臺灣新北地方法院105年度建字第78號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 106 年 03 月 28 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第78號原　　　告　大毅工程顧問有限公司
法定代理人　簡明哲
訴訟代理人　莊美玲律師
游修信
被　　　告　新北市政府水利局
法定代理人　古沼格
訴訟代理人　蔡琇媛律師
複　代理人　陳怡君律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國106 年3 月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾萬玖仟零肆元，及自民國一○五年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾萬玖仟零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款分別定有明文。本件原告起訴，原係依民法第511 條規定及兩造簽訂之勞務採購契約書（下稱系爭監造契約）第12條第6 項約定，聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）4,827,864 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。嗣關於依民法第511 條規定為請求部分，原告追加民法第490 條、第548 條第2 項、第549 條第2 項規定為請求權基礎，且變更其聲明為：被告應給付原告4,745,173 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息。查原告上開所為，係基於本件請求之同一基礎事實（即原告拒絕配合承攬廠商估驗計價審查之申請），而追加訴訟標的，且減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國104 年3 月25日承攬被告「大巢坑溪舊河道滯洪池新建工程（含抽水站擴建）監造作業委託技術服務」，而簽訂系爭監造契約。簽約後原告均依約誠信履行，因上開新建工程（下稱系爭工程）營造承攬人仁泉營造股份有限公司（下稱仁泉公司）有關「逕流廢水汙染消減計畫」及「事業廢棄物清潔計畫書」（下稱系爭二計畫）之契約應辦事項未辦理完成，原告為維護被告利益及善盡監造專業之責，並依系爭監造契約權責及監造人專業，於系爭工程有應辦事項未辦理完成之情事時，無法逕依系爭承攬契約辦理估驗計價，故未同意計價。且被告與仁泉公司簽訂之「大巢坑溪舊河道滯洪池新建工程（含抽水站擴建）契約書（下稱系爭工程契約）第5 條第2 項第9 款明文約定「…水利局或監造單位於工程估驗時，專任工程人員應赴現場說明並於相關文件上簽名，未依上開規定辦理者，水利局或監造單位將不予估驗；另訂期再予辦理」，詎系爭工程第二次估驗時，並無專任工程人員於現場說明亦未於相關文件上簽名，被告竟仍同意進行工程估驗並估驗完成，此已明顯嚴重違反系爭工程契約估驗計價之法定程序。
㈡因原告不配合被告進行違法估驗程序，被告竟片面稱「系爭二計畫之事項與監造單位應否辦理第二期估驗計價審查無關」，並稱：「原告104 年9 月9 日所派監造單位現場人員及監造主任於審查會議上表示不配合辦理審查作業，且立即電洽貴公司本案計劃經理許鴻麟君及貴公司副總游修信君亦表示不配合辦理審查」，認原告無正當理由不履行系爭監造契約第8 條「履約期限」第8 款約定及附件「公共工程施工階段契約約定權責分工表」權責辦理估驗計價審查，而依系爭監造契約第17條第1 款第8 目之約定終止契約。惟原告並無不願配合辦理審查作業、無正當理由不履行系爭監造契約之情事：
⒈依系爭監造契約附表四-2「公共工程施工階段契約約定權責分工表」第20項「施工中之估驗計價」，係約定「審查」由監造人即原告負責，內容為「檢查辦理者之工作執行情形，檢視送審資料是否符合契約與規範提出處置意見，要求辦理者修正或將檢視結果提供核定者。」而被告僅負責「核定」，所謂「核定」即「對於辦理單位、審查或審定單位之陳報事項作成決議。」此權責分工規定係為促機關與監造單位分工、施工廠商間之權責更具體明確，俾以確分權責，以發揮專業效能且避免越權而發生弊端。
⒉系爭工程承攬人仁泉公司應辦事項之系爭二計畫並未辦理，原告基於監造人之審查職責，認為此情形並不符合仁泉公司與被告簽訂之系爭工程契約，而暫停估驗計價，並即以104 年8 月26日大北水字第104082602 號函詢問被告，謂：仁泉公司上開應辦事項未辦理完成，經通知仍不履行，於此情形下是否仍應估驗計價等語，被告同年月31日新北水雨字第1041633763號函僅回覆：「請貴公司（按即原告）依旨案監造作業委託技術服務契約規定本權責辦理，並秉持公正客觀一致性之標準，依旨案工程契約妥處，避免衍生爭議。」其內容就原告所提計價疑義並未回覆究應予以估驗計價否，惟由被告同日以新北水雨字第1041639577號函仁泉公司，內容略謂：「有關系爭營建工地逕流廢水汙染消減計劃書經本府環保局審查後，尚有資料不全，請依審查結果表修正完妥，並於104 年9 月4 日前送本局轉本府環保局核備。」可證被告亦認同該未辦事項應予辦理方能計價。原告另於104 年9 月4 日再度函催仁泉公司儘速依契約及相關法令辦理上開事項，惟仁泉公司仍拒不辦理，原告基於監造人職責即不能逕予審查計價。又被告依照上開「公共工程施工階段契約約定權責分工表」本有核定此爭議之義務，詎被告對原告之上開函詢拒絕明確核定，卻於104 年9 月9 日審查會議當場忽然核定「逕流廢水污染消減計畫及事業廢棄物清潔計畫書事項與監造單位應否辦理第二期估驗計價審查無關」，並於其會議記錄記載「（原告）無正當理由不履行系爭監造契約，預計於
104 年9 月11日與原告終止系爭監造契約」，緊接著於同年月11日以新北水雨字第1041743361號函向原告為終止契約之意思表示。
⒊查104 年9 月9 日審查會議原告有派李聰銘代理出席會議配合審查，原告亦無表示不配合辦理審查作業，會議開會時被告亦未表示：原告無正當理由不履行系爭監造契約，依系爭監造契約第17條第1 款第8 目約定預定於104 年9
月11日終止契約。原告是直到104 年9 月16日接獲該紀錄方得知所謂「會議結論」之內容，而上開會議紀錄係被告事後自行記載與事實上開會內容不符，原告爭執其實質真正。復依系爭監造契約上開權責分工之約定，系爭工程於「施工中之估驗計價」排除「聯合審查」，被告權責僅在核定，並不包括審查，詎104 年9 月9 日審查會議被告卻介入「審查」，進行「聯合審查」，同時於當日即代為計價完畢，實屬違約，被告行使超出系爭監造契約之權責，架空原告監造人審查計價之權責，故本件實係被告違反系爭監造契約而非原告不履行契約。
⒋原告於104 年9 月15日以大北水字第104091511 號函、104 年9 月16日大北水字第104091601 號函、104 年10月16日大北水字第104101611 號函異議被告片面解約無理由。另由新北市政府環境保護局（下稱環保局）104 年9 月25日新北環廢字第1041737450號函，亦證明仁泉公司應辦事項確未辦理完成，其中事業廢棄物清理計畫書遲於104 年9 月11日方經環保局核准，逕流廢水污染消減計畫則更遲於同年月22日始經核准。原告於其未完成前且被告未核定前暫不予計價，實有理由。
㈢本件原告無歸責事由，係誠信依系爭監造契約履行監造人之審查責任，被告卻片面主張原告違約而終止契約，原告爰依民法第511 條、490 條關於承攬之規定、民法第548 條第2
項及第549 條第2 項關於委任之規定，請求被告給付報酬或賠償系爭監造契約終止後所生之損害，其金額如附表2 除履約保證金外之3,342,173 元。又系爭監造契第12條第6 項約定：「因不可歸責於乙方（按即原告）之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約、差額保證得提前發還。」而原告已繳納履約保證金140 萬元，是原告亦得依上開約定請求被告發還履約保證金140 萬元。以上合計被告應給付原告4,745,173 元。
㈣本件縱認原告違約，原告係輕微違約，並非重大違約，被告不得以此終止契約：
⒈依學者謝哲勝見解認為：「如果約定承攬人違約時定作人即可終止契約，則違約情事應以重大的程度為限，否則無異使業主可以任意以輕微的違約（例如輕微的可預見履約瑕疵，或其他輕微的違反契約情事）為由而終止契約，如此並不符合誠實信用原則。」
⒉被告主張原告「無正當不履行系爭監造契約」為終止契約之理由，所稱「不履行系爭監造契約」者，係指原告不辦理第二期估驗計價審查，惟原告並非無正當理由未計價，係因仁泉公司應辦事項未辦理，有違其與被告簽訂之系爭工程契約約定，原告以監造人身分所作暫不予計價之判斷，係基於專業負責任而屬誠信履約之舉，竟遭被告扭曲成「無正當不履行系爭監造契約」，實屬無理。
⒊退萬步言，縱使原告此判斷與被告後來之認定不符，則至多是認為原告於此節認定與被告不同，惟系爭工程第二期估驗計價審查在整個監造服務內容事屬輕微之至，並非重大，實不能以此即率認原告係無正當理由不履行系爭監造契約，被告以原告如此輕微之過失，斷然於104 年9 月9
日會議當場即終止系爭監造契約，並於同月11日發文為終止之意思表示，同月14日發文命原告撤場，使原告毫無回應或改善之機會，更甚者，被告另沒收原告已繳納之保證金140 萬元，拒不返還，依上開學者見解，被告此舉實屬權利濫用且有違誠實信用原則。
⒋準此，被告以原告輕微過失為由終止系爭監造契約，既屬權利濫用且有違誠實信用原則，自非有效之終止，因此仍須給付原告報酬或賠償損害且應返還保證金。
㈤並聲明：被告應給付原告4745,173元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠本件因原告無正當理由不履行系爭監造契約，被告業以書面通知原告終止系爭勞務契約全部：
⒈按系爭監造契約第8 條第8 款約定：「乙方應辦理之事項，如包括本工程採購案之履約估驗計價查核者，乙方應於接獲本工程承攬廠商之估驗計價申請案次日起5 日內查核完妥，並於查核完妥之日起2 日內轉送甲方。…」、第3
條附件明確約定原告應提供之服務包括：「七、提供本工程之監造作業，內容如下：…（八）履約進度查證與管理及履約估驗計價之審查。（九）於工程承攬商申請估驗時，審核工程承攬商填報之『施工進度報告表』，並填報『品管文件審核對照表』，提送甲方進行工程承攬廠商估驗。…」。又被告與仁泉公司簽訂之系爭工程契約第5 條第1 款約定：「（二）估驗款：1.本契約自開工日起，每月估驗計價撥付估驗款1 次。估驗時應由乙方提出估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表（第5 條附件1 ）及工程施工進度報告表（第5 條附件2 ），經監造單位在乙方申請估驗之次日起5 工作天內核符簽認後2 工作天內，送請甲方於9 工作天內付款。如需乙方補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日重新起算；甲方並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。惟甲方得就該估驗案付款後7 工作天內予以抽驗及查核；其抽驗及查核結果不符規定者，依有關規定辦理。」
⒉兩造於104 年3 月25日簽訂系爭監造契約後，原告本應依約辦理及提供各項服務，詎原告自104 年8 月起對於承攬廠商仁泉公司7 月份（第二期）估驗計價事宜，竟以系爭二計畫未辦理完成之理由，一再拒不辦理估驗計價之審查工作，雖經仁泉公司分別以104 年8 月28日及同年9 月2
日回函說明逕流廢水污染削減計畫業於同年8 月13日經原告審查完成、事業廢棄物清除計畫書已於同年9 月1 日送環保局收文，被告亦於104 年9 月8 日函請仁泉公司應依約辦理估驗計價，並請原告於104 年9 月9 日下午2 時派員與被告辦理估驗計價審查。嗣原告指派李聰銘出席104
年9 月9 日「第二期估驗計價審查會議」，李聰銘於會議中明示拒絕辦理系爭工程第二期估驗計價，被告當場以電話與原告本案計畫經理許鴻麟及原告副總經理游修信聯繫，其等亦均拒絕配合辦理第二期估驗計價之審查，故被告於該次會議依系爭監造契約第17條第1 款第8 目「無正當理由無不履行本契約者」終止系爭監造契約全部，復於104 年9 月11日發函原告再次表明依系爭監造契約第17條第1 款第8 目終止全部契約之意旨。
⒊承上，就承攬廠商仁泉公司申請第二期估驗計價乙事，依約定原告僅須審查仁泉公司之施工進度報告表、估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表，並應於5 日內審查完妥後於2 日內提送被告進行估驗，則原告依約應辦理之估驗計價審查工作即告完成，原告一再主張仁泉公司未辦理系爭二計畫云云，並非事實，亦非屬系爭工程契約估驗計價之條件，兩者顯無任何關聯；又原告主張第二次估驗時並無專任工程人員於現場說明亦未於相關文件簽名云云，概與原告擔任監造單位應辦理估驗計價之審查工作無涉，乃是原告顯屬臨訟編撰之詞，企圖混淆是非，無足採信。是以，原告無故拒不依約履行估驗計價審查工作，顯構成違約甚明，依系爭監造契約第17條第1 款第8 目約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…（八）無正當理由而不履行本契約者。…」，本件原告不履行契約之行為係有可歸責之事由，導致系爭工程進度無法推展，恐將影響民眾之生命與財產安危，被告依約定通知原告終止系爭勞務契約全部，於法有據。
㈡被告得依系爭監造契約相關規定不發還全部履約保證金，原告主張依系爭監造契約第12條第6 款請求返還履約保證金及依民法第511 條請求賠償損害云云，顯屬無據：
⒈按系爭監造契約第17條第4 款、第12條第12款第4 目分別約定：「經甲方依第1 款規定通知乙方終止或解除本契約日起者，…，並不發還乙方之履約保證金。…」、「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本款以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…（四）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除本契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」
⒉因原告無故拒不依約履行估驗計價審查工作，導致系爭工程進度無法推展而違約，被告有權依系爭監造契約第17條第1 款第8 目規定終止全部契約，並依第17條第4 款及第12條第12款第4 目不發還原告全部履約保證金，依約更無須賠償原告因此所生之損失。又被告否認原告受有如附表所示之損害，原告所提匯款申請書亦無從證明係為原告從事系爭監造契約工程人員之薪資證明。
㈢施工廠商於開工前已提送「逕流廢水污染削減計畫」，與系爭工程契約之約定相符：
⒈依被告與仁泉公司簽訂系爭工程契約所附特訂條款「壹、工程概述及施工補充說明」第4 條第1 項第21款第17目規定：「營建工地承包商應依『水污染防治措施及檢測申報管理辦法』及一般條款6.12. ⑴規定，於施工前提送『逕流廢水污染削減計畫』，提送甲方核備或依規定函轉環保機關備查，並據以執行施工管理…」。
⒉經查，系爭工程於104 年6 月10日申報開工，仁泉公司於104 年5 月28日開工前即已提送「逕流廢水污染削減計畫」予原告，並經原告於104 年6 月15日審查符合契約規定後報請被告核定，被告嗣於同年6 月24日轉請環保局備查，符合上開約特訂條款第4 條第1 項第21款第17目之規定。被告104 年7 月22日發函環保局係為促請環保局加快審查作業，故環保局於同年7 月24日發函要求補正資料，並非不同意工地現場防治設施之情形，原告嗣於同年8 月13日將仁泉公司依環保局審查意見修正之「逕流廢水污染削減計畫」提出予被告，被告於同日將該計畫函轉環保局備查，對於「逕流廢水污染削減計畫」之辦理過程，原告自屬知之甚詳。準此，仁泉公司於開工前既已提送「逕流廢水污染削減計畫」，並依相關規定於現場實施防治措施，與系爭工程契約之約定相符。原告主張施工前，廠商需先檢附系爭二計畫經監造單位審查通過，之後還要經主管機關核准才能動工，否則將遭主管機關處以罰鍰或勒令停工之行政處分云云，乃是自行創設系爭工程契約所無之要件及限制，自屬無據。
㈣施工廠商仁泉公司早於104 年7 月間即就「事業廢棄物清理計畫書」之清運項目及範圍多次請原告協助釐清，嗣於104
年8 月下旬將「事業廢棄物清理計畫書」提出予環保局，經環保局審核後於104 年9 月11日准予核備，非屬「未辦理」之情形，原告之主張顯然悖於事實。
㈤原告就系爭工程並無任何估驗進度，依約自不得向被告請求支付報酬。
⒈按「契約價金之給付條件，除下列規定外，其餘詳如本契約書第六條附件」、「六、監造服務費用，佔服務費95%
。（一）乙方依工程施工進度25% 、50% 、75% （以全部工程估驗金額除以全部工程契約金額比率為準），得申請甲方各支付建造服務費用之25% 」，系爭監造契約第6 條第1 項及契約書第6 條（附件）第6 項第1 款分別詳有約定。
⒉依上開契約之約定，原告請領契約價金之條件係依承攬廠商之工程施工進度到達25% 、50% 、75% 時，始得向被告請求支付服務費用。惟查，原告自104 年8 月起即拒不辦理承攬廠商仁泉公司7 月份（第二期）估驗計價事宜，斯時系爭工程並無任何估驗進度，原告依約不得向被告請求支付服務費用。
㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查本件兩造於104 年3 月25日簽訂系爭監造契約，由被告委託原告提供系爭工程之監造服務，原告已依系爭監造契約第12條第1 款約定繳納履約保證金140 萬元予被告，因原告認系爭工程之承攬廠商仁泉公司就應辦理之系爭二計畫而未辦理完成，乃未配合被告辦理第二次估驗計價之審查程序（按第一次估驗計價程序因金額較少而未辦理），被告則認系爭二計畫與應否辦理估驗計價無關，而於104 年9 月9 日第二期估驗計價審查會議時，以原告有系爭監造契約第17條1 款第8 目所定「無正當理由無不履行本契約者」之情事，而預定於104 年9 月11日起與原告終止系爭監造契約，嗣並於104 年9 月11日發函向原告表明系爭監造契約業經被告終止之事實，有系爭監造契約、系爭工程第第二期估驗計價審查會議會議紀錄、被告104 年9 月11日新北水雨字第1041743361號函、台灣銀行板橋分行代收押標金或保證金收入回單等件影本為證（見本院卷㈠第16至54頁、第61至64頁、第89至90頁、第122 至198 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、原告主張其未配合辦理系爭工程第二次估驗計價，係依系爭監造契約履行監造人之審查責任，非無正當理由，被告卻片面認其違約而終止契約，其得依民法第511 條、第490 條關於承攬之規定、民法第548 條第2 項及第549 條第2 項關於委任之規定，請求被告給付報酬或賠償系爭監造契約終止後所生之損害共3,342,173 元，亦得依系爭監造契第12條第6
項約定，請求原告發還履約保證金140 萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲將本件爭點及本院得心證理由，說明如下：
㈠原告未配合被告辦理系爭工程第二次估驗計價之審查，有無正當理由？被告得否依系爭監造契約第17條第1 款第8 目約定終止契約？
⒈按水污染防治措施及檢測申報管理辦法第3 條第1 項第4
款規定：「事業廢水類別如下：…四、逕流廢水：指因雨水沖刷戶外設施、建築物表面或戶外作業環境之地面、原料及物料，而產生之廢水。」第10條第1 項、第2 項規定：「營建工地應於施工前，檢具逕流廢水污染削減計畫（以下簡稱削減計畫），報主管機關核准，並據以實施。前項削減計畫應記載事項，規定如下：一、基本資料。二、前條規定之污染削減措施及其工程圖說。三、目的事業主管機關核發之證明文件影本。」依此規定，「二計畫」中之「逕流廢水汙染削減計畫」應係營造廠商施工前之應辦理事項。營造廠商施工前，須先檢具該計畫報請主管機關核准始能動工。查本件原告前於104 年7 月7 日以大北水字第104070701 號函，請仁泉公司應依上開辦法第10條規定，於施工前檢具逕流廢水汙染削減計畫，報請主管機關核准，並據以實施，且請其儘速辦理完成；被告亦於同年月22日以新北水雨字第1041335403號函知環保局並副知仁泉公司及原告台北公務所，其說明三明確表明：「本局將督導監造單位大毅工程顧問有限公司及施工廠商管制工地逕流廢水問題。」等語，此有上開函文影本2 件在卷可稽（見本院卷㈠第277 、279 頁），足證系爭工程之「逕流廢水汙染削減計畫」確為係仁泉公司施工前依法令應辦理之事項甚明。次查，系爭工程之施工規範第00700 章一般條款6.12⑶規定：「營建剩餘土方石及廢棄物之清理、運輸及棄置，應按有關法令規定辦理。」、特定條款第4 款之（二十一）其他配合事項之第8 點亦規定：「本工程因施工之所需，必須配合其他主管單位或業主需求辦理相關計畫書（圖）送審或簽證事宜，包括河川公地申請（包含水理分析等）、交維計畫、危評計畫、臺電送審、用水申請、滯洪池土地清冊、設施報廢清冊、地下及地上調查等，上述之項目並不限於其所列之內容，其費用已包含於相關工作項目或總價內，另無其他給付。」（見本院卷㈠第332 頁、第309 頁），且環保局104 年9 月25日新北環廢字第1041737450號函內容有稱：系爭工程係屬行政院環境保護署公告應檢具事業廢棄物清理計畫書之事業，承攬廠商仁泉公司未於開工前檢具事業廢棄物清理計畫書送環保局審查核准，即逕行開工，經該局104 年9 月23日派員至現場查證屬，涉及違反廢棄物清理法相關規定，該局將依法告發等語，亦有上開環保局函文影本可查（見本院卷㈠第68至69頁），顯見系爭工程之「事業廢棄物清潔計畫書」，亦為仁泉公司應於工程開工前辦理之事項無疑。
⒉被告雖抗辯：原告為監造單位，依系爭監造契約之約定，就仁泉公司申請系爭工程之第二期估驗計價，僅須審查該公司之施工進度表、估驗明細單、承攬廠商品質管理文件查對表，並應於5 日內審查完妥後在2 日內提送被告進行估驗，其應辦理之估驗計價審查工作即告完成，系爭二計畫是否辦理與系爭工程之估驗計價無關，且系爭工程於104 年6 月10日申報開工，仁泉公司於104 年5 月28日開工前即已提送「逕流廢水污染削減計畫」予原告，並經原告於同年6 月15日審查符合契約規定後報請被告核定，被告嗣於同年6 月24日轉請環保局備查，符合系爭工程契約特訂條款第4 條第1 項第21款第17目之規定，被告104 年7
月22日發函環保局係為促請該局加快審查作業，故該局於同年7 月24日發函要求補正資料，並非不同意工地現場防治設施之情形，原告嗣於同年8 月13日將仁泉公司依環保局審查意見修正之「逕流廢水污染削減計畫」提出予被告，被告於同日將該計畫函轉環保局備查，核與系爭工程契約之約定相符；另仁泉公司早於104 年7 月間即就「事業廢棄物清理計畫書」之清運項目及範圍多次請原告協助釐清，嗣於104 年8 月下旬將事業廢棄物清理計畫書提出予環保局，經環保局審核後於104 年9 月11日准予核備，非屬未辦理之情形云云，並提出仁泉公司104 年5 月28日104 工字第1040137-121 號函、原告104 年6 月15日大北字第104061503 號函、被告104 年6 月24日新北水雨字第1041132531號函、環保局104 年7 月24日新北環水字第1041367145號函、原告104 年8 月13日大北字第104081301 號函、被告104 年8 月13日新北水雨字第1041525249號函、環保局104 年9 月11日新北環水字第1041704720號函等件影本為證（見本院卷㈡第36至41頁、第45頁）。
⒊惟查：
①關於「逕流廢水污染削減計畫」部分：
按系爭工程契約特訂條款第4 條第1 項第21款第17目規定：「營建工地承包商應依『水污染防治措施及檢測申報管理辦法』及一般條款6.12. ⑴規定，於施工前提送『逕流廢水污染削減計畫』提送甲方核備或依規定函轉環保機關備查，並據以執行施工管理…」等語（見本院卷㈠第311 頁），則依其規定內容可知，系爭工程「逕流廢水污染削減計畫」非但須經仁泉公司於施工前提送，且被告依規定函轉環保局並經該局准予備查後，始得據以為執行施工管理之依據。易言之，系爭工程「逕流廢水污染削減計畫」須先經環保局審查是否符合環保法規之相關規定，若不符合環保法規之相關規定而未經環保局准予備查者，仁泉公司應不得逕行施工。然查，本件仁泉公司最初所提送之「逕流廢水污染削減計畫」，經被告函轉環保局審查後，因資料不全，環保局於104
年7 月24日退還被告，並請被告於104 年8 月13日前補正完妥遞件，屆期未補正將依規定駁回（見上開環保局函內容），嗣仁泉公司始再提送修改完妥之「逕流廢水污染削減計畫」予被告再轉送環保局審查，已如前述，且系爭工程「逕流廢水污染削減計畫」迄至104 年9 月22日始經環保局核准在案，亦有環保局104 年9 月25日新北環廢字第1041737450號函影本在卷可憑（見本院卷㈠第68至69頁），則本件原告對於仁泉公司提送之「逕流廢水污染削減計畫」，在未經環保局審查符合相關環保法規而准予備查前，就仁泉公司第二次估驗計價之申請，本於監造單位之職責，未配合被告依系爭監造契約第8 條第8 款約定加以審查，應屬有正當理由。
②關於「事業廢棄物清理計畫書」部分：
仁泉公司曾於104 年7 月23日以104 工字第0000000-000 號函請兩造澄清釋疑廢棄物第8 類之清運費有無編列預算數量及定義範圍，被告亦於同年月28日以新北水雨字第1041369040號函請仁泉公司先行洽設計單位台灣世曦顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）釋疑，嗣台灣世曦公司於104 年8 月25日以世曦水字第1040018494號函予以釋疑，內容略謂：「本工程編列『營建材料回收殘值』折抵工程費，係為避免因公有財物剩餘價值遭變賣或以其它方式成為施工廠商之私有財。監造單位應以契約單價內以被告之最大利益考量，並應秉持公正客觀一致性之標準…」等語，此有上開函文影本3 件在卷可考（見本院卷㈡第42至44頁），可見營建材料回收殘值事關折抵工程費事宜，原告應予以審查之職責。而營建材料回收殘值可折抵若干工程費，自須列出事業廢棄物之項目、數量，始可為計價之依據。而如前所述，仁泉公司於開工前並未檢具事業廢棄物清理計畫書送環保局審查，涉及違反廢棄物清理法之相關規定，嗣於104
年9 月7 日始檢具事業廢棄物清理計畫書送審，經環保局於104 年9 月11日准予核備，則原告於104 年9 月9
日第二次估驗計價審查會議時，認仁泉公司應列出未列出營建材料回收之項目、數量及其殘值，無法計價，而未依系爭監造契約第8 條第8 款約定審查仁泉公司第二次估驗計價之申請，亦非無正當理由。
⒋此外，本院依原告之聲請，檢具系爭監造契約、系爭工程之施工規範節本、系爭工程「詳細價目表」及上開被告104 年7 月22日新北水雨字第1041335403號函等資料影本，函詢被工程會相關問題後，該會函復本院稱：「…若此二計畫已提出而尚未經新北市政府環境保護局核准，難謂承攬廠商已辦理完成。…如上開二計畫之施工項目及計價金額內容已包含於全工程案總價內，且屬承攬廠商應辦事項而未辦理完成，與大巢坑溪工程（按即系爭工程）計價有關。…」復有工程會105 年12月12日工程企字第10500361480 號函送之意見對照表1 件在卷可稽（見本院卷㈡第87至89頁），由此益證本件原告於104 年9 月9 日會議時未配合審查仁泉公司第二次估驗計價之申請，應有正當理由之存在。
⒌綜上，原告未配合審查仁泉公司第二次估驗計價之申請，並非無據，被告以原告無正當理由而不履行系爭監造契約，依系爭監造契約第17條第1 款第8 目之約定，終止契約，尚非有理。
㈡原告得否向被告請求給付報酬或損害賠償？如得請求，其金額為何？
⒈查系爭監造契約第3 條第2 款約定：「乙方（即原告）提供之服務，詳本契約書第3 條附件及其他本契約所約定之事項。」契約書第3 條（附件）則規定原告提供監造作業之詳細內容，依此足認系爭監造契約係以原告提供一定之監作服務即「處理一定之事務」為契約之標的，性質上應屬於民法第528 條之委任契約，應適用關於委任之規定作為判斷兩造權利義務關係之依據。原告主張依民法第511
條、第490 條關於承攬之規定為其本件請求之依據，應有誤會，是本件應審酌原告得否依民法第548 條第2 項、第549 條第2 項規定，向被告請求給付報酬或損害賠償。
⒉被告固抗辯：系爭監造契約第6 條第1 款約定「契約價金之給付條件，除下列規定外，其餘詳如本契約書第6 條附件。」契約書第6 條（附件）第6 項第1 款約定：「監造服務費用，佔服務費95% 。（一）乙方依工程施工進度25% 、50% 、75% （以全部工程估驗金額除以全部工程契約金額比率為準），得申請甲方各支付建造服務費用之25 %。」惟原告自104 年8 月起即拒不辦理仁泉公司7 月份（第二期）估驗計價事宜，斯時系爭工程並無任何估驗進度，原告依約不得向被告請求支付服務費用云云。惟按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部分，請求報酬，民法549 條第1 項、第548 條第2 項分別定有明文。查本件被告104 年9 月11日終止系爭監造契約，雖不符合契約第17條第1 款第8
目之約定，然系爭監造契約既經原告為終止之意思表示，應認該契約業由原告依上開民法第549 條第1 項規定而終止；且系爭監造契約之終止，原告有正當理由，並無歸責事由存在，已詳如前述，是原告得依上開民法第548 條第2 項規定請求被告給付報酬。又被告擅自主張其得依系爭監造契約第17條第1 款第8 目終止契約，自有可歸責之事由，故本件原告終止系爭監造契約時，系爭工程縱尚未達於上開契約書第6 條（附件）第6 項第1 款所約定得請領一定比例服務費（即報酬）之期限，但應認原告仍得請求被告給付報酬，始合乎公平及誠信原則。再者，原告尚未本件計價審查即遭原告終止系爭監造契約，而未提供監造服務至系爭工程完工時止，並無法算出原告已服務之部分占實際全部工期之比例為何，是本院認為應以系爭工程開工後，原告已提供服務之日數占系爭工程契約規定工期之比例，計算原告得請求服務費之數額，較為合理。被告抗辯原告不得請求被告支付服務費云云，要難採取。
⒊次查，系爭監造契約第4 條第1 款「契約價金給付方式」約定：「（一）履約標的涉及監造，其契約價金給付方式為：『建造費用百分比法』。」第2 款「計價方式」約定「（一）建造費用百分比法：1 服務費用：以建造費用之1.36% ，給付予乙方，作為乙方提供前款契約價金給付方式為建造費用百分比法之服務費用。2 建造費用，指本工程完工時之實際施工費用。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、物價指數調整工程費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、甲方所需工程管理費、承攬廠商辦理工程之各項利息及保險費…」；又系爭工程契約金額（即承包總價）為522,420,000 元，契約規定工期為570 日歷天，開工日期為104 年6 月10日，契約規定竣工日期為105 年12月30日，亦有被告提出之系爭工程開工報告表之記載可證（見本院卷㈡第85頁），則系爭工程之建造費用應為494,471,587 元（即：發包工程總價522,420,000 元－稅捐24,877,143元－保險3,071,270 元＝494,471,587 元），監造服務費用則應為6,724,814 元（即：建造費用494,471,587 元×1.36% ＝6,724,814 元，元以
下四捨五入）。而系爭工程自104 年6 月10日開工日起至104 年9 月11日系爭監造契約終止時止，原告提供服務之日數共94日，是以，依系爭工程契約規定竣工期限570 日之比例計算，原告得請求被告給付之服務費為1,109,004
元（即：6,724,814 元×94/570＝1,109,004 元，元以下
四捨五入）。原告雖主張：本件各階段監造服務（含協調及圖說檢討修正）為570 天約19個月，加上3 個月前置作業及驗收結案，所有工期共計22個月即660 天（計算式：【（19+3）×30=660】，而自104 年2 月25日決標執行至
104 年9 月14日被告通知原告撤離止，共計201 天，占系爭契約之30.4 545% （計算式：201 天÷660 天=30.4545
% ）；又104 年1 月下旬系爭監造勞務採購開標後，因原告投標金額偏低，被告遂請原告說明各項服務之單價，故原告於104 年2 月4 日以大新北水字第1040204-01號函檢附投標價評估單（按即標案單價分析表）提出各項服務單價明細及計算方式，經被告同意後決標予原告，兩造並依此簽立系爭監造契約，如附表2 中「單價」欄之各項單價即係依據兩造簽訂系爭監造契約時同意之單價分析表之單價為計算基準，再依執行率比例計算，故本件服務費用應為如附如附表2 除履約保證金外之3,342,173 元云云，並提出上開104 年2 月4 日函及所附之投標價評估單影本為證（見本院卷㈡第14至15頁）。惟系爭監造契約終止後，原告已未參與嗣後之監造服務工作，系爭工程日後之施工係由其他公司監造，則系爭工程何時完工及其後之驗收結案等程序與均原告無涉，原告主張計算其服務費，應將加計系爭工程之驗收結案日數，顯然無據；又系爭監造契約約定原告請領之服務費係依工程「施工進度」之百分比請領，則於施工前尚無「施工進度」，原告自104 年3 月23日簽訂系爭監造契約後至於同年6 月10日開工前之期間自無報酬請求權之可言，是原告主張開工前之前置作業期間亦得請求服務費，並非有據。次查，政府採購法第58條規定：「機關辦理採購採最低標決標時，如認為最低標廠商之總標價或部分標價偏低，顯不合理，有降低品質、不能誠信履約之虞或其他特殊情形，得限期通知該廠商提出說明或擔保。廠商未於機關通知期限內提出合理之說明或擔保者，得不決標予該廠商，並以次低標廠商為最低標廠商。」本件因原告就本採購案投標之金額既偏低，則被告依上開規定通知原告提出說明，嗣原告提出前揭投標價評估單亦僅係依上開規定提出其合理之說明，以免被告不決標而由次低標廠商得標，故前揭投標價評估單，並非兩造合意計算服務費之依據；況系爭監造契約業已於104 年9 月11日經原告終止，嗣後系爭工程之施工並非由原告負責監造服務工作，原告以前揭投標價評估單為據，主張本件其應得之服務費為3,342,173 元，更難憑採。因此，原告上開主張均非可採。
⒋再按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限，民法第549 條第2 項有明文規定。該條項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照）。查本件原告除得請求上開服務費1,109,004 元外，並未提出確切之證據證明其因被告終止系爭監造契約而另受其他損害，故其此部分請求，於法無據，不能准許。
㈢原告得否向被告請求返還履約保證金？
系爭監造契約第12條第6 款前段約定：「因不可歸責於乙方之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者、履約、差額保證金得提前發還。」本件原告非無正當理由而不履行系爭監造契約，並無可歸責之事由存在，業已詳述如前，則其依上開約定請求被告發還已繳納之履約保證金140 萬元，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件原告未配合被告辦理系爭工程第二次估驗計價之審查程序，並非無正當理由，被告不得依系爭監造契約第17條第1 款第8 目約定終止契約，且系爭監造契約因非可歸責於原告之事由而終止，原告得依民法第548 條第2 項規定，請求被告給付服務費1,109,004 元，並得依系爭監造契約第12條第6 款前段約定，請求被告退還履約保證金140 萬元，合計為2,509,004 元（即：1,109,004 元＋1,400,000
＝2,509,004 ）。從而，原告請求被告給付2,509,004 元及自起訴狀繕本送達翌日即105 年5 月13日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由；逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及本院未經援用之證據，經審酌後，核與本件之結論不生影響，不另一一論述；又原告聲請訊問證人林政賢、李聰銘、李哲維、陳孝國、蔡佳易、張士哲，本院亦認無傳訊之必要，均附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日民事第四庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日書記官 黃頌棻