105年度訴字第55號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：105 年 10 月 12 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度訴字第55號原　　　　告　黃步藤訴訟代理人　蕭琪男律師嚴嘉豪律師上　一　人複代　理人　劉玉麟訴訟代理人　朱政勳律師被　　　　告　華榮陶瓷原料股份有限公司兼法定代理人　陳承烈共　　　　同訴訟代理人　陳明宗律師複代　理人　洪采萱上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國105 年9 月20日言詞辯論終結，判決如下：主文被告陳承烈應給付原告新臺幣捌拾伍萬元，及自民國一百零四年十月三十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告陳承烈負擔百分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬參仟參佰參拾參元供擔保後，得為假執行，但如被告陳承烈以新臺幣捌拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠、原告前委託萬達不動產投資顧問有限公司（下稱萬達公司）居間仲介，進而與被告華榮陶瓷原料股份有限公司（下稱華榮公司）之法定代理人即被告陳承烈訂立買賣契約，買受被告華榮公司所有座落於新北市○○區○○段○○○段00○00○0 ○00地號土地、權利範圍全部及其上同段10224 建號即門牌號碼為新北市○○區○○路000 號、權利範圍全部之房屋（下稱系爭房地），萬達公司與原告簽訂不動產買賣要約／承諾書（下稱系爭買賣要約承諾書），原告委託承買價格原為新臺幣（下同）8,150 萬元、委託期間自民國104 年6 月4 日至同年6 月30日，嗣於104 年6 月5 日，萬達公司仲介人員陳宏達持系爭買賣要約承諾書與賣方洽談簽約事宜時，因被告陳承烈當場將價格調高為8,500 萬元，陳宏達隨即以電話聯繫原告後，經原告授權同意締約，陳宏達便當場更改系爭買賣要約承諾書第2 項內容為購買總價8,500 萬元，並經雙方意思表示合致而成立買賣契約，且為求慎重除由被告陳承烈簽名外，尚由大安不動產投資顧問有限公司（下稱大安公司）仲介葛東昇簽名為見證，即依系爭買賣要約承諾書第5 項，其經被告陳承烈親自載明承諾時間及簽章並送達原告簽名確認，契約已成立生效，且原告於系爭買賣契約有效成立同時並給付面額500 萬元、發票人為然祥工業有限公司（下稱然祥公司）、付款人台中商業銀行林口分行、帳號23591 號、支票號碼TCB0000000號之支票1 紙（下稱系爭支票）作為訂金，惟出賣人華榮公司、其法定代理人陳承烈拒不履行系爭買賣契約，復於104 年6 月6 日系爭買賣契約履約協調會議時，屢次表明欲自行變更土地使用類別後，再以每坪約17萬元之高價出賣系爭不動產，且表示已另有買方願出高價購買系爭不動產，可見被告陳承烈顯係故意違約，原告故於104 年6 月17日以律師函通知解除系爭買賣契約。被告陳承烈明知系爭買賣契約已成立生效，竟為圖更高獲利，故意拒不履行買賣契約，於其與原告簽定系爭買賣要約承諾書後，隨即於104 年7 月6 日另與翔奕國際建材有限公司訂立不動產買賣契約，並於104 年8 月20日移轉所有權，顯係於與原告訂約後惡意不履約之違約情形，且係故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，致造成原告相當損失。被告陳承烈為被告華榮公司之法定代理人，其對外之行為表彰華榮公司之行為，故被告華榮公司與被告陳承烈依民法28條、第188 條、公司法第23條第2 項應連帶負賠償責任。系爭買賣契約係被告陳承烈於職務範圍內代表被告華榮公司與原告簽立，契約之解除不影響原告對被告華榮公司、被告陳承烈損害賠償之請求，原告自得請求因被告不履行契約所生之損害，又雙方於訂立買賣契約時已將不履行所生之損害具體化於大安不動產委託銷售契約書第7 條第2 項後段及系爭買賣要約承諾書第8 項：「本要約書成立生效之日起十日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額。」故被告華榮公司及陳承烈應連帶給付原告買賣總價價格之百分之三即2,550,000 元（計算式：85,000,000元×0.03＝2,550,000 元）之損害賠償金額，且被告亦曾於104 年6 月6 日雙方約定簽立不動產買賣書面契約時自承已違約，當時亦談及被告陳承烈願負擔170 萬元之違約賠償金，其亦表示要把土地賣給別人再賠償。㈢、對於被告抗辯部分：１、被告主張系爭買賣要約承諾書第4 條手寫加註事項，為被告於系爭要約承諾書簽名時並未記載之事項云云，並非真實。事實上萬達公司於交付系爭買賣要約承諾書予被告陳承烈時，其上已載明手寫事項，且由被告提供之不動產要約承諾書及大安不動產與被告所簽立之委託銷售契約書附註部分可知，該第4 項手寫加註事項係於簽約時已存在，此復可證原告確實於104 年6 月4 日簽約後即交付系爭要約承諾書之事實，被告亦確實當場收受系爭不動產買賣相關資料，否則被告何以持有系爭不動產要約承諾書。２、系爭支票之發票日係誤載，縱認該票據無票據法上效力，亦不影響賣方依民法之請求權，而證人陳宏達亦證稱原告有先在第1 頁立書人欄及第2 頁買方欄簽名，該版本是不需要支票，故依契約訂立之性質及違約金約定之計算即知，系爭買賣契約並不以交付支票及支票有效為生效要件。況且系爭買賣要約承諾書係內政部版本，並不以支票為契約成立要件，此由第5 項內容即明。而依不動產仲介實務，係由買方提供簽約金予仲介，再由仲介於不動產書面契約訂立後將該簽約金放入履約保證專戶，而系爭買賣要約承諾書中特別約定事項第4 項亦約定買賣價金依履約保證制度進行，是以萬達公司將於雙方依約訂立買賣契約書時將500 萬元放入履約保證帳戶。故以萬達公司為受款人，而萬達公司亦確經工商登記。縱使（假設語氣，非自認）鈞院認系爭支票之交付無效，惟特別約定事項係於契約外之特別約定，縱認特別約定事項無效，亦不影響契約整體之效力，被告陳承烈本得請求原告另行交付票據而未予主張，自訴訟中始加以主張，顯不足採信。況且雙方於6 月6 日正式簽約時，原告亦有帶面額8,500 萬元支票到場，當時被告並未提出質疑，亦可知系爭支票應屬有效票據。關於系爭票據帳戶內金額部分，原告習慣簽發票據幾天後會把票面金額存入帳戶，但系爭支票係因交付支票隔天要簽立正式的不動產買賣契約，且另有帶空白支票準備換回系爭支票，且雙方約定履保方式進行，原告本待簽立系爭不動產買賣契約後將約定金錢存入履保帳戶。３、被告陳承烈已於系爭委託銷售契約書契約審閱權下勾選已行使契約審閱權並簽名，顯見大安公司已給予被告陳承列充分了解契約條款內容之機會，且被告陳承列於充分了解後同意與原告成立契約關係，並選擇放棄審閱期間，依高雄地方法院100 年簡上字第433 號判決見解「上開條文之立法目的乃『為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會』等情，已可認該規定係在確保消費者能充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害，是消費者僅於未有合理期間審閱條款之情形下，始得主張該條款不構成契約之內容，非謂任何定型化契約均應強制給予消費者長達30天之審閱期間，亦非謂違反上開規定，全部契約條文概屬無效。且上開合理審閱期之規定，法無禁止拋棄之明文，是基於私法自治、契約自由原則，如企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，給予消費者有充分了解契約條款內容之機會，且消費者於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，並選擇放棄審閱期間者，亦均於法無違。」自無違審閱期間規定；且依臺灣高等法院95年上易字第107 號判決見解: 「如消費者已有詳細審閱契約之機會，該條之保護目的已達；更何況，於現代交易型態下，許多交易機會稍縱即逝，對消費者而言，時效掌握之重要性未必低於契約審閱權，消費者若已藉由其他方式瞭解契約內容，或基於其他考量，而定放棄審閱期間以爭取交易機會，若強令所有以定型化約款進行之交易均需嚴格遵守審閱期間，無異使交易遲延，消費者可能因而坐失商機，未必盡屬有利。易言之，若消費者於簽約審閱契約條款內容之期間，雖未達規定期間，惟企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者有充分了解契約條款之機會，且於充分了解後同意與企業經營者成立契約關係，基於其他考量而選擇放棄審閱期間者，要僅係消費者自行放棄權利，法無禁止拋棄之明文，則在現代私法自治及契約自由原則之下，並無不可。另企業經營者為使消費者更易於掌握契約條款重要內容，而於契約條款下要求消費者簽名，以慎重其事，對於消費者並無不利，更與消費者保護法立法旨趣無違。消費者事後始以審閱契約條款內容之期間未達規定期間，主張契約條款不構成契約之內容，其行使權利顯然違反民法第148 條第2 項所定誠信原則，應認消費者不得再為此主張。」被告陳承烈就系爭不動產於104 年5 月12日已與大安公司訂立委託銷售契約書，其於104 年5 月28日已有約16日之審閱期間，而於該委託銷售契約書契約審閱權下勾選已行使契約審閱權並簽名，可證大安不動產已給予被告陳承列充分了解契約條款內容之機會，復被告陳承烈於充分了解後選擇放棄審閱期間者，對其有違約金之約定應知之甚詳，於此情況下同意與原告訂立買賣要約承諾書，自應就違約之情形負責。４、原告確曾於104 年5 月中旬親自前往系爭標的觀看系爭廠房之外觀，並曾由訴外人萬達公司陳宏達帶看房屋，當時被告陳承烈及他兒子、大安公司負責人陳小姐及葛東昇均在場，足見被告辯稱原告並無買受系爭不動產之真意並非實情。且系爭要約書第5 條僅約定須送達買方，契約即為成立，並未約定原告需簽名。故系爭要約書既由被告陳承烈親自載明承諾時間，簽名並送達原告簽名確認，契約即為有效成立。再由原告於104 年6 月5 日與被告就買賣要約承諾書為合意後，隨即於隔日前往大安公司討論系爭標的買賣契約簽訂，亦足證原告確有履行買賣契約之意願。５、系爭買賣要約承諾書第2 條已就買賣總價及付款方式為約定，而第4 條其他要約條件中亦特別約定：「1.買賣價金銀行履約保證，2.土地變更為丁種建築用地後再付第二次款項，3.賣方無條件配合買方代書辦理土地變更時需要之文件及印鑑，4.若本標的無法全部變更為丁種建築用地時本要約無效，5.本標的買賣交易過戶前，買方可指定第三方過戶，6.萬達不動產協助華榮陶瓷原料股份有限公司工廠登記於本標的。故雙方就買賣契約必要之點應認已意思表示一致。」故雙方就買賣契約必要之點應認已意思表示一致。６、就系爭契約約定之不履行損害賠償部分，應依民法98條規定解釋意思表示，即應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。是以系爭要約書第8 條後段約定買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額，依照當事人真義應指可歸責之一方應給付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額。此外，居間人（介紹人）於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，依最高法院49年台上字第1646號判決見解，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響。故系爭不動產買賣要約承諾書第8 條後段規定，所賠償金額需一半作為受託人萬達公司之服務報酬，亦係於法有據。７、縱使鈞院認係爭買賣要約承諾書僅屬預約性質（假設語氣，非自認），依最高法院68年台上字第3347號判決見解「預約乃約定將來成立一定契約之契約，買賣預約，非不得就標的物及價金之範先為確定，但不能因此即認買賣本約業已成立。又預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，並得請求損害賠償，或解除預約，不得逕依預定之本約內容主張權利。次按最高法院98年1711號判決: 「按預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態，而買賣預約未經當事人合意解除或失其效力前，預約當事人仍負有訂立本約之義務。預約出賣人如不訂立本約，縱發生給付不能之情形，預約之買受人非不得請求預約出賣人賠償因違反預約所受之損害。」被告無故不履行訂立本約之義務，亦須負擔損害賠償責任。８、被告另舉系爭委託銷售契約書中特別約定內容：「若有買方高於合約價格時，須先知會大安不動產，並給予三天時間拉高價格，若價格三天內無法提高時，委託人可直接成交」為主張，惟上開條款乃大安公司與被告間之約定，於系爭不動產要約承諾書中並未約定，自不得拘束原告，原告仍得依系爭買賣要約承諾書第8 項請求被告給付違約金。㈣、爰依民法第28條、第184 條第1 項後段、第188 條、公司法第23條第2 項規定，及依民法第259 條規定解除契約、第260 條、系爭買賣要約承諾書第8 項，提起本件訴訟。並聲明：１、被告華榮公司、陳承烈應連帶給付原告255 萬元，並自104 年6 月25日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；２、訴訟費用由被告連帶負擔；３、原告願供擔保請准予宣告假執行。二、被告共同抗辯：㈠、被告於104 年6 月4 日委託大安公司，以8,500 萬元居間銷售被告華榮公司所有之系爭房地，大安公司之經紀營業員陳宏達於翌日即104 年6 月5 日，執系爭買賣要約書及系爭支票向被告陳承烈表示已有買方即原告願以8,150 萬元買受系爭房地，因被告委託出售價格為8,500 萬元，陳宏達即當場將系爭要約書更改價格為8,500 萬元，並請被告陳承烈於系爭要約承諾書簽名及簽收系爭支票，以利向原告說服以8,500 萬元買受系爭房地，待原告同意以8,500 萬元買受系爭不動產後，再商議其它相關買賣條件。被告陳承烈因年近70歲高齡，又無出售不動產之經驗，故信以為真而依大安公司說明於系爭要約承諾書簽名並簽收系爭支票。惟依證人陳宏達之證述，被告已於6 月5 日晚間電話通知並表示被告的兒子仍不願意賣而撤回承諾，且係在原告於6 月6 日早上對於系爭要約書為同意要約條件之簽章確認前，則依民法第153 條、第166 條規定，系爭要約書並未成立。且因大安公司均未將系爭要約書或居間出售系爭不動產相關文書資料交予被告陳承烈留存，被告嗣經友人提醒應請大安公司留存相關文書並審閱以保障自身權利後，被告陳承烈即聯繫大安公司要求交付系爭要約承諾書及居間出售系爭不動產相關文書資料予被告陳承烈審閱留存，並通知表示於被告未審閱前無須再進行系爭不動產之居間銷售，嗣經大安公司交付系爭要約承諾書予被告陳承烈審閱後，被告陳承烈發現系爭買賣要約承諾書第4 條竟有手寫加註約定事項，此為被告陳承烈於系爭要約承諾書簽名時未記載事項，且系爭不動產委託銷售契約書上記載日期104 年5 月28日，亦非真實。況且，系爭支票亦非買方即原告所簽發、其發票日為103 年6 月3 日已罹於時效而屬無效票據、且受款人為「萬達工業不動產」，並非被告二人，足認系爭支票並非為原告簽發要約買受系爭房地。大安公司雖於調解時向被告陳承烈表示系爭支票記載日期103 年係誤載，應為104 年6 月3 日等語。然被告係於104 年6 月4 日簽立系爭委託銷售契約，豈可能於被告委託銷售系爭不動產前，即簽發系爭票據要約買受系爭不動產，顯見大安公司所言並非真實。再者，系爭票據不僅未記載萬達工業不動產之公司全銜，且萬達工業不動產並未依法設立登記，原告雖主張萬達不動產投資顧問有限公司確實有經工商登記，然「萬達工業不動產」與「萬達不動產投資顧問有限公司」不同，原告究係經由何人居間，實無從得知及特定。系爭票據又已罹於時效，則系爭要約金票據既未生效，系爭要約書既不生效力。申言之，系爭要約書特別約定事項既記載：「附要約金支票新台幣伍佰萬元整帳號：23591 台中商業銀行（林口分行）支票號碼：TCB0000000」足見須要約金支票兌付，系爭要約承諾書始為成立有效。被告陳承烈擔心遭大安公司訛騙，隨即向大安公司說明上情，豈料大安公司一再藉詞系爭買賣契約已成立，被告應賠償原告及大安公司共845 萬元云云，被告陳承烈因無出售不動產經驗而不知如何處理，僅得向新北市樹林區調解委員會聲請調解，惟大安公司仍一再要求被告陳承烈須向原告及大安公司為鉅額賠償，縱經被告陳承烈表示先將系爭支票返還，大安公司亦藉詞拒絕，因而調解未成立。㈡、本件兩造間交易過程，原係大安公司營業人員陳方振不知從何知悉被告有意出售系爭房地，並主動與被告陳承烈聯繫表示其願意幫被告陳承烈居間出售系爭不動產，而與被告陳承烈相約於104 年6 月4 日下午在鶯歌的便利商店見面，商議委託居間出售系爭房地之相關事宜。被告陳承烈依約前往時，到場有陳方振、陳宏達及葛東昇，被告陳承烈因已有朋友介紹買方有意買受系爭不動產，故先婉拒大安公司居間出售，惟陳方振一再懇請被告陳承烈給予委託銷售機會，被告陳承烈始勉強同意短期委託大安公司居間出售系爭不動產，此由委託期間係自當日即104 年6 月4 日起至104 年7 月4 日止，非如一般委託居間出售以3 個月為期間即知。而因被告陳承烈另已有朋友介紹買方有意買受系爭不動產，被告陳承烈亦誠實向陳方振說明，故陳方振也同意倘被告陳承烈有更高價之買方，而大安公司未能以相同價格居間出售，被告陳承烈可自行出售系爭不動產，此亦經陳方振於系爭委託銷售契約上方記載：「若有買方高於合約價格時，須先知會大安不動產，並給予三天時間拉高價格，若價格三天內無法提高時，委託人可直接成交」故嗣後被告陳承烈將系爭房地出售，並無違反系爭委託銷售契約。原告既授權陳宏達簽立系爭要約承諾書，而證人陳宏達亦知悉被告陳承烈得自行出售系爭房地予他人，原告自應受其拘束，即系爭要約承諾書須被告陳承烈未出售予他人時始生效力之停止條件，被告陳承烈始有依系爭要約書履行之義務。被告陳承烈既將系爭房地出售他人，則系爭要約承諾書因停止條件不成就，亦不生效力。㈢、原告買受系爭房地前，未曾前往看屋，而系爭房地面積約700 坪，市值近億元，原告未看屋即要約買受系爭房地，亦與經驗法則有違。且依系爭支票交易帳戶往來明細內容，其存款餘額僅數萬元，原告既未將系爭支票款項存入帳戶，此均足見原告應無買受系爭不動產之真意。且系爭房地為被告陳承烈使用，倘原告前來看屋，被告陳承烈於屋內即會知悉，原告主張其確實有經萬達公司陳宏達帶看房屋，所述顯屬無稽。況依系爭要約承諾書第5 條記載：「1.本要約書須經賣方親自載明承諾時間及簽章並送達買方時，契約始成立生效，雙方應履行簽立本要約之一切義務」而大安公司交付被告陳承烈審閱及留存之系爭要約書影本，並未經原告簽章確認，故系爭要約承諾書亦未生效。被告陳承烈既已向大安公司表示不再委託居間出售系爭不動產，已如前述，則系爭委託銷售契約即失其效力。至於證人陳宏達雖當場將系爭要約承諾書更改價格為8,500 萬元，但證人陳宏達並未通知原告，原告縱於嗣後同意以8,500 萬元買受系爭房地，惟原告與被告間就價金條件並未合致。退步言之，縱認原告與被告就系爭房地買賣之價金及標的物已互相同意（此為假設性），但系爭房地地坪高達700 坪，位於鶯歌，於委託居間出售時為作窯燒使用，且被告華榮公司之物品或器具均置放於系爭房地內，是系爭房地之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚有關於系爭房地之價金付款方法、稅賦、點交、費用及違約相關條件等重要事項，而原告與被告間就系爭房地買賣其餘具體內容均未約定，足認原告與被告雙方就買賣契約之必要之點並未互相同意，依最高法院93年度台上字第441 號、79年台上字第1357號、80年台上字第1883號等判決見解：「買賣契約當事人就標的物及其價金互相同意，買賣契約即為成立，民法第345 條第2 項固有明文。然該條所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，且無法達成合意，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。又不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。買賣預約，固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，再據以訂立本約。買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立」亦應認系爭買賣契約並未成立。再依系爭要約承諾書第8 條記載：「本要約書成立生效之日起十日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽定房地產買賣契約書」原告與被告華榮公司間於系爭要約書成立生效之日起10日內，應就上開事項經協商成立，始得簽定房地產買賣契約書，系爭不動產買賣契約始為成立，足認系爭房地之買賣成立須另行簽訂買賣契約之本約，系爭要約承諾書至多僅得認就系爭房第之價金先為擬定，為買賣契約之預約，依上開實務見解，不得即謂買賣契約業成立生效。原告將買賣契約之預約與本約混為一談，故意忽略預約僅係將來訂立本約之張本。原告與被告華榮公司間就系爭房地買賣有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項亦未經協商成立，故系爭不動產買賣契約並未成立，則依民法第98條規定及最高法院17年上字第1118號判例見解：「按民法第98條規定『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。』但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」被告無履行訂立本約之義務，原告依系爭要約承諾書第8 條請求被告二人按買賣總價百分之三賠償損害，即無理由。㈣、況依消費者保護法第11條之1 規定，系爭要約承諾書係大安公司事先製作，應予被告華榮公司、被告陳承烈審閱期間，大安公司不動產經紀營業員陳宏達係於104 年6 月4 日執系爭要約書請被告陳承烈先行簽名，已如前述，並未給予被告陳承烈審閱期間，依最高法院98年度台上字第168 號判決見解：「按消費者保護法第十一條之一第一項固規定，企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。惟依同條第二項規定，倘企業經營者於訂約前，未予消費者合理之審閱期間，亦僅生由企業經營者單方所預先擬定之定型化契約條款，不構成契約之內容，非謂當事人間之契約關係不成立或無效。此因定型化契約條款未能列為契約內容之事項，應視兩造間契約之性質，依相關法律規定補充之。次按企業經營者於其所提供之定型化契約中，加註消費者自願拋棄契約審閱權之條款，按其情形顯失公平者，依民法第二百四十七條之一第三款、第四款之規定，該條款應屬無效者，仍應由企業經營者舉證證明已提供消費者合理審閱契約之期間，否則即應依前開情形處理。」大安公司提供之系爭不動產委託銷售契約書記載關於自願放棄行使審閱權之定型化契約條款應屬無效，且非個別磋商條款部分，應不構成被告與大安公司間居間契約之內容，故原告主張依不動產委託銷售契約書第7 條第2 項後段請求被告賠償損害，亦無理由。況且原告主張依要約承諾書第8 條後段約定內容：「買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額。而所賠償金額，須一半作為受託人萬達工業不動產投資顧問有限公司之服務報酬」並未就買方或賣方不履行訂立本約義務係可歸責於何人加以規範，僅規範買方或賣方如有不履行訂立本約之義務時，即應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額，且還須一半作為萬達公司服務報酬，顯失公平，依民法第247 條之1 條規定，亦應認上開條文之約定為無效。再者，原告雖於104 年6 月23日以律師函通知被告陳承烈履行契約，但其催告期間僅3 日，依系爭不動產委託銷售價格為8,500 萬元且其上尚有建物及廠房等設備，3 日實不足使被告陳承烈思慮系爭不動產之相關出售條件且與系爭要約書約定不符，故原告既未合法催告，被告陳承烈未依系爭要約承諾書履行，亦屬不可歸責於被告陳承烈。倘認上開約定並無違反民法第247 條之1 規定而應屬有效（此為假設性），則系爭約定應為損害賠償約定性質之違約金，依最高法院87年度台上字第2563號判決見解「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準」應依當事人實際上所受損失為酌定違約金之標準，系爭約定以買賣總價百分之三計算損害賠償之違約金，係屬過高而應依民法第252 條酌減，原告既未受有任何損失，應不得請求給付違約金，其違約金數額應減為0 元。㈤、另依系爭要約承諾書第8 條後段及系爭不動產委託銷售契約書第7 條第2 項約定內容，於被告不履行訂立本約或違約不賣情形，萬達公司可依賠償金額取得半數為服務報酬、大安公司則可向被告請求4%服務費。而證人陳宏達為萬達公司之經紀人員，證人葛東昇為大安公司之經紀人員，就系爭房地之買賣交易相關事項，涉及其等仲介費用請求之利益，顯有相當程度之利害關係，其證詞可信度亦值商確。況且，倘葛東昇提出之3 份委託銷售契約書其上日期記載均為真正，於大安公司與被告陳承烈簽立委託銷售期間內，即自104 年5 月12日至104 年5 月28日，短期二周內竟已簽立有三份委託銷售價格均為8,500 萬元至8,556 萬元之委託銷售契約，甚而曾於104 年5 月12日當日即簽立有2 份委託銷售契約；且大安公司於104 年5 月12日與被告陳承烈簽立之委託銷售契約，葛東昇還與被告陳承烈約定：「此價格往上與賣方對半」足見大安公司尚另賺取不動產經紀業管理條例第19條所禁止之差價。此外，葛東昇到庭先證述被告陳承烈可以自行出售予他人，後又改口稱不行，足證其證言不實；而證人陳宏達證述：「葛東昇說賣方有降價為8,150 萬元，也有寫大安公司銷售委託書給他」、證人葛東昇之證述：「陳承烈同意後我們才會在105 年5 月12日第二次不動產委託銷售契約書上直接將價格改為8,150 萬元」惟對照系爭委託銷售契約書共3 份，皆未見被告陳承烈有同意8,150 萬元出售系爭房地，足見證人陳宏達及葛東昇之證言可能為不實說明。㈥、民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」立法意旨原為：「本法認法人有權利能力，惟法人之目的，雖屬適法，而其達此目的之手段，難保無不法行為，故亦認法人有責任能力。然欲促行為人執行職務時之特別注意，俾免疏忽，則又不可不使之負連帶賠償之責任也」由此可知該規定係為規範法人之侵權責任。然被告華榮公司均未於系爭委託銷售契約或要約書上簽章或具名，亦未對原告有任何執行職務之行為，且被告陳承烈亦非上開規定所謂之法人，自亦無法人侵權責任之問題，是原告以上開法條為被告二人應負連帶責任之主張，實屬有誤；而依最高法院103 年度台上字第851 號判決見解「公司法第23條第2 項規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，此係有關公司侵權行為能力之規定，公司負責人代表公司執行公司業務，為公司代表機關之行為，若構成侵權行為，即屬公司本身之侵權行為，法律為防止公司負責人濫用其權限致侵害公司之權益，並使受害人多獲賠償之機會，乃令公司負責人與公司連帶負賠償之責。」、最高法院103 年度台上字第2192號判決見解「惟所謂公司業務之執行，係指公司負責人處理有關公司之事務，且必以公司負有賠償之責，始有公司負責人與公司負連帶賠償責任可言」被告華榮公司之業務範圍並非處分系爭房地，被告陳承烈縱有出售系爭不動產而未履行之事由（此為假設性），亦非被告華榮公司或被告陳承烈之業務，原告依公司法第23條主張被告二人連帶負賠償責任，亦屬無據。則依民法第272 條規定，縱認被告陳承烈具有可歸責之未履行契約事由（此為假設性），被告陳承烈及被告華榮公司亦未經明示負同一責任，且無法律規定被告陳承烈及被告華榮公司須連帶負賠償責任，原告依民法第260 條主張被告二人連帶負賠償責任，並無理由。㈦、此外，被告二人均未對原告有何任何侵權行為，原告依民法第184 條請求被告二人賠償損害，並無理由。並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回；２、訴訟費用由原告負擔；３、被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由：㈠、系爭房地本為被告華榮公司所有，而被告陳承烈為被告華榮公司之法定代理人，系爭房地嗣於104 年8 月20日以買賣為由將所有權移轉登記予訴外人翔奕國際建材有限公司（登記原因發生日期：104 年7 月6 日）；被告陳承烈先後於104 年5 月12日、104 年5 月28日與訴外人大安公司簽訂不動產委託銷售契約書，即被告陳承烈委託訴外人大安公司銷售系爭房地，而原告則委託訴外人萬達公司居間仲介買受系爭房地，原告及被告陳承烈以總價8,500 萬元買賣系爭房地而簽立系爭買賣要約承諾書，被告陳承烈並於簽名之同時收受由原告交由證人陳宏達轉交之系爭支票1 紙，兩造本已約定於104 年6 月6 日下午某時許，在大安公司簽立系爭房地買賣契約，但於該日兩造並未簽立買賣契約等情，此為兩造所不爭執，並有系爭買賣要約承諾書、系爭支票、被告華榮公司變更登記表、系爭房屋之最新建物登記謄本、前開不動產委託銷售契約書（見本院卷第16、36、50至52、133 至134 、137 至139 、152 至153 、156 、191 頁）在卷可證，是前開事實，洵堪認定屬實。㈡、原告主張被告陳承烈既已簽定系爭買賣要約承諾書，卻違約而不履行簽立買賣契約，經原告於104 年6 月17日以律師函催告被告陳承烈於函到3 日內盡速與原告聯繫履約事宜，但被告陳承烈於104 年6 月22日收受該律師函後仍未依約履行，原告依民法第28條、第184 條第1 項後段、第188 條、公司法第23條第2 項規定，請求被告二人負連帶損害賠償責任，且依民法第259 條解除契約、民法第260 條、系爭買賣要約承諾書第8 項，請求被告二人應連帶給付原告買賣總價價格之百分之三即2,550,000 元（計算式：85,000,000元×0. 03 =2,550,000 元）之損害賠償等語。然為被告所否認，並執前詞抗辯系爭買賣要約承諾書並未生效，且被告陳承烈並無侵權行為，原告所援引之法條規定即屬無據等語置辯。是以，本件爭點厥為：系爭買賣要約承諾書是否成立生效？苟系爭買賣邀約承諾書成立生效者，其性質究為本約或預約？及原告據以請求被告二人連帶給付255 萬元是否有理由？茲論述如下。㈢、系爭買賣要約承諾書是否成立生效？被告抗辯：被告陳承烈已於104 年6 月6 日原告簽章前向陳宏達為撤回承諾之意思表示，且系爭買賣要約承諾書所附之系爭支票為無效票、原告從未至系爭房地查看過，顯見原告並無購買之意願，且被告陳承烈於簽名時並無第4 條手寫部分，況被告陳承烈與大安公司於104 年5 月28日所簽定之委託銷售契約書已載明被告陳承烈可以自行出售系爭房地，此為原告之代理人陳宏達所知悉，原告應受其拘束，系爭買賣要約承諾書即應以被告陳承烈未將系爭房地出售予第三人為停止條件，然被告既已出售予第三人，系爭買賣要約承諾書因停止條件不成就即不生效力云云。查：１、系爭買賣要約承諾書共一式4 份，且於載明各該約定之事項如立書人、不動產標示、購買總價8,150 萬元及付款方式、要約之有效期限、其他邀約條件、要約之成立、買賣雙方權利義務、要約撤回權、簽定房地產買賣契約書之期限及違約處罰、要約之生效及特別約定事項後，由證人陳宏達於104 年6 月4 日交予原告於系爭要約承諾書第一頁立書人、第二頁末買方欄簽名，原告並同時將系爭支票交予證人陳宏達，由證人陳宏達於翌日即同年月5 日交予被告陳承烈欲簽名確認前，被告陳承烈要求提高總價金至8,500 萬元始願意出售，遂由證人陳宏達當場與原告電話確認其同意後，由證人陳宏達代理原告更改買賣總價金為8,500 萬元並簽名且由見證人葛東昇於該處簽名後，由被告陳承烈在系爭買賣要約承諾書之賣方欄及賣方簽章欄處簽名確認，並由證人陳宏達於104 年6 月6 日上午將經被告陳承烈簽名確認後之系爭要約承諾書交予原告，並由於原告在上開特別約定事項處簽名確認一節，業經證人陳宏達及葛東昇證述明確（本院卷第109 至110 、第113 至114 頁），核與前開系爭買賣要約承諾書2 份及系爭支票、大安公司之不動產委託銷售契約書（本院卷第52、125 、152 至154 、191 頁）相符，是原告與被告陳承烈對於買賣標的物及價金，業已意思表示合致，渠等就系爭房地所簽定之系爭買賣要約承諾書於104 年6 月5 日業已成立生效，如無意思表示瑕疵致無效之情節存在，雙方即應受其拘束。２、至被告雖抗辯稱其簽名時並無第4 條手寫部分云云，然觀諸被告所提出之系爭買賣邀約承諾書（本院卷第50至51、141 至144 頁）所示，該第4 條確實已有手寫部分無訛，且除尚未有原告於買方簽章欄處簽名外，其餘內容均與原告所提出之系爭買賣要約承諾書（本院卷第16、137 至139 頁）及被告陳承烈於104 年5 月28日與大安公司所簽定之不動產委託銷售契約書附註所載事項（本院卷第19頁）相符，堪認系爭買賣要約承諾書第4 條所載「⒈買賣價金銀行履約保證⒉土地變更為丁種建築用地後，再付第一次款項⒊賣方無條件配合買方代書辦理土地變更時需要之文件及印鑑⒋若本標的無法全部變更為丁種建築用地時本要約無效⒌本標的買賣交易過戶前，買方可指定第三方過戶⒍萬達不動產協助華榮公司工廠登記於本標的」部分，於交予被告陳承烈簽章時業已載明無訛，故被告前開抗辯，即屬無據。另，被告陳承烈於104 年6 月5 日賣方簽章後，證人陳宏達雖於翌日即同年月6 日上午始將經被告簽章之系爭要約承諾書交予原告，原告始於買方簽章欄處簽名，但系爭買賣要約承諾書，既係要約人即原告先簽名，並經承諾人即被告陳承烈簽名後交予原告之代理人陳宏達收執，而依照系爭買賣要約承諾書第5 條之約定：「本要約書須經賣方親自載明承諾時間及簽章並送達買方時，契約始生效力」則系爭買賣要約承諾書即已成立生效，縱使被告陳承烈於簽署後於同日晚上致電證人陳宏達稱伊兒子不願意賣等語，此據證人陳宏達證述明確（本院卷第110 頁），但揆諸被告陳承烈前開所陳，是否果為撤回承諾之意思表示，尚有疑義，況於翌日即104 年6 月6 日被告陳承烈仍依照雙方已約定簽定買賣契約之時間至大安公司，且原告既係提出要約之人，其先為簽立，再於承諾人即被告陳承烈簽立後於特別約定事項後之買方簽章欄處簽名，因系爭買賣要約承諾書就特別約定事項載明：「本特別約定事項須經買賣雙方另行簽章始生效力：附要約金支票新臺幣伍佰萬圓整帳號：23591 台中商業銀行（林口分行）支票號碼：TCB0000000」堪認原告於該買方簽章欄處簽名係就該特別約定事項簽名確認，以使該特別約定事項生其效力，並非指系爭買賣要約承諾書需經原告在該處簽章後始生效之意；至於該特別約定事項所指稱之支票即系爭支票，發票日載「103 年6 月3 日」、受款人「萬達工業不動產」，業據證人陳宏達證稱系爭支票上開部分均屬誤載，當時並未發現有誤，且於104 年6 月6 日要正式簽約時，原告有帶8,500 萬元支票到場；原告要我將系爭支票拿給被告看，表示我們有誠意；我提供的要約承諾書版本是不需要付支票等語（見本院卷第109 、111 頁），且核諸系爭要約承諾書確無約定買方需交付支票作為擔保或定金等約定事項，縱認系爭支票於交付時係已罹於票據請求權之時效，且經本院依職權查詢財團法人聯合徵信中心，查無「萬達工業不動產投資顧問有限公司」之設立登記資料，而認系爭支票為無效票者，此亦僅係就特別約定事項有無生效之問題，但並不影響系爭買賣要約承諾書其他事項之約定已成立生效。原告主張其曾於簽約前至系爭房地查看等語，核與證人陳宏達、葛東昇證述相符，且衡諸常情，系爭房屋面積436.73平方公尺、買賣價金原為8,150 萬元，面積及金額均頗巨，原告苟欲買受系爭房地者，自有至系爭房地查看之必要，被告空言否認，顯不足採，況縱使原告未曾至系爭房地之現場查看，但原告既已於系爭買賣要約承諾書上簽名表示要約購買系爭房地之意思表示，亦足認原告有買受系爭房地之意願無訛。則被告陳承烈抗辯系爭買賣要約承諾書並未成立生效云云，自不足採。３、另被告抗辯系爭委託銷售契約書並未給予審閱，且為定型化契約而無效，及被告本得自行出售與第三人云云，然系爭委託銷售契約書係由被告陳承烈與訴外人大安公司所簽定，約定由被告陳承烈委託訴外人大安公司銷售系爭房地，基於契約之相對性，自應對被告陳承烈委託訴外人大安公司有其拘束力，而原告並非該契約之當事人，該契約是否有效或無效，並不影響原告與被告簽定系爭買賣要約承諾書之效力，縱使原告簽約之代理人陳宏達知悉系爭委託銷售契約之約定，即被告陳承烈得自行出售系爭房地，但該等事項既非系爭買賣要約承諾書之約定事項，原告自不受其拘束。故被告前開抗辯，委不足採。㈣、系爭要約承諾書既已成立生效，則系爭要約承諾書究為本件系爭房地買賣契約之預約或本約？１、按「預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約。本件兩造所訂契約，雖名為『土地買賣預約書』，但除買賣坪數、價金、繳納價款、移轉登記期限等均經明確約定，非但並無將來訂立買賣本約之約定，且自第3 條以下，均為雙方照所訂契約履行之約定，自屬本約而非預約。」、「契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。」最高法院分別著有64年台上字第1567號、61年台上字第964 號判例意旨均可資參照。次按當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之（最高法院85年度台上字第2396號判決意旨參照）。又買賣契約固以出賣人交付標的物及買受人給付價金為主給付義務，然不動產之買賣交易，常涉及高額之價金及開發利益，除標的物及價金為要素，須買賣雙方互相同意外，尚有關於付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項之相配套，方能確保契約目的之達成。２、經查，原告主張系爭買賣要約承諾書即為本件買賣契約之本約等語，然為被告所否認。觀諸系爭買賣要約承諾書（本院卷第16頁、第50至52頁）所載，買方為原告，受託人為萬達公司，賣方為被告陳承烈，而買賣標的為系爭房地，買賣總價款原為8,150 萬元，更改為8,500 萬元，並經買方及原告之代理人陳宏達在旁簽名確認，且第4 條第2 項買方其他要約條件：「⒈買賣價金銀行履約保證⒉土地變更為丁種建築用地後，再付第一次款項⒊賣方無條件配合買方代書辦理土地變更時需要之文件及印鑑⒋若本標的無法全部變更為丁種建築用地時本要約無效⒌本標的買賣交易過戶前，買方可指定第三方過戶⒍萬達不動產協助華榮公司工廠登記於本標的」、第5 條要約之成立：「⒈本要約書須經賣方親自載明承諾時間及簽章並送達買方時，契約始成立生效，雙方應履行簽立本要約之一切義務。但賣方將要約擴張、限制或變更而為承諾時，視為拒絕原要約而為新要約，須再經買方承諾並送達賣方時，要約始為成立生效。⒉賣方或其受託人所提供之房地產權說明書及房地產標的現況說明書，為本要約書之一部分。」、第6 條買、賣雙方權利義務：「⒈買方於簽訂不動產買賣契約書時，應支付購買總價款之1%作為受託人服務報酬。⒉不動產買賣買賣雙方應負擔之稅負：土地增值稅由賣方負擔。契約及代書登記稅費則由買方負擔。本買賣雙方如違法人其買賣發票所衍生之5%發票稅由（空白）方負擔。」、第7 條要約撤回權：「⒈買方於第三條之要約期間內有撤回權。但賣方已承諾買方之要約條件，並經受託人送達買方者，不在此限。⒉買方於行使撤回權時應以郵局存證信函送達，或以書面親自送達賣方，或送達至賣方所授權本要約書末頁所載公司地址，即生撤回效力。」、第8 條簽約房地產買賣契約之期間及違約處罰：「本要約成立生效之日起十日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額。而所賠償之金額，需一半作為受託人萬達工業不動產投資顧問有限公司之服務報酬。」、第9 條要約之生效：「本要約書及其附件壹式肆份，由買方及萬達工業不動產投資顧問有限公司各執乙份為憑，另一份作為買賣雙方要約及承諾時之憑據，並自簽認日起即生要約之效立」，是上開約定事項概與要約、承諾事項相關，且雙方尚須另於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書，且系爭買賣要約承諾書係作為買賣雙方要約及承諾時之憑據，又雙方確已約定於104 年6 月6 日下午至大安公司簽定系爭房地之買賣契約，已如前述，足見原告與被告陳承烈於簽訂系爭買賣要約承諾書時，僅就標的物及價金之範圍為約定，作為將來訂立買賣契約之張本，並約定兩造有另行訂立買賣契約之義務。從而，系爭買賣要約承諾書應屬預約之性質，尚難因此即認系爭不動產之買賣本約業已成立，則揆諸前揭說明，原告僅得請求被告陳承烈履行訂立本約之義務。㈤、原告請求被告二人連帶給付原告255 萬元是否有理由？１、查於104 年6 月6 日在大安公司，本件買賣雙方即原告及被告陳承烈本欲簽定買賣契約，但因被告陳承烈以需提高價金到至少1 坪18萬或16萬5 仟至17萬元，為原告所不同意，致雙方未能簽定系爭買賣契約書一節，業經證人陳宏達、葛東昇到庭證述明確，且有斯時錄音譯文（詳見本院卷第20頁）可證，而參酌該譯文所示，被告陳承烈業已自陳：孩子們的意思是變更後自己來賣，賣好一點價錢；孩子們計畫好變更後每坪要賣18萬；（陳宏達問：如果買清的，即不需要變更地目，要用多少錢賣？）每坪18萬扣掉變更的錢每坪1 到2 萬，16萬5 千到17萬；（陳宏達問：如果黃步藤同意你之前開出的賠償金170 萬元，你要如何給付？）我要去籌錢來賠償等語（詳見本院卷第20頁），並觀諸被告陳承烈於104 年6 月6 日上午11時38分傳送簡訊予證人陳宏達：「陳先生! 抱歉! 非常對不起你。也請你體諒，我是生為人父，身不由己。也請你先轉達我對你伯父的萬分歉意。感恩! 再三感恩! 」、同日傳訊訊息予證人葛東昇：「葛先生! 你好! 就你所知，現在的我，早已是妻離子未散，因此，我再不顧及兒女的意願，在接下來，就是妻離子散吧! 再三請你諒解! 」此有上開手機訊息內容翻拍照片2 紙（見本院卷第147 、155 頁）附卷可稽，足認被告陳承烈於104 年6 月5 日簽立系爭買賣要約承諾書後，以因兒子不同意為由而不欲簽立系爭房地之買賣契約甚明；況系爭要約承諾書第3 條「買方之邀約期間自104 年6 月4 日起至104 年6 月30日止」而原告嗣於104 年6 月17日寄發律師函稱：催告陳承烈於函到3 日內盡速與原告聯繫履約事宜，逾期不為，則原告不另為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，將循司法途徑等語，且該律師函於104 年6 月22日送達予被告陳承烈一節，此有該律師函及回執（本院卷第126 至132 頁）附卷可證，惟迄至104 年6 月30日止，被告陳承烈仍未與原告聯繫，致雙方未簽立系爭房地之買賣契約甚明，是被告陳承烈未依系爭買賣要約承諾書之約定履行訂立本約之義務甚明。２、又按違約約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。再按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；如約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金（民法第250 條可參），亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。反之債務人亦不得證明債權人未受損害，或損害額不及違約金額之多而請求減免賠償。次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額（民法第252 條可參），而衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。３、依照系爭買賣要約承諾書第8 條簽約房地產買賣契約之期間及違約處罰：「本要約成立生效之日起十日內，買賣雙方應於共同指定之處所，就有關稅費及其他費用之負擔、土地登記專業代理人之指定、付款條件、貸款問題、交屋約定及其他相關事項進行協商後，簽訂房地產買賣契約書。買方或賣方如有一方不履行訂立本約之義務時，應支付他方買賣總價百分之三之損害賠償金額。而所賠償之金額，需一半作為受託人萬達工業不動產投資顧問有限公司之服務報酬。」並未特別約定為懲罰性之違約金，依前開說明，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，即其性質為賠償總額預定性違約金。是被告陳承烈未依約履行簽立房地產買賣本約之義務，致使原告受有損害，原告請求被告陳承烈依前開約定給付違約金，自屬有據，至被告抗辯稱原告應證明其損害云云，但揆諸前揭說明，自無可採。再查，本件系爭房地之買賣總價為8,500 萬元，原告預定給予萬達公司之服務報酬為總價百分之一（系爭買賣要約承諾書第6 條）即85萬元（計算式：8,500 萬元×1%=85 萬元）之事實，又系爭買賣要約承諾書為預約性質之契約，因被告陳承烈於系爭買賣要約承諾書生效後提出提高價金之要求，致未能簽定本約之事實，已如前述，本院斟酌原告與被告陳承烈僅成立預約而非成立本約，且在預約成立生效後當天晚上或翌日被告陳承烈即表明其要提高價金，對原告所造成之損失非鉅，以及如以買賣總價百分之三計算違約金，則原告所取得之違約金，相對較於仲介人簽定本約完成後之報酬為買賣總價百分之一，尚嫌過高，應核減為按買賣總價百分之一計算為相當，依此計算，則原告所得請求之違約金為85萬元，逾此範圍之請求，已嫌過高，不應准許。４、至原告以民法第28條、第184 條第1 項後段、第188 條、公司法第23條第2 項規定，以及依民法第259 條解除契約、民法第260 條、系爭買賣要約承諾書第8 項，認被告陳承烈前開違約之行為係屬侵權行為，且被告陳承烈為被告華榮公司之法定代理人，被告陳承烈與被告華榮公司應負連帶責任云云。然而： ⑴、按債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任之意思外，債權人自非不得或依「債務不履行」或依「侵權行為」之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償；債務人違約不履行契約之義務，同時構成侵權行為時，除有特別約定足認有排除侵權責任之意思外，債權人非不可擇一行使，不得僅因債權人對債務人有債務不履行之損害賠償請求權之故，即認為債權人不得對債務人行使侵權行為損害賠償請求權（最高法院85年度台上字第3043號、85年度台上字第2509號民事判決意旨可資參酌）。又按公司法第23條第2 項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」而所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例意旨足資參照）。又按民法第28條規定：「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」而侵權行為人應負損害賠償責任，惟法人乃法律上擬制之人格，其一切事務必須依靠其代表人或受僱人行使職權或執行職務始得為之，故其侵權行為損害賠償責任之成立，係於其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，或法人之受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利時，始與各該行為人連帶負賠償之責任（最高法院100 年度台上字第1594號民事判決意旨可資參酌）。另按法人之一切事務，對外均由其法定代理人代表行之，故法定代理人代表法人所為之行為，即屬法人之行為，其因此所加於他人之損害，該行為人尚須與法人負連帶賠償之責任，此觀民法第27條、第28條之規定自明（最高法院78年度台上字第662 號民事判決意旨亦可資參照）。復按民法第188 條第1 項所定僱用人之連帶賠償責任，除須與行為人有指揮、監督關係外，尚須該行為人執行職務之行為有故意或過失不法侵害他人之權利，始克成立（最高法院100 年度台上字第1314號民事判決意旨可供參酌）。 ⑵、承上所述，系爭買賣要約承諾書係由原告與被告陳承烈所簽定，並因被告陳承烈前開不履行債務之行為，而依照系爭買賣要約承諾書第8 條之約定，被告陳承烈自應負違約之損害賠償責任；至被告陳承烈有為如何之故意或過失行為而侵害原告之權利，致原告受有何實際之損害等侵權行為構成要件，原告並未舉證以實其說，徒以被告陳承烈前開違約行為即遽認被告陳承烈亦構成侵權行為，尚嫌速斷；況被告華榮公司並不以出售房地為其業務內容，則被告陳承烈簽立系爭買賣要約承諾書，自非執行被告華榮公司之業務行為甚明，縱使被告陳承烈因違約而應對原告負前開之損害賠償責任，但被告華榮公司並無適用前開規定而應與被告陳承烈負連帶責任。故原告援引前開規定請求被告華榮公司應與被告陳承烈負連帶責任云云，於法無據。四、又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段及第203 條定有明文。經查，本件原告請求被告陳承烈賠償損害，係以支付金錢為標的，被告陳承烈對原告所負之上開給付義務，並未經雙方特約而無確定清償期限或特定利率，然被告既於104 年10月30日受民事起訴狀繕本之送達（見本院卷第32頁），依上開說明，被告所負之遲延利息責任應自其收受上開起訴狀繕本翌日起算，而原告主張自原告104 年6 月17日律師函於同年月22日送達予被告陳承烈之翌日即104 年6 月23日起算云云，然觀諸前開律師函所載（本院卷第126 至131 頁），原告雖主張被告陳承烈有違約情事，原告將依系爭買賣要約承諾書第8 項請求被告陳承烈給付255 萬元，或依系爭不動產委託銷售契約書第7 項第2 款請求被告陳承烈應依買方即原告給付之訂金500 萬元加倍即100 萬元返還與原告，爰催告被告陳承烈於函到3 日內盡速與原告聯繫履約事宜，逾期不為，則原告不另為解除契約之意思表示，將循司法途徑，提起民事訴訟程序請求上開損害賠償等語，顯見原告就該律師函僅係催告被告陳承烈履約簽定買賣契約，並非據為請求損害賠償，故原告請求自104 年6 月23日起算法定遲延利息，即屬無據。從而，原告請求被告給付85萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由。五、綜上所述，原告與被告陳承烈所簽定之系爭買賣要約承諾書既已成立生效，被告陳承烈未依約履行簽定買賣契約之本約，原告依照系爭買賣要約承諾書第8 條後段規定，請求被告陳承烈給付85萬元，及自104 年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，逾此數額、遲延利息之起算及請求被告華榮公司負連帶責任部分，不應准許，應予駁回。六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核予法並無不合，則就原告前開勝訴部分，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原告之訴前開經駁回部分，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回之。七、結論：原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中華民國 105 年 10 月 12 日民事第二庭法官饒金鳳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 10 月 12 日書記官羅尹茜

臺灣新北地方法院105年度訴字第55號

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