臺灣新北地方法院105年度訴字第826號

• 裁判案由: 返還地上物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 29 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　105年度訴字第826號原　　　告　林毓程
訴訟代理人　周福珊律師
複　代理人　王嘉斌律師
被　　　告　彭家溱
訴訟代理人　徐志明律師
楊承翰律師
上列當事人間請求返還地上物等事件，本院於中華民國105 年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○地號土地上如附圖所示1128⑵、1138⑵增建部分（面積合計一○四點九五平方公尺）及1138⑶舊水池部分（面積二七點五九平方公尺）之土地騰清，將該土地返還予原告及全體共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十五，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾參萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾捌萬玖仟貳佰零捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決之事項者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。本件原告起訴，其聲明第1 項原為：被告應將坐落新北市○○區○○段0000○0000地號土地（下稱系爭1128、1129地號土地，合稱系爭土地）上如起訴狀附圖所示A 部分、門牌號碼新北市○○區○○街000 巷0000號地上物返還予原告，並將如起訴狀附圖所示B 部分土地騰清返還予原告及其他共有人。嗣於訴訟中變更為：㈠被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分（面積246.05平方公尺、門牌號碼新北市○○區○○街000 巷0000號地上物，下稱系爭地上物）騰清，返還予原告。㈡被告應將系爭1128、1138地號（原告提出之民事準備㈡狀漏載1128地號）土地上如附圖所示1128⑵、1138⑵增建部分（面積104.95平方公尺）及1138⑶舊水池部分（面積27.59 平方公尺）之土地騰清，返還予原告及全體共有人；並追加備位聲明為：被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分、1128⑵、1138⑵增建部分及1138⑶舊水池部分之土地騰清，返還予原告及全體共有人。核原告所為上開訴之變更係屬擴張應受判決事項之聲明，訴之追加則其請求之基礎事實係屬同一，合於前揭規定，應予准許。被告雖不同意原告為上開訴之變更、追加，並認此明顯有礙於被告之防禦並顯有拖延本件訴訟之終結，有違反民事訴訟法第255 條第1 項第7 款規定，應駁回原告變更、追加之請求云云。惟本件原告所為之上開訴之變更、追加，均係本於被告占用系爭土地之同一請求基礎事實，且原告於民國105 年8 月16日為上開變更、追加後，本院並未調查新證據，即於下次言詞辯論期日將本件訴訟辯論終結，是亦不甚礙被告之防禦及本件訴訟之終結，故被告前揭不同意原告為訴之變更、追加之見解，並非可採。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠系爭1128、1138地號土地本係原告之祖母簡玉女與他人共有，簡玉女持有系爭1128地號土地權利範圍2 分之1 ，持有系爭1138地號土地權利範圍3 分之1 ，嗣簡玉女於90年4 月16日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予原告及原告兄弟林柏宏、林資傑3 人共有，原告成為系爭土地之共有人，持有系爭1128地號土地權利範圍6 分之1 、系爭1138地號土地權利範圍9 分之1 。
㈡系爭土地上原有臺灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）設置原臺北縣樹林市文化街依仁巷六○○噸配水池（下稱系爭配水池）占有使用，因系爭配水池係屬無權占用原告祖母簡玉女共有之系爭土地，原告於90年初即開始代替簡玉女向自來水公司提出異議，經自來水公司評估後認為系爭配水池已無經濟效益，決定編列預算拆除，然因自來水公司遲未拆除，原告再代簡玉女提出申訴，自來水公司始於90年9
、10月間開會決議，除補償地主相當於租金之不當得利新臺幣（下同）51萬元外，因系爭配水池拆除費用過鉅，自來水公司遂決議將系爭配水池之處分權逕行讓與地主即原告並補償原告拆除費用（因當時簡玉女已將土地所有權移轉予原告，故由原告以自己名義行使權利），由原告自行僱工拆除。又原告與自來水公司達成協議後，即先僱工將系爭配水池大致拆除，並以所留下之地上物為主體，將系爭配水池改建為可供使用之建物（下稱系爭地上物），而斯時居住於系爭地上物對面之訴外人林鳳蘭向原告商借系爭地上物使用，原告念在鄰居之情，遂同意將系爭地上物借予使用，林鳳蘭即於系爭地上物大門處懸掛「宇宙光明體聖殿」招牌，開始占有使用系爭地上物。因被告與林鳳蘭為共修之宗教團體成員，林鳳蘭經原告同意使用系爭地上物後，系爭地上物即由林鳳蘭及其共修團體成員使用，然林鳳蘭於103 年間因與共修團體成員不合，遂離開共修團體，被告等共修團體成員，竟在未經原告及系爭土地全體共有人同意下，擅自擴大使用範圍，除仍占有使用系爭地上物外，更於103 年5 月間在系爭地上物週圍之土地上搭建平台及造景，無權占有使用系爭土地，經原告向被告及共修團體成員提出異議，被告竟置之不理，仍繼續占有使用系爭地上物及土地，用以接納前來參拜信眾，獲取不當利益。
㈢查系爭地上物原為自來水公司搭蓋之配水池，經自來水公司與原告協議將處分權讓與原告由原告自行拆除，故系爭配水池之處分權及由配水池改建而來之系爭地上物之使用權應屬原告所有，此參諸原告曾以系爭地上物所有權人之身分申請電力線路變更設置及系爭地上物於91年3 月間經地人舉報為違章建築，係由原告請求地方民意代表向台北縣政府工務局提出陳情等情，益臻明確。原告雖曾同意林鳳蘭使用系爭地上物，然原告並未同意被告使用系爭地上物，且被告在未經土地全體共有人同意下，竟擅自擴大使用範圍，嚴重侵害原告等共有人之權利，原告亦不可能再同意林鳳蘭或被告使用系爭地上物，原告並已於先前以口頭請求被告返還系爭地上物及土地，然因被告並未置理，原告自得依民法第767 條第1 項、第821 條之規定提起本件訴訟，並請求如後述先位聲明第1 、2 項所示。
㈣次查，因被告於訴訟中主張系爭地上物為其所有，如鈞院認被告主張為有理由，惟原告認為系爭地上物占有使用系爭土地並無法律上之權源，原告亦得請求被告將系爭地上物、增建及舊水池部分所占用之土地一併騰清返還予原告及全體共有人，並請求為如後述備位聲明第1 項所示。
㈤並聲明：
⒈先位部分：
①被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分（面積246.05平方公尺）騰清，返還予原告
②被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑵、1138⑵增建部分（面積104.95平方公尺）及1138⑶舊水池部分（面積27.59 平方公尺）之土地騰清，將土地返還予原告及全體共有人。
③原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位部分：
①被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分、1128⑵、1138⑵增建部分及1138⑶舊水池部分之土地騰清，將土地返還予原告及全體共有人。
②原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠系爭地上物之本體原為改制前樹林鎮公所興建、自來水公司所有之系爭配水池，於90年至91年間，因協調未果，自來水公司乃於91年1 月7 日召開之協調會中，允諾由地主自行拆除系爭配水池，自來水公司先行補償12萬元，並於原告拆除完畢後始再給付剩餘18萬元補償費。惟依該次會議意旨，並無將系爭配水池之所有權移轉予原告之意思，充其量只是將系爭配水池拆除之義務責由原告代為處理而已。嗣因原告遲未將系爭配水池拆除，系爭土地當時另一位持有1138地號土地權利範圍3 分之1 之共有人林鳳蘭，徵得其他共有人同意後，將系爭配水池重新予以翻修改建成現貌，供樹林區大同山宇宙光聖殿之教友共同使用，並由林鳳蘭擔任第一任主持，取得系爭地上物所有權及事實上處分權，並使系爭地上物於103 年11月下旬編列門牌號碼，當時包括原告在內之共有人並曾於103 年9 月1 日出具同意書，上載：「本人其所座落於新北市○○區○○段0000地號土地一筆，在土地上興建房屋一棟，因需申請水電，現向戶政機關申請門牌號，需土地共有人林毓程/ 林資傑，同意本人向戶政機關申請門牌號，恐口無憑特立此書為證。」是原告及其他系爭土地共有人均非系爭地上物之所有權人，甚為明確，原告自不得依民法第767 條第1 項規定，就系爭地上物對被告加以主張所有物返還。
㈡又當時系爭配水池建築本體已殘破不堪，無法居住，嗣經大同山宇宙光聖殿之信眾、教友共同出資，於收足出資款項後除信眾、教友自身投入人力、物力外，並支出款項雇工興建系爭地上物，是系爭地上物縱未辦理建物所有權第一次登記，然該建物所有權之歸屬，自仍以實際出資興建者為準，亦即應由當初出資之大同山宇宙光聖殿之信眾、教友原始取得，而被告因出任主持而管理系爭地上物，自非屬無權占有。且為確保寺廟（即系爭地上物）經由信眾、教友募集之財產，得以登記為「寺廟」所有，不致淪為私人所有，保障寺廟產權之完整，大同山宇宙光聖殿乃經內部決議欲辦理寺廟登記，於辦理登記之過程中，因需要申請建物門牌號碼，乃請託當時包括原告在內之土地共有人於103 年9 月1 日出具上開同意書。又鈞院於105 年5 月19日現場履勘，大同山宇宙光聖殿之信眾、教友於系爭地上物主體外所搭建之平台、造景、鐵皮圍籬，是約於103 年5 月間搭建完成，其搭建之時間點復經原告於其民事起訴狀所自承，惟原告另稱「被告彭家溱等共修團體成員，竟在未經原告及系爭土地全體共有人同意下，擅自擴大使用範圍…無權占有使用系爭土地…」云云，顯與實情不符，蓋原告及其他土地共有人於平台、造景、鐵皮圍籬搭建之初均未曾表達反對之意見，原告更於103
年9 月1 日簽具同意書，如原告確係認為被告及大同山宇宙光聖殿之信眾、教友為無權占有使用其土地而提出異議，豈有再簽署同意書之理？顯然被告及大同山宇宙光聖殿之信眾、教友搭蓋平台、造景、鐵皮圍籬之初是經土地共有人同意或默示同意而使用，被告臨訟改稱被告等乃無權占有，實無足採。再者，有關基石、水池部分，基石部分係於100 年7
月6 日大同山宇宙光聖殿之信眾、教友舉辦辛卯年6 月6 日儒宗聖會祭天暨大同基石落成結綵於系爭地上物東側處，早經原告知悉且並無任何異議，與105 年5 月19日現場履勘狀況相差無幾，並無額外擴建情形；水池部分則早於103 年初興建，當時原告還對水池部分提出建議，認為應採過濾循環系統並協助興建，與105 年5 月19日現場履勘狀況相較，亦僅是將原水池之範圍改為五斗星旗之所在而已，原告自無從諉為不知。此外，系爭土地因係經他共有人同意交由林鳳蘭使用，歷任主持每年均有敬奉1 萬元予他共有人（即每年給付予原告之祖母簡玉女）以示感謝，則該敬奉1 萬元即為租用土地之對價，此有大同山宇宙光聖殿之日記簿及現金支出傳票可稽，97年、98年甚至有清楚標明為「地租」之字樣，是當時之主持林鳳蘭與他共有人間應成立不定期租賃關係，林鳳蘭並與其他信眾包括被告在內共同使用系爭土地，則原告訴請被告將土地騰清返還，亦無理由。
㈢並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭1128、1138地號土地原係原告之祖母簡玉女與他人共有，簡玉女之權利範圍為2 分之1 、3 分之1 ，嗣簡玉女於90年4 月16日將系爭土地以買賣為原因移轉登記予原告及原告兄弟林柏宏、林資傑3 人共有，原告成為系爭土地之共有人，系爭1128地號土地之權利範圍為6 分之1 、系爭1138地號土地權利範圍為9 分之1 ；系爭土地上原有自來水公司設置之系爭配水池占有使用，因系爭配水池係屬無權占用系爭土地，原告於90年初即開始代替簡玉女向自來水公司提出異議，經自來水公司評估認系爭配水池已無經濟效益，決定編列預算拆除，然自來水公司遲未拆除，原告再代簡玉女提出申訴，自來水公司於90年9 、10月間開會決議，補償地主相當於租金之不當得利51萬元，系爭配水池協議由地主自行拆除並歸還土地，自來水公司則補償地主拆除補償費30萬元之事實，有系爭土地登記謄本2 件、自來水公司十二區管理處函及開會通知單影本各3 件在卷可證（見本院卷第15至33頁）；又系爭配水池業已改建成圓型建物即系爭地上物，門牌號碼編為新北市○○區○○路000 巷00號之1 ，大門上方懸掛「宇宙光明體聖殿」招牌，其建物主體即系爭地上物部分占用系爭1128地號土地面積104.56平方公尺（即1128⑴部分）及系爭1138地號土地面積141.49平方公尺（即1128⑴部分），增建部分占用系爭1128地號土地面積4.19平方公尺（即1128⑵部分）及系爭1138地號土地面積100.76平方公尺（即1138⑵部分），舊水池部分占用系爭1138地號土地面積27.59 平方公尺（即1138⑶部分）及樹林區備內段1130地號土地30.62 平方公尺（即1130⑴部分）等情，亦經本院會同新北市樹林地政事務所測量人員前往現場勘驗、測量明確，亦有本院勘驗筆錄、土地複丈成果圖表、現場照片影本等件在卷可憑（見本院卷第77至82頁、第118 至121 頁）。上情復為兩造所不爭執，自堪認此部分事實為真實。
四、原告主張系爭配水池經自來水公司與其協議將處分權讓與原告由其自行拆除，系爭配水池之處分權及由配水池改建而來之系爭地上物之使用權應屬其所有；其雖曾同意林鳳蘭使用系爭地上物，但並未同意被告使用系爭地上物，且被告在未經土地全體共有人同意下，擅自擴大使用範圍，嚴重侵害其等共有人之權利，其得依民法第767 條第1 項前段、第821
條之規定，為先位聲明第1 、2 項之請求；又倘認被告抗辯為有理由，其亦認為系爭地上物占有使用系爭土地並無法律上之權源，其亦得請求被告將系爭地上物、增建及舊水池部分所占用之土地一併騰清返還予原告及全體共有人等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲將本院得心證理由說明如下：
㈠先位請求部分：
⒈經查，依原告所提出其與自來水公司於91年1 月7 日就系爭配水池所召開之最後一次拆除補償協調會之會議紀錄所載，其結論為：「（一）廢止停用之樹林市文化街依仁巷六００噸配水池用地，由總務室簽函通知地主准其自行拆除並歸還土地。水公司補償地主拆除補償費新台幣：參拾萬元。（二）依本次會議協議，水公司先行補償地主林毓程君百分之四十（新台幣：壹拾貳萬元）配水池拆除補償費。由地主自行雇工拆除配水池並視同和解歸還土地。（三）地主開工後依拆除配水池照片，再向水公司申請給付剩餘百分之六十（新台幣：壹拾貳萬元）配水池拆除補償費。」等語（見本院卷第31至33頁），可見依上開協調會議之結論，僅能得知自來水公司出資30萬元委請代表與會之地主即原告雇工拆除系爭配水池，並「視同和解歸還土地」而已，並無法看出自來水公司有將系爭配水池之事實上處分權讓與原告，原告以此為據主張其已取得系爭配水池事實上之處分權云云，尚非可採。
⒉次查，原告固提出系爭配水池拆除後之照片2 幀及已改建完成大門上方懸掛「宇宙光明體聖殿」之系爭地上物照片1 幀（見本院卷第34至35頁），用以證明本件係其於雇工拆除系爭配水池後，再以所留下之地上物為主體，改建為可供使用之系爭地上物，並主張：是其係念在鄰居情誼，將系爭地上物借予林鳳蘭使用云云。然原告並未提出任何證據證明系爭地上物係其出資所改建而成，且林鳳蘭即大同山宇宙光聖殿第一任主持自90年底開始在系爭配水池處籌備「宇宙光明體聖殿」，當時系爭配水池是圓週形，完全密閉，已經久無人使用，從開始籌資到建設完成，都是林鳳蘭帶領共修學員及部分工人建造完成，僅材料費用部分就支出了140 餘萬元，所有學員參與搬運，用了很多時間與勞力；當時系爭配水池已由原告拆除3 分之1 ，林鳳蘭於徵詢原告意見後帶領工人、信徒將之改建成系爭地上物等情，業經證人林鳳蘭於本院言詞辯論時證述明確（見本院卷第161 至165 頁）；證人劉明貴（即宇宙光明體聖殿管理委員）亦到庭證稱：「（系爭配水池）民國90年時已破壞不堪，90年時我們所有的同進、信眾合力出人、出力、出資把裡面敲掉，包括裡面樓地板的一、二樓的安裝使用鋼板、鋼樑都是我們信眾合力處理且加裝鋁門窗、還有天花板、配電配線、廟宇的屋頂鐵皮的搭建、地板磁磚舖設、裡面的裝潢都重新用過、油漆、木工、所有的磚牆都重新製作等。…從民國90年底到91年的過年前把它建造完成，剛才我提到的部分就已經快140 萬左右，只有材料等，加上同進出力部分加起來超過200 萬元。」等語（見本院卷第169 至170 頁）；而林鳳蘭及宇宙光聖殿之信眾、教徒確有共同出資，並於收足出資後，雇工興建系爭地上物，亦據被告提出林鳳蘭於樹林區農會帳戶交易明細表節錄影本1 份及昇陽企業社出具之估價單影本1 件在卷可稽（見本院卷第92至117 頁）；再者，因「宇宙光明體聖殿」沒有門牌，欲申請水電，且欲使廟宇合法化，乃由信徒楊千林於103 年9 月9 日、11日分別持證人劉明貴繕打，記載：「本人其所座落於新北市○○區○○段0000地號土地一筆，在土地上興建房屋一棟，因需申請水電，現向戶政機關申請門牌號，需土地共有人林毓程/ 林資傑，同意本人向戶政機關申請門牌號，恐口無憑特立此書為證。」之同意書，交由原告及系爭1138地號土地共有人林資傑簽名及用印，嗣楊千林即據以取得門牌證明書等節，復經證人劉明貴、楊千林證述無誤，並有上開同意書影本2 件、門牌證明書影本1 件在卷可考（見本院卷第170 至171
頁、第175 頁、第67至68頁、第142 頁），可見被告抗辯：當時系爭配水池建築本體已殘破不堪，無法居住，經大同山宇宙光聖殿之信眾、教友共同出資，於收足出資款項後除信眾、教友自身投入人力、物力外，並支出款項雇工興建系爭地上物一節，應屬非虛，堪以採信。
⒊至原告聲請訊問之證人楊千林於本院言詞辯論時雖另證稱：「…從我去的時候，因為林鳳蘭是當時的住持，她就一直跟我講說是林毓程借我們用的地方，以後我們有錢一定要把它買下來。（問：你在拿這張同意書給林毓程時有沒有跟林毓程說你會把土地、建物買下來？）有，我有跟他說請他再給我一年的時間，我們會想辦法把土地、建物買下來。（問：你當時有沒有說如果沒有錢買怎麼辦？）我當時說如果沒有錢買就把土地、建物還給人家，因為是林毓程借我們使用的。（問：你個人是認為『宇宙光明體聖殿』是林毓程借你們使用的？）是，因為林鳳蘭當住持時也是這麼跟我講的。」云云（見本院卷第175 至176 頁）。惟證人楊千林供明其係於99年底始加入「宇宙光明體聖殿」為信徒（見本院卷第175 頁），則其對於90年底至91年間系爭地上物興建過程並未參與，是其所證系爭地上物是原告借給宇宙光聖殿使用一點，是否真實，顯不無疑義？且其證述係因林鳳蘭之告知而知悉系爭地上物為原告所有，已如前述，然林鳳蘭卻為如上與其相反之證詞，故其此部分證言顯難信為真實而採為原告有利之證據。
⒋再查，系爭地上物建造完成後，宇宙光聖殿第一任主持林鳳蘭及其繼任主持每年均有敬奉1 萬元予系爭土地共有人即原告祖母簡玉女，有被告提出之大同山宇宙光明聖殿之日記簿摘要及現金傳票影本在卷可證（見本院卷第122 至128 頁）；且證人林鳳蘭證稱：上開日記簿摘要影本，記載每年有支付簡玉女1 萬元，是因為她幫伊很大的忙，雖然伊是地主也是持分，但還是要付地租給她等語（見本院卷第163 頁），另證人張明貴經提示上開日記簿摘要影本後，亦證稱：系爭1138地號土地我們有3 分之1 的使用權，簡玉女有3 分之1 還有已過世的簡水清，所以每年我們都會給簡玉女給我們使用，每年1 萬元的地租，從92年到目前105 年都是給付1 萬元的地租等語（見本院卷第170
頁），足證宇宙光聖殿使用系爭地上物所占用之土地部分均有給付對價甚明；雖雙方未訂立正式之書面契約，然應有不定期租賃契約之成立，應可認定。
⒌復查，系爭地上物占用系爭土地之範圍，即如附圖所示之系爭1128地號土地面積104.56平方公尺（即1128⑴部分）及系爭1138地號土地面積141.49平方公尺（即1128⑴部分），固可認為被告有合法占用之權源；然本件另有增建部分占用系爭1128地號土地面積4.19平方公尺（即1128⑵部分）及系爭1138地號土地面積100.76平方公尺（即1138⑵部分），亦有舊水池部分占用系爭1138地號土地面積27.59 平方公尺（即1138⑶部分）及樹林區備內段1130地號土地30.62 平方公尺（即1130⑴部分），業如前述，雖被告抗辯此部分土地亦有經土地共有人同意或默示同意而為使用云云，惟為原告所否認，被告復未提出確切證據證明其有使用此部分土地之正當權源，所辯自難予採取。又依被告所提出之土地異動索引（見本院卷第218 至219 頁），宇宙光聖殿之成員就系爭1138地號土地部分亦有權利範圍3 分之1 （按原登記為林鳳蘭名義，後移轉登記為楊千林名義），然按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上字第1818號判決意旨參照）。是以，被告管領之上開增建部分占用系爭1128地號土地面積4.19平方公尺（即1128⑵部分）及系爭1138地號土地面積100.76平方公尺（即1138⑵部分），上開舊水池部分占用系爭1138地號土地面積27.59 平方公尺（即1138⑶部分），對原告仍屬無權占有，被告自應該部分土地騰清，並返還土地予原告及全體共有人。
㈡備位請求部分：
原告主張如認被告前開抗辯為有理由，惟其認為系爭地上物占有使用系爭土地並無法律上之權源，其得請求被告將系爭地上物、上開增建及舊水池所占用之土地一併騰清返還予原告及全體共有人云云。然如前所述，系爭地上物所占用如附圖所示系爭1128地號土地面積104.56平方公尺（即1128⑴部分）及系爭1138地號土地面積141.49平方公尺（即1128⑴部分），有合法之占有權源，原告再備位請求被告應將此部分之土地騰清，並返還土地予原告及全體共有人，自屬無據；又上開增建部分占用系爭1128地號土地面積4.19平方公尺（即1128⑵部分）及系爭1138地號土地面積100.76平方公尺（即1138⑵部分），上開舊水池部分占用系爭1138地號土地面積27.59 平方公尺（即1138⑶部分）部分，本院業已於原告先位請求部分認定被告為無權占有，被告應將該土地騰清，並返還土地予原告及全體共有人，則原告復於備位請求部分為重覆主張，顯與民事訴訟法第253 條所定：「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」之一事不再理原則有違，當非合法。
五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項前段、第821 條規定，先位請求被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑵、1138⑵增建部分及1138⑶舊水池部分之土地騰清，將土地返還予原告及全體共有人，為有理由，應予准許；先位請求被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分之系爭地上物騰清，將土地返還予原告，及備位請求被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑴、1138⑴主體部分之土地騰清，將土地返還予原告及全體共有人，均為無理由，應予駁回；備位請求被告應將系爭1128、1138地號土地上如附圖所示1128⑵、1138⑵增建部分及1138⑶舊水池部分之土地騰清，將土地返還予原告及全體共有人，則為不合法，亦應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告先位之訴勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告訴敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均與本判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件原告先位之訴為一部有理由、一部無理由，備位之訴為一部無理由、一部不合法，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日民事第四庭 法 官 高文淵
上列正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日書記官 古紹霖