臺灣新北地方法院104年度重訴字第461號

• 裁判案由: 履行契約
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 04 月 12 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第461號原　　　告　胡朝枝
訴訟代理人　簡炎申律師
被　　　告　元麒營造股份有限公司（原名：元麒營造有限公司）
法定代理人　劉少臻
訴訟代理人　許麗紅律師
邱瓊儀律師
被　　　告　承順工程企業有限公司
法定代理人　林瑞東
上列當事人間請求履行契約事件，於中華民國105年3月17日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
被告承順工程企業有限公司應給付原告新臺幣柒佰萬元，及自中華民國一百零三年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；如就被告承順工程企業有限公司之財產強制執行而無效果時，應由被告元麒營造股份有限公司給付。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰肆拾萬元為被告元麒營造股份有限公司、承順工程企業有限公司預供擔保後，得為假執行；被告元麒營造股份有限公司、承順工程企業有限公司分別以新臺幣柒佰萬元為原告預供擔保後，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被告承順工程企業有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之
聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有請求之基礎事實同一之情形者，不在此限，民事訴訟法第255條
第1項第2款定有明文。本件原告前僅聲請對被告元麒營造股份有限公司（以下稱元麒營造公司）核發支付命令，經被告元麒營造公司對支付命令聲明異議，視為原告起訴後，於訴訟繫屬中，追加承順工程企業有限公司（以下稱承順工程公司）為共同被告，並變更其聲明如下述，核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：
㈠先位部分：⑴被告承順工程企業有限公司應給付原告新臺幣（下同）700萬元，暨自民國103年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告元麒營造股份有限公司應給付原告700萬元，暨自103年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶前揭第一項、第二項聲明，如其中一項被告已為給付，他項被告於其給付範圍內免給付之義務。⑷原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位部分：⑴被告承順工程企業有限公司應給付原告700萬
元，暨自103年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。如就被告承順工程企業有限公司之財產強制執行而無效果時，應由被告元麒營造股份有限公司給付。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）程序部分：本件聲明就兩被告間之給付義務，究為『票款及履行契約之不真正連帶之給付』亦或為『票據與普通保證之附條件給付』，則有待鈞長調查及審理，故以先、備位之聲明主張之，併為說明。本件業於準備二狀具狀更正原告前提出之104年5月29日準備書狀備位聲明第一項之遲延利息為『年息百分之五』，原載為『年息百分之六』係屬誤載；亦併為說明。
（二）原告對被告承順工程企業有限公司有借款債權關係，原由被告承順公司提供土地及建物（土地：新北市○○區○○段000地號，持分4分之1、建物：新北市○○區○○路00
○0號，建號：1274）設定金額700萬元抵押權擔保該一債務。嗣因被告承順公司與被告元麒公司之業務需要，且被告承順公司於被告元麒公司有工程款債權可供收取，且該工程款足敷支付清償該承順公司對原告700萬元之債務；
故而由被告承順公司及被告元麒公司於103年7月30日，共同出具協議書予原告，請求原告塗銷前揭抵押權，並由被告承順公司開立原證一之票號第FA5649504號，到期日為103年11月30日，面額700萬元之支票予原告；並由被告元
麒公司申明『如到期日時未能兌現時，將自台北市政府新建工程處中山（區）北安路501巷林蔭大道工程承順工程
企業有限公司所屬工程款支付，由元麒營造有限公司負責付款』、並載明『保證人：元麒營造有限公司』，此有原證二之協議書可據。而原告因相信被告二人之對該一票款之前述付款承諾及保證，信任元麒公司乃為業界具商譽之可靠業者，而其業已書面表達願負補充付款之義務後，方願放棄物權之抵押權擔保，而收受該一承順公司之遠期支票，乃於103年8月4日辦理抵押權塗銷登記完畢，此有原
證三之該一房地之異動索引可據，而將該一房地之擔保價值交由被告承順公司得為再利用。而被告承順公司依前述協議書、於立協議書同日開具之原證一支票，並由被告元麒公司法定代理人劉少臻本人名義以『支票背書』之方式再為確認。詎該一被告承順公司所開立之前述付款支票竟發生退票，有原證四之退票理由單可據。
（三）基上事實，本件原告認為本件不爭執事項如下：
1、被告承順公司向原告借款700萬元；並提供新北市○○區
○○段000地號土地暨其上同地段1274建號房屋，門牌號
碼『新北市○○區○○路00○0號』共同設定抵押權擔保
該一借款債權。
2、被告承順公司及被告元麒公司共同簽立原證二之協議書，要求被告塗銷抵押權，而承諾就原告原本以抵押權擔保之借款應負責付款。
3、被告承順公司所開具原證一之面額700萬元支票，經提示
未獲兌現。
（四）就承順公司公司部分：
1、原告主張被告承順公司應依票據之發票人法律關係，依票據法第126條之發票人就該一支票負完全之清償責任（見
104年5月29日準備書狀第3頁倒數第3行）及民法478條之
消費借貸關係（見鈞院104年8月25日筆錄第2頁16行起）
選擇請求權競合為主張。
2、該一事實業據被告承順公司承認且表明『不爭執』，則其業為自認（見同日筆錄第2頁第8行）。故此部分原告應無再為舉證之必要，原告所為主張即有理由。
（五）就被告元麒公司部分：
1、原告主張被告元麒公司其於系爭原證二協議書所承諾者，並非以『按票據法之到期日提示兌付』為要件，而係承諾將工程款，以『俟業主工程款撥付（予被告元麒公司）、且承順公司實際未能兌付支票而清償借款』為條件，合致達成由被告元麒公司『代償』予原告胡朝枝之『附條件代償之契約』。其係屬民法之無名契約。
2、故就此部分，原告先位主張就該一協議書，並非單純之以保證人之『人保』取代抵押權之『物保』。蓋人保乃就保證人之全部財產於主債務人之財產於執行無效果後之補充清償義務；但本件業明確限定就『台北市政府新建工程處中山北安路501巷林蔭大道工程承順工程企業有限公司所
屬工程款』之承順公司應得之工程款於七百萬元債務範圍內，『由元麒營造有限公司負責付款』。則其實寓有『將該一承順公司對被告元麒公司之工程債權於七百萬元範圍內設定權利質權予原告，並於條件成就時，由被告元麒公司負責清償』之無名契約。故：
(1)原告以先位聲明主張被告元麒公司應負之債務為與承順公司間『不真正連帶之履行契約責任』。
(2)原告以備位聲明，主張被告元麒公司，以協議書文末之『保證人』之文義，主張依保證之法律關係請求。
3、就此，雖被告元麒公司否認其對承順公司有工程款債務，並主張承順公司尚有積欠其支票票款等等。就此：
(1)經鈞院向台北市政府工務局新建工程處函查被告元麒公司與被告承順公司間，就原證二協議書所述及設定權利質權之『中山北安路501巷林蔭大道工程之承攬工程款』，函
覆結案之總金額達新台幣1億1,545萬2,286元（見鈞院卷
109頁）。且有各期工程款付款日期及金額之計價單。就
此函覆資料中各期工程付款計價單所示，於訂立系爭原證二協議書日期之103年7月30日前，僅計價至103年6月20日之8,381,330元（見鈞院卷116頁）。則可知其餘之1億7百餘萬元均係其後才由業主之台北市政府工務局新建工程處發給被告元麒公司，而元麒公司自當就此部分支付承順公司，並就其中依協議書約定700萬元為權利質權設定供清
償原告債權之擔保。
(2)另請參酌被告元麒公司所提補充答辯（二）狀後附、註明係『被告承順公司另案書狀』之被證二第一張反面第一行，以及第三張反面第一行均載稱『本件（元麒公司與承順公司之次承攬）合約工程款和追加工程款合計為新台幣壹億餘萬元正，被告（承順公司）至今工程結束都沒有領到錢或款項』。其金額與該一新工處函覆金額約略相符。且亦與原告前呈104年11月18日準備四狀附件一之重新翻譯
被告元麒公司坦承為真正、並提供錄音之譯文『08:59林
：你現在民事的在告，我就照這樣該說，我工程就真的有做，但我沒有拿到工程款』所述內容，均可證明承順公司未領取之次承攬工程款高達近億元。
(3)另原告業於104年10月22日調查證據聲請狀第二項，請求
命被告兩家公司提出次承攬之工程契約，及被告元麒公司應舉證證明有支付承順公司次承攬之工程款之時間及明細。此並業記明於鈞院104年10月22日筆錄。然被告元麒公
司未就其業已支付工程款予被告承順公司，及任何系爭協議書中述及之工程款為舉證，則應認為被告元麒公司並未曾支付任何『工程款』予承順公司。
(4)而依被告元麒公司於其所具105年3月1日陳報狀所提附件
之承順公司與被告元麒公司間之板橋簡易庭104年板簡字
第872號判決，亦明白認定『經查，兩造（承順公司與被
告元麒公司）約定由被告（承順公司）承攬本件工程，工程總價為6,822萬4,390元乙節，…且原告（被告元麒公司）已自新工處取得本件工程全部報酬…足認本件工程業已完工無訛，是被告自得依約向原告請求上開工程款』（見附件判決第2頁第13行）、『原告為進行本件訴訟刻意錄
音取證，林瑞東所為之陳述難免因原告之設計、誘導而失真，況林瑞東於該對話中表示「那我現在可以離開了嗎？」等語…可見其於斯時係處於關係不對等或人身自由恐遭限制之情境』（見附件判決第3頁第12行）等等，亦足為
證。
(5)基此，元麒公司確對承順公司有工程款債務，而於104年
板簡字第872號判決中，亦認該一債權縱經抵銷，亦尚有
高達五千餘萬元之鉅（見附件判決第3頁第25行）。
4、而本件被告元麒公司依協議書所負擔之義務，被告元麒公司所辯稱系爭支票未按票載期日提兌，方造成支票未能兌付，故主張因原告未按期提示票據，而不得主張權利云云，就此：
(1)經鈞院向第一商業銀行查詢，就系爭被告承順公司開立之支票帳戶，提供票據法所定之兌付期日之103年11月30日
起十五日內之往來明細乙項事實部分，依該一函覆之資料（見鈞院卷95頁），該十五日內並無任何一日之存款餘額，有超過系爭支票面額七百萬元之餘額，可供足額兌現系爭支票。則被告元麒公司所辯稱系爭支票未按票載期日提兌，方造成支票未能兌付之主張，實與事實不符。
(2)又兩造間所簽訂之原證二系爭協議書上，並未如票據法針對背書人之追索權訂有『未按期提兌之抗辯事由』，則本件原告與被告元麒公司間，並非基於票據法上之『背書』關係，為基礎法律關係，自不容被告元麒公司援引票據法上之背書人抗辯主張。
(3)況如前引104年板簡字第872號判決中，亦認該一承順公司可得對被告元麒公司之債權，縱經抵銷，亦尚有高達五千餘萬元之鉅，而被告公司竟對其依系爭協議書所承諾、寓有『將該一承順公司對被告元麒公司之工程債權於七百萬元範圍內設定權利質權予原告，並於條件成就時，由被告元麒公司負責清償』700萬元之『附條件代償之無名契約
』之義務，拒不履行，即有嚴重不當。
(4)末，於被告元麒公司所不否認真正之原證六、由被告元麒公司委由趙興偉律師發函之104年5月14日函，其內容坦承確實有承諾原告『俟業主工程款撥付（予被告元麒公司）後，將承順公司所應得之（工程款）部分代償其與胡朝枝君（即原告）之債務，俾（使原告胡朝枝同意）塗銷抵押權，以利其（承順公司）向銀行申貸等情』、『本公司為保全權利，已進行法律程序（詳附件一…），顯已逾承順公司於本工程業主工程款撥付後之應得部分、故本公司依法就上開債權與應支付予承順公司之工程款為抵銷，承順公司已無工程款可向本公司請領外，尚積欠本公司債務未償』為由拒絕（此部分請見原告準備書（二）狀暨原證六之函文）云云。就此：
①於該一函覆中，被告元麒公司並非以『支票逾期提兌』為由否認原告權利，而係另以承順公司積欠被告元麒公司之總債務，依該函附件之資料主張互抵後已無餘額為主張。可見『支票逾期提兌』與否並非被告元麒公司得據為抗辯不履約之理由。
②再者，『支票逾期提兌』為票據法上之抗辯，並非兩造間非票據法上關係無名契約上約定之抗辯；此觀諸契約並無如此約定即明。而不但於系爭支票退票之103年12
月30日之日時，甚至於前述104年板簡字第872號判決時，承順公司仍對被告元麒公司可主張之工程款債權數額極鉅達五千餘萬元。則被告元麒公司之主張實無理由。(5)基上，本件被告元麒公司主張因原告未按期提示票據，而不得主張權利抗辯云云，並無理由。
（六）證據：提出支票及退票理由單、協議書、異動索引、匯眾聯合法律事務所簡炎申律師104年5月6日(104)申法字第05042號書函、臺灣新北地方法院104年3月30日104年度司促字第9999號支付命令、興泰聯合法律事務所趙興偉律師104年5月14日(104)興泰字第001040514001號書函、臺灣新
北地方法院簡易庭104年3月20日104年度司票字第1222號
民事裁定及確定證明書、本票、民事聲明異議狀、錄音記錄等影本為證據。
二、被告方面：
聲明：請求駁回原告之訴。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）原證二簽訂之緣由：原告與被告承順工程企業有限公司（以下稱承順公司）之法定代理人林瑞東為認識多年之朋友；被告承順公司因承攬中山北安路501巷林蔭大道工程（
以下稱系爭工程），而與被告元麒營造股份有限公司（以下稱元麒公司）具合作夥伴關係。被告元麒公司與被告承順公司於上開承攬契約存續時，因被告承順公司於民國（以下同）102年4月15日將其名下土地及建物設定抵押權於原告，其後，被告承順公司因經濟狀況不佳，並無多餘之財產返還予原告，但被告承順公司急於金錢周轉，被告承順公司乃央求被告元麒公司幫忙，使原告願意就上開土地及建物塗銷抵押權之設定，以解被告承順公司燃眉之急。因此，被告元麒公司、原告及被告承順公司三方於103年7月30日簽訂原證二協議書時，因被告承順公司彼時仍有工程款可向被告元麒公司領取，原告亦知悉上開情形，始答應由被告承順公司開立4個月後到期之遠期支票（即11月30日到期）予原告，以便被告承順公司於上開期間任一日
，領取被告元麒公司工程款時，可隨時向原告清償，此係為何原證二簽訂之時間早於支票到期日4個月之目的。另
被告元麒公司在簽訂原證二以後（即103年7月30日），陸續給付被告承順公司工程款，並已給付完畢，且林瑞東曾自認領取被告元麒公司所給付之全部工程款（請參閱被證一），現已無工程款可向被告元麒公司領取。
（二）原告之先、備位聲明，均無理由：
1、原告先位聲明，無理由：按「未載發票地者，以發票人之營業所、住所或居所為發票地。」「支票之執票人，應於左列期限內，為付款之提示：二、發票地與付款地不在同一省(市)區內者，發票日後十五日內。」票據法第125條
第3項及第130條第2款分別定有明文。原告陳稱原證二協
議書實為「附條件之債務補充付款契約」，於所訂之原證一票據「如到期日時未能兌現時之條件成就時」即約定「由元麒營造公司負責付款」，則原告得依原證二協議書內容，主張條件業已成就，而請求被告元麒公司履行契約等語。然被告承順公司開立系爭支票時未記載發票地，依首開法條規定，應以被告承順公司（即發票人）之營業所，即新北市○○區○○街00號為發票地；另系爭支票付款地為臺北市○○區○○○路○段00號，由此可知，發票地與付款地不在同一市區內，是原告（即系爭支票執票人）應於發票日後15日內為付款之提示。進言之，原告（即系爭支票執票人）應於發票日（即103年11月30日）後15日內
（即同年12月15日前）為付款之提示，始為合法。惟本件原告卻遲於同年12月30日為提示而發生退票之情形。是原告未遵期提示在先，何來條件業已成就在後？再者，目前一般公司通常經營模式觀之，因現今銀行利率較低，倘公司有多餘之資金可供利用且短期內未有繳納費用或還款計劃時，一般公司並非係將金錢存放銀行獲得些許利息而已，而係找尋其他投資方式獲取較高之利息，毋庸被告費言。因此，原告延遲至發票日後一個月始為付款之提示，被告承順公司當然無法於103年12月15日以後隨時將700萬元存放於銀行，待原告隨時為付款之提示。綜上，原告既未於付款提示期間內為付款之提示，而逕自主張條件業已成就，被告元麒公司應負履行契約之義務，為無理由，實不足採。
2、原告備位聲明，無理由：又按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。」民法第99條第1項規定可資
參照。原告主張被告元麒公司就該協議書所負擔對原告之義務為普通保證，原告如就被告承順公司之財產強制執行而無效果時，應由被告元麒公司給付等語。然，原證二協議書記載「本支票號碼：FA5649504，到期日為中華民國103年11月30日，金額柒佰萬元整，『如到期日時未能兌現時』，將自台北市政府新建工程處中山北安路501巷林蔭
大道工程承順工程企業有限公司所屬工程款支付，由元麒營造有限公司負責付款。」由此可得知，倘該協議書之性質為保證契約時，依上揭所約定「如到期日時未能兌現時」之停止條件觀之，原告並未依法定提示付款時間依期提示，前已詳細說明，茲不贅述。故而，上開條件因原告未遵期提示而尚未成就，當然不發生任何效力；換言之，被告元麒公司所負之保證責任，因前開停止條件未成就，保證責任從未發生、開始，是原告之備位聲明要求被告元麒公司須負保證責任，於法無據，顯不足採。
3、被告元麒公司與被告承順公司間不負不真正連帶之履行契約責任：
(1)另按「不真正連帶債務因祇有單一之目的，各債務人間『無主觀之關聯』，而連帶債務則有共同之目的，債務人間發生主觀的關聯，二者不同，故連帶債務之有關規定，於不真正連帶債務，並不當然適用。就不真正連帶債務人與債權人間之外部關係而言，債權人對於不真正連帶債務人之一人或數人或全體，得同時或先後為全部或一部之請求。不真正連帶債務人中之一人為清償，滿足債權之給付，同時滿足不真正連帶債務之客觀上單一目的時，發生絕對效力。就不真正連帶債務相互間之內部關係而言，不真正連帶債務人間互無分擔部分，因而亦無求償關係。」最高法院85年度台上字第975號民事判決可資參照。
(2)原告陳稱被告元麒公司所承諾者，並非以按票據法之到期日提示兌付為要件，而係承諾俟業主將工程款撥付予被告元麒公司，且被告承順公司實際未能兌付支票清償借款為條件，「合致」達成由被告元麒公司代償予原告之附條件代償之契約，其係屬民法之無名契約，原告就此部分，係以先位聲明主張被告元麒公司與被告承順公司間應負之債務為「不真正連帶之履行契約責任」，備位係以「保證」之法律關係主張等語。
(3)然原證二協議書已清楚記載，立書人（即被告承順公司）向原告開立到期日為103年11月30日，金額柒佰萬元之支
票，如「到期日」時「原告」未能兌現，被告元麒公司將自業主（即台北市政府新建工程處）所領取之工程款中，視被告承順公司可領取工程款之數額範圍內，由被告元麒公司負責付款予原告。換言之，原告所持有被告承順公司所開立之支票，應於到期日時遵期提示，兌現支票金額；如已遵期提示該支票，但未獲兌現，始由被告元麒公司依照被告承順公司可領取之工程款數額，直接付款予原告。但原告竟曲解上開原證二之內容，不但稱「元麒公司其所承諾者，並非以按票據法之到期日提示兌付為要件」，更甚指稱「被告承順公司實際未能兌付支票而清償借款為條件，『合致』達成由被告元麒公司代償予原告之附條件『代償』之契約」。倘按原告上開之主張，為何於原證一有以被告元麒公司之法定代理人名義為「支票背書」？若被告元麒公司與被告承順公司間有合致由被告元麒公司「代償」，為何須由被告承順公司開立支票在先？為何不直接約定被告元麒公司與被告承順公司連帶向原告負清償之責任？由此可知，更可益證原告為使被告元麒公司負全部之責任，不但扭曲協議書之內容，更誣指被告間有合致達成之意思。是以，原告前開主張，違反前揭判決之意旨，實不足採。
（三）原證六從未承認或自認原告有未逾期提示：原告於準備書（三）狀第3頁辯稱，依被告元麒公司於原證六之函覆內
容中，被告元麒公司並非以支票逾期提兌為由否認原告權利，而係以承順公司積欠被告元麒公司之總債務已逾被告承順公司於本工程業主工程款撥付後之應得部分為由拒絕等語。惟，原證六僅係被告元麒公司向原告說明被告承順公司已無工程款請領乙事，被告元麒公司雖未提及原告所持有原證一支票已逾期提示，但不表示被告元麒公司未否認原告之權利，亦無承認或自認原告未依期提示之行為，仍可向被告元麒公司請領上開工程款。再者，縱原證六未以支票逾期提兌為由否認原告權利，但是否可將原告未遵期提示支票之行為視而不見，進而撥亂反正，就地合法，已有非議。因此，原告前開之主張，無理由，顯不足採。（四）倘原告未逾期提示，被告承順公司仍有資力清償債務：被告元麒公司與被告承順公司另案尚有鈞院104年度板簡字
第920號（已於104年10月30日宣判）及104年度板簡字第
872號（於105年1月28日宣判）案件，原因事實同為被告
元麒公司因被告承順公司資金調度困難，被告承順公司希望被告元麒公司開立支票幫助其渡過難關，被告元麒公司基於雙方間具合作夥伴關係，陸續開立支票予被告承順公司，使其得以換票貼現，惟當被告元麒公司持被告承順公司所開立之支票去銀行兌現時，卻因被告承順公司存款不足且列為拒絕往來戶，而遭銀行退票，被告元麒公司始提起前開二訴訟。然，被告承順公司於103年12月18日前，
仍與被告元麒公司正常換票，被告承順公司仍得持票去向其他人或銀行兌現周轉，此有被告承順公司於上開案件書狀及編製之對照表可證（請參閱被證二）。由此可知，自被告元麒公司、被告承順公司及原告自103年7月30日簽訂原證二協議書起，至協議書上記載提示期日11月30日前，被告元麒公司與被告承順公司間陸續皆有正常換票，倘原告如期提示（即103年11月30日）系爭支票，被告承順公
司係可向他人換票貼現，還清原告所欠債務。惟原告卻遲至103年12月30日始提示系爭支票，被告承順公司於同年
12月18日即開始跳票，當然無力償還原告債務。綜上，倘原告未逾期提示系爭支票，被告承順公司確實有資力償還原告債務，但今原告逾期提示系爭支票在先，已不符原證二協議書之約定，當然毋庸由被告元麒公司代替被告承順公司負清償之責任。
（五）原告主張被告二人串證，實屬無稽：又原告陳稱被告二人於接獲原告向鈞院之請求後，而於該次會議中串證、勾結等語。惟，被告元麒公司因被告承順公司故意跳票乙事，被告元麒公司已向被告承順公司另案提起給付票款訴訟（即鈞院104年度板簡字第872號及104年度板簡字第920號），被告二人早已處於水火不容之立場，何來原告所稱之串證？再者，被告承順公司之訴訟代理人鄧翊鴻律師受前二案之委任後，於二案答辯書狀均提及被證一之錄音內容，並非被告承順公司法定代理人林瑞東自由意志之陳述，而於該二案主張民法第92條，撤銷被告承順公司承認已收取被告元麒公司之全部工程款（請參閱被證三），但被告承順公司於前開主張，有多處矛盾且不合常理，被告元麒公司亦已具狀表示意見（請參閱被證四），否認被告承順公司之前揭抗辯為真。綜上，原告未了解被告二人另案之訴訟，任意誣指被證一錄音譯文為被告二人所串證、勾結，實屬荒謬不實，不足為採。
（六）原告以被告承順公司帳戶內無足額存款可供原告兌現為由，始未提示系爭支票，無理由：另原告主張依函覆資料（請參閱鈞院卷第95頁）所示，被告承順工程企業有限公司於103年11月30日至同年12月15日止，該15日內銀行之支
票存款並無任何一日之存款餘額，有超過系爭支票面額柒佰萬元之餘額可供兌現云云。然，原告未依期提示系爭支票，為原告所不否認。倘原告能如期向付款銀行（即第一商業銀行大同分行）提示，縱使被告承順公司支票存款不足，但仍可於原告提示之當日，被告承順公司接獲付款銀行通知時，再將金錢補足至該支票存款帳戶，由該付款銀行直接撥付該系爭支票上所載之金額予原告；再者，倘原告係向付款銀行以外之銀行為提示，非付款銀行之其他銀行接獲原告（即執票人）提示支票時，首先會送交台灣票據交換所為交換票據，再送由付款銀行確認該支票之正確性（即支票上之印鑑是否為當時發票人所存留至付款銀行之印鑑為同一）及付款銀行之帳戶是否有足夠之金額可供付款，如此一來一往，原告（即執票人）並非提示日當日即可兌現，因此，縱使原告認如期提示，被告承順公司之銀行帳戶並無足額可供兌現，但被告承順公司仍有機會將付款銀行帳戶內之金額補足。是以，原告之主張，為倒果為因，無理由。
（七）原告主張下列有利於己之事項，應依民事訴訟法第277條
負舉證責任：
1、原告稱原證二協議書上，並未如票據法針對背書人之追索權訂有「未按期提兌之抗辯事由」，因此，原告與被告元麒公司間，並非基於票據法上之「背書」關係為基礎法律關係：原證二協議書之第二點已明白指出系爭支票票號、金額及到期日即係原告所持有原證一之支票，縱使協議書未訂有「未按期提兌之抗辯事由」，但原告持有系爭支票，本可依期提示兌現，倘原告無法兌現時，依票據法之規定，背書人（即被告元麒公司之法定代理人）即應負付款之責任。故原告指稱原證二未訂有上開事項，被告元麒公司縱使因原告逾期提示，仍須負給付票款之責任，應請原告舉證證明前揭事項，否則被告元麒公司否認原告主張為真。
2、原告主張依原證二協議書約定700萬元為「權利質權設定
」，以供清償原告債權之擔保：被告元麒公司從不知悉且未被原告告知，該協議書即屬「以債權為標的物之質權」契約，因此，倘原告主張兩造間彼此受前開權利質權契約之拘束，應由原告舉證證明之，否則被告元麒公司否認為真。
（八）證據：提出錄音記錄、承順工程企業有限公司104年度板
簡字第872號書狀、臺灣新北地方法院板橋簡易庭105年1
月28日104年度板簡字第872號民事判決等影本為證據。
三、被告承順工程企業有限公司方面：被告承順工程企業有限公司經合法通知未於最後言詞辯論期日到場，據其前到場及所提之準備書狀所為之聲明及陳述略以：對於協議書之形式上真正及承順工程公司積欠金額是700萬元不爭執。對於原告
所主張借款不爭執。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請；並陳明如受不利之判決，願供擔保請求免為假執行等語。
參、得心證之理由：
一、關於被告承順工程企業有限公司部分：
原告主張被告承順工程企業有限公司（下稱承順工程公司）前向原告借款700萬元，並提供坐落新北市○○區○○段000地號土地暨其上同地段1274建號即門牌號碼新北市○○區○○路00○0號房屋為原告設定抵押權擔保該借款債權，並簽
發面額700萬元之支票1紙等情，為被告承順工程公司所不爭執，且有原告提出之支票及退票理由單、異動索引等影本為證據（見本院卷第19至26頁、第58至60頁），且為被告承順工程公司所不爭執，則原告上開主張自堪信為真實。
二、關於被告元麒營造股份有限公司部分：
原告又主張因被告承順工程公司對被告元麒營造股份有限公司（原名：元麒營造有限公司，下稱元麒營造公司）有工程款債權可以收取，被告二人乃於103年7月30日共同出具協議書與原告，請求原告塗銷前揭抵押權，並由被告承順工程公司開立前揭到期日為103年11月30日、面額700萬元之支票與原告，如該支票未兌現，則由被告元麒營造公司自「台北市政府新建工程處中山（區）北安路501巷林蔭大道工程承順
工程企業有限公司所屬工程款」支付，並載明「保證人：元麒營造有限公司」等情，並提出協議書影本為證據；被告元麒營造公司固不否認上開協議書之真正，惟抗辯係因原告未遵期提示票據使條件不成就，伊無清償之責等語。經查：
（一）據兩造俱不爭執其真正之上開103年7月30日「協議書」所載：「一、因辦理房屋設定塗消而開立本協議書作為保證。二、本支票號碼：（FA5649504號）到期日為中華民國103年11月30日，金額柒佰萬元整，如到期日時未能兌現時，將自台北市政府新建工程處中山北安路501巷林蔭大道
工程承順工程企業有限公司所屬工程款支付，由元麒營造有限公司負責付款。」等語，並由被告元麒營造公司於保證人處蓋章，有該兩造不爭執其真正之「協議書」影本在卷可參（見本院卷第17頁），則依上開協議書內容記載，被告承順工程公司乃以簽發面額700萬元之支票用以清償
對原告之借款，其清償期即為票載發票日之103年11月30
日；而被告元麒營造公司於保證人處蓋章，其為擔任被告承順工程公司對原告所負債務之保證人一節，亦甚為顯然，則本件「協議書」內容，實際上為債權人即原告與債務人即被告承順工程公司就雙方間為清償700萬元債務所訂
定之契約，並塗銷前揭不動產抵押權設定之物之擔保，而以由被告元麒營造公司擔任保證人之人之擔保代之，由保證人即被告元麒營造公司與債權人即原告訂定保證契約等情，當堪以認定。然上開「協議書」雖載明被告元麒營造公司將用以為被告承順工程公司清償債務之款項來源為上開工程之工程款，惟雙方並未就該工程款債權為優先受償之約定，是原告主張該部分有權利質權之設定一節，自無可採。至於前揭由被告承順工程公司簽發之票載發票日為103年11月30日之面額700萬元之支票，係於103年12月30
日提示交換並遭退票，有前揭支票及退票理由單影本在卷可參，而被告元麒營造公司向訴外人臺北市政府工務局新建工程處所承攬之「中山北安路501巷林蔭大道工程」乃
於104年10月16日完成驗收，此有臺北市政府工務局新建
工程處104年11月9日北市○○○○00000000000號函及所
附資料在卷可參（見本院卷第109至125頁），則原告主張其並未逾期提示支票請求付款一節，當屬可採，然不論原告是否有逾期提示前揭支票之情事，被告元麒營造公司既為被告承順工程公司向原告借款之保證人，支票僅為支付工具，於債務人即被告承順工程公司對原告之借款債務尚未消滅之前，保證人即被告元麒營造公司之責任即未能解除，與該用作支付工具之支票是否遵期提示或已罹於時效，均無關係。
（二）按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」、「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」，民法第739條、第745條分別定有明文，是保證人對於清償債務之順序應在主債務人之後，而非先於主債務人或與主債務人相同順序。是以，原告請求債務保證人即被告元麒營造公司應與主債務人即被告承順工程公司負不真正連帶之清償責任，而與主債務人即被告承順工程公司負相同順序之清償責任一節，自無可採，則原告先位之訴乃為無理由，應予駁回。惟原告備位聲明於對主債務人即被告承順工程公司之財產執行無效果時，請求保證人即被告元麒營造公司應負清償責任一節，合於前揭法條規定，應認為原告備位之訴為有理由，應予准許。至於被告承順工程公司對於被告元麒營造公司是否尚有工程款可以請求，並不影響被告元麒營造公司對於原告所負保證責任，是被告元麒營造公司此部分抗辯乃非可採。
三、綜上所述，原告主張依據借款及保證之法律關係，其先位之訴請求被告二人應就前揭700萬元之借款債務負不真正連帶
清償責任一節，為無理由，應予駁回。原告備位之訴部分，請求其主債務人即被告承順工程公司應給付原告700萬元及
自103年12月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利
息；如就被告承順工程公司之財產強制執行而無效果時，應由被告元麒營造公司給付等節，為有理由，應予准許。
肆、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項
、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日民事第三庭 法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日書記官 郭祐均