日，又被告已向法院聲請拍賣抵押物即系爭房地獲准在案，此有本院依職權調閱之系爭最高限額抵押權設定登記全卷在卷可稽（見本院卷第60-86頁）及本院104年司執字第84757號執行卷宗核閱無誤，復為兩造所不爭執，堪信為真實。 ⒊次查，被告主張被告黃陳美娥、被告莊晴香各出1100萬元、20 0萬元作為借款資金，原告及債務人許忠明於103年7月21日一同在板橋地政事務所，收受被告所交付借款1300萬元，並共同簽發面額1100萬元及200萬元之本票2紙，及1300萬元抵押借款之領款收據等情，業據被告提出上開本票影本2紙、領款收據影本1紙在卷為證（見本院卷第21-22、24頁），且原告亦未爭執上開本票及領款收據之真正（見本院卷第 154頁反面），且參證人即系爭最高限額抵押權設定之承辦地政士林秋美到庭具結證述：這兩張本票及領款收據上的字跡看起來是原告的字跡等語（見本院卷第186頁反面），可認103年7月21日之面額1100萬元及200萬元之本票2紙，及 1300萬元抵押借款之領款收據為真正。復觀上開領款收據所載：立據人（即原告及連帶保證人許忠明）於103年7月21日設定抵押借款1300萬元，且該抵押借款金額業已全部收到，領款人陳許月養等語，是依前揭說明，被告所提出之領款收據可證明原告已收受抵押借款1300萬元。再參證人即系爭最高限額抵押權設定之承辦地政士林秋美到庭具結證述：系爭房地設定很多次，原告本人有到我辦公室和我確認多筆借款是要給許忠明用，每次都有先到我辦公室跟我確認，包括本件借款，每次都是許忠明載原告來找我；第一次借1300萬元時我有在場，當時是莊天生介紹金主來承作，金主我不認識，有交付借款，我當時在場，我在旁邊；因為前一胎的李美英也在場，我有看到有開一張台支給李美英代償1000萬元，所以應該是有開台支；被告交付借款時原告在場；金主除了代償1000萬元以外，還持續在撥款，地政事務所承辦小姐說抵押權可以塗銷了，我跟金主說沒有問題了，塗銷完畢了，金主才把餘款再撥付給債務人，我有看到餘款撥付的經過等語（見本院卷第184頁反面、第185、186頁）、證人涂芳文到庭證稱：當初是莊天生跟我說屋主即原告要借錢，我把這個案子介紹給鄭國謀，因為他有在介紹貸款；然後在103年7月21日原告有出來簽本票，我、被告、鄭國謀、莊天生、原告的代書在場，就把1300萬元給原告，其中1000萬元是償還先前抵押權人李美英，其他300萬元給原告；950萬為銀行本票一張，其他350萬元為現金，都是我直接交給原告，在場還有許忠明，原告再把950萬元銀行本票及50萬元給李美英；原告當場有寫取款證明及本票，本票總金額1300萬元，取款證明總數也是1300萬元；我們是當場點收現金350 萬元，原告也在場；莊天生告訴我原告要求950 萬元本票，其他350 萬元現金，因為這樣所以沒有想到要用匯款；會約在板橋地政事務所交付借款是因為公正的場所，且當日原告代書設定好最高限額抵押權請我們過去；我確實有在場點收現金350 萬元等語（見本院卷第177 頁、第178 頁正反面）、證人鄭國謀到庭證述：涂芳文介紹給我這個案子，我和金主談過及看過房子認為沒問題後，就跟涂芳文說可以放貸，原告堅持要用自己的代書，所以最後就用原告的代書；我約黃陳美娥跟我一起到地政事務所開立950 萬元的本票及350 萬元的現金，莊晴香有先給我200 萬元，他沒有空到現場，另外150 萬元就是黃陳美娥出資，當天在地政事務所原告、許忠明、前一胎債權人李美英、莊天生、被告黃陳美娥、林代書、涂芳文及我在場，黃陳美娥及我將950 萬元本票及現金350 萬元放在桌上，交由涂芳文點收給原告本人，原告收了，但是交由她女婿許忠明點收算前；本票、領款收據上的「陳許月養」是原告本人簽章的；被告把1300萬元部分給原告後，原告當場再將950 萬元銀行本票及50萬元現金交給李美英；被告黃陳美娥湊了150 萬元，我兒子的帳戶提了90萬元，我的帳戶提了105 萬元，我這邊備200 萬元加上黃陳美娥現金150 萬元共350 萬元等語（見本院卷第180 頁正反面、第181 、182 頁），互核上開證人之證述關於被告於103 年7 月21日在地政事務所有交付950 萬元本票一張及350 萬元現金作為借款予原告及債務人許忠明，原告及債務人許忠明再將950 萬元本票及50萬元現金部分交前一胎抵押權人李美英，且原告及債務人許忠明收受被告所交付之借款後並簽立金額共計1300萬元本票及領款收據等情均大致相符，且核與系爭房地設定最高限額抵押權予李美英部分亦於103 年7 月21日辦理塗銷登記一節相符，此有系爭房地歷次抵押權設定申請書在卷可稽（見本院卷第96-135頁），並有被告黃陳美娥、鄭國謀、鄭國謀兒子鄭錦嶸於103 年7 月21日之現金領款記錄之交易明細、被告黃陳美娥之配偶黃慶源開立950 萬元本支之交易明細等件在卷可憑（見本院卷第158-161 頁、第162-165 頁、第202-203 頁、第204-205 頁、第214-21 6頁），堪認上開證人之證述屬實。準此，被告黃陳美娥於103 年7 月21日貸與並交付1100萬元借款、被告莊晴香於於同日透過鄭國謀貸與並交付200 萬元借款予原告及債務人許忠明，且均為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍。 ⒋再查，被告黃陳美娥主張原告及許忠明於103年8月27日再向其借款300萬元，其中45萬元現金係透過涂芳文轉交給原告及許忠明，其餘255萬元則由被告黃陳美娥透過鄭國謀依原告指示匯入許忠明以聖安工程行名義設立之帳戶，原告與許忠明並於103年8月27日共同簽發面額300萬元之本票1紙，而由許忠明即聖安工程行開立面額100萬元之支票3紙予被告黃陳美娥等情，有此等本票、支票及被告於103年8月28日匯款255萬元至聖安工程行之匯款單據影本1紙在卷可憑（見本院卷第20、23頁、第166頁），且核與證人涂芳文到庭證述：原告有借兩次款，一次借1300萬元，一次借300萬元，103年8月27日的300萬元本票是第二次借款開立；第二次300萬元部分是被告黃陳美娥出資借款；第二筆借款是許忠明103年8月25日打給我跟我說的，說他們這裡還會要用300萬元，到時候原告跟他會一起出來跟我們這邊的金主借款；103年8月27日我先拿45萬元在板橋地政事務所給原告及許忠明，其餘由鄭國謀匯給聖安工程行255萬元；300萬元部分原告有同意，本票也是原告親自簽立的；我當場有問原告：「那你們現在還要借300萬元？」，原告回答：「是。」；因為我們要得到原告的同意，故先在地政事務所洽談，原告當天當場開立300萬元本票。許忠明向我表示要先拿一部分現金，故當天先給45萬元現金，其他再用匯款等語（見本院卷第178-179頁）、及證人鄭國謀證稱：我告訴被告黃陳美娥原告邊還要一筆300萬元借款，被告黃陳美娥當天匯給我300萬元，旦是我忘記是1筆還是2筆匯款，我再從中提領45萬元給涂芳文，剩下的255萬元我隔天早上就去匯到原告指定帳戶聖安工程行等語（見本院卷第180頁反面、第181頁）相符，堪認原告之主張並非虛構，是認原告與許忠明確已於103年8月27日收取借款45萬元現金及翌日收取借款255萬元匯款，並於板橋地政事務所共同簽發上開面額300萬元之本票1紙，且此等共計300萬元借款資金均係由被告黃陳美娥提供等情為真。且從原告於103年8月27日陪同債務人許忠明一同前往地政事務所與涂芳文碰面，並在面額300萬元之本票1紙上發票人欄位簽名等情，可見原告對於許忠明於103年8月27日要再透過涂芳文、鄭國謀等人向金主借款300萬元一情知之甚明。復參證人林秋美具結證述：這一次借款為1300萬元，但為何要設定2000萬元，是許忠明有說他做工程，有時會有週轉問題，所以才設定2000萬元這麼高；原告及債權人都知道有設定這筆錢；原告本人並沒有跟我表示過她沒有收到款項，且她知道她這筆錢是要給她女婿用的，她怎麼可能跟我反應。原告私底下有拜託我若有工程介紹給許忠明做，讓他有工程作也可以還本件這筆債務，且請我不要讓她家人知道她有幫許忠明借這筆錢，因為她不想讓家人知道她在幫許忠明等語明確（見本院卷第185 頁正反面），益徵原告於設定系爭最高限額抵押權當時即知悉並預見許忠明將來有再向被告借款並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍一情。從而，原告及許忠明於系爭最高限額抵押權設定不滿一週之時間，又向涂芳文表明有再借款之需求，且涂芳文及鄭國謀均係原告、許忠明與被告間借款及設定系爭最高限額抵押權擔保之介紹人，原告及許忠明並再次約在板橋地政事務所收取借款300 萬元中之45萬元，顯見原告及許忠明於103 年8 月27日及翌日前後再向被告黃陳美娥貸款並收受借款300 萬元，準此，被告黃陳美娥於103 年8 月27日及翌日借予原告及許忠明之300 萬元當為系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍。 ⒌綜上所陳，兩造間系爭最高限額抵押權所擔保之債權1600萬元存在，被告黃陳美娥之債權金額為1400萬元，被告莊晴香之債權金額為200萬元。㈡、承㈠、，如債權存在，是否已清償？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按請求履行債務之訴，債權人就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若認債務人有此項借款事實，則主張該債權已因清償而消滅者，則清償之事實，應由債務人負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明，亦有最高法院28年上字第1920號判例意旨足資參照。原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權均已因清償而消滅，則清償之事實，應由原告負舉證之責任。惟查，原告自始未提出任何清償債務之事證以實其說，依前開說明，自難認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權已經清償而消滅，是原告此部分主張亦屬無據。㈢、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，依據強制執行法第14條第2項請求撤銷強制執行程序，有無理由？執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查系爭最高限額抵押權並無不成立或無效之情事，且系爭最高限額抵押權所擔保之系爭借款債權1600萬元確實存在，且未經清償，是原告主張於系爭拍賣抵押物裁定前有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由，故不得以系爭拍賣抵押物裁定作為執行名義聲請強制執行，聲請撤銷104年度司執字第84757號強制執行程序，為無理由，應予駁回。㈣、原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，且被告應塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？查原告與被告間之系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，且尚未清償，業無前述，是原告執上開情詞主張其得依法請求塗銷系爭最高限額抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。七、綜上所述，兩造間所設立登記之系爭最高限額抵押權之擔保債權1600萬元確係存在，且尚未清償，故原告先位聲明：「1、確認兩造間就系爭房地所設定之系爭最高限額抵押權擔保債權不存在。2、本院104年度司執字第84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。3、被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」應為無理由，而備位聲明：「1、被告應將就系爭房地之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。2、本院104年度司執字第84757號強制執行事件就原告所為之執行程序應予撤銷。」亦為無理由。是原告先位聲明、備位聲明均無理由，則原告之訴自應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 105 年 5 月 6 日民事第二庭法官羅惠雯以上正本證明與原本無異。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 5 月 10 日書記官王嘉蓉附表： ┌─┬────┬────┬───┬────┬───┬───┬────────────────┐ │編│土地 │建物 │共同抵│共同擔保│共同債│共同設│備考 │ │號│ │ │押權人│債權總金│權額比│定權利│ │ │ │ │ │： │額為： │例為：│範圍為│ │ │ │ │ │ │ │ │： │ │ ├─┼────┼────┼───┼────┼───┼───┼────────────────┤ │１│新北市泰│新北市泰│黃陳美│最高限額│11/13 │全部 │登記日期：103年7月21日 │ │ │山區同榮│山區同榮│娥 │新臺幣 │ │ │登記次序：0000-000 │ │ │段356地 │段973建 │ │2000萬元│ │ │擔保債權確定日：108年7月16日 │ │ │號 │號 │ │ │ │ │存續期間：依照各個債務契約所約定│ │ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人：陳許月養、許忠明 │ │ │ │ │ │ │ │ │ （債務額比例均為全部） │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳許月養 │ │ │ │ │ │ │ │ │流抵設定：於債權已屆清償期而未為│ │ │ │ │ │ │ │ │清償時，本抵押物所有權移屬抵押權│ │ │ │ │ │ │ │ │人所有 │ ├─┼────┼────┼───┼────┼───┼───┼────────────────┤ │２│新北市泰│新北市泰│莊晴香│最高限額│2/13 │全部 │登記日期：103年7月21日 │ │ │山區同榮│山區同榮│ │新臺幣 │ │ │登記次序：0000-000 │ │ │段356地 │段973建 │ │2000萬元│ │ │擔保債權確定日：108年7月16日 │ │ │號 │號 │ │ │ │ │存續期間：依照各個債務契約所約定│ │ │ │ │ │ │ │ │之清償日期 │ │ │ │ │ │ │ │ │債務人：陳許月養、許忠明 │ │ │ │ │ │ │ │ │ （債務額比例均為全部） │ │ │ │ │ │ │ │ │權利標的：所有權 │ │ │ │ │ │ │ │ │設定義務人：陳許月養 │ │ │ │ │ │ │ │ │流抵設定：於債權已屆清償期而未為│ │ │ │ │ │ │ │ │清償時，本抵押物所有權移屬抵押權│ │ │ │ │ │ │ │ │人所有 │ └─┴────┴────┴───┴────┴───┴───┴────────────────┘

臺灣新北地方法院104年度重訴字第315號

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