臺灣新北地方法院106年度勞簡上字第30號

• 裁判案由: 給付加班費
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 17 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 106年度勞簡上字第30號上　訴　人　張棨柔
邱淑貞
共　　　同
訴訟代理人　陳世杰律師
被上訴人　　金國忠
訴訟代理人　吳瑋富
上列當事人間請求給付加班費事件，上訴人對於中華民國106 年11月9 日本院板橋簡易庭所為106 年度板勞簡字第35號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年9 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應提繳新臺幣叁仟壹佰柒拾陸元至上訴人甲○○於勞工保險局所設立之勞工退休金個人專戶。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠緣上訴人丙○○係於民國105 年9 月19日受僱於被上訴人，工作地點為被上訴人於新北市○○區○○街00號1 樓所開設之「吃吧」餐廳（被上訴人於106 年3 月8 日於該處設立「吃吧實業社」），上訴人丙○○所負責之工作等同該店店長，而於105 年11月21日餐廳正式開幕前上訴人丙○○並負責開店之規劃並依被上訴人指示執行各項工作，月薪為新臺幣（下同）50,000元；而上訴人甲○○則係於105 年11月21日受僱於被上訴人，工作地點亦為上述之「吃吧」餐廳，擔任廚房工作（包含備料、清洗等）並負責每日採買，月薪30,000元。上訴人受僱被上訴人期間，被上訴人並未為上訴人投保勞工保險，也未依法提撥勞工退休金，且上訴人每日係由上午11時工作至晚間22時30分，中間並無休息時間（上訴人必須自行尋找空檔進行用餐），而以上工作時間並未包含上訴人甲○○採買每日所需食材之時間，但被上訴人亦未給付上訴人加班費。後被上訴人以業績不佳且有意結束營業為由解僱上訴人，上訴人遂工作至106 年2 月6 日後離職，因被上訴人積欠加班費及未提撥勞工退休金，且被上訴人未為上訴人投保勞工保險，加上被上訴人並未給付上訴人丙○○因工作受傷所支出之醫療費用，上訴人乃申請勞資調解，惟調解不成立，依法提起本件訴訟。
㈡被上訴人應給付上訴人丙○○加班費116,403 元，給付上訴人甲○○加班費25,322元：
1.上訴人丙○○受僱於被上訴人期間，幾乎日日加班，其中105 年11月上班10.5小時有8 天，上班12小時有1 天，上班13小時有2 天；105 年12月上班10.5小時有19天，上班12小時有3 天，上班13小時有8 天；106 年1 月上班10.5小時有23天。而且上訴人丙○○105 年12月僅有休假1 日，106 年1
月僅休假6 日（包括元旦、春節連假至少有13天休假）。換言之，上訴人丙○○於105 年12月有7 日假日加班、106 年1 月有7 日假日加班。承上，被上訴人應給付上訴人丙○○116,403 元之加班費，計算式如附表一所示，但被上訴人未曾給付之。
2.上訴人甲○○受僱於被上訴人期間，亦經常加班，其中105
年11月上班10.5小時有11天；105 年12月上班10.5小時有30天；106 年1 月上班10.5小時有1 天。而上訴人甲○○105
年12月僅有休假1 日，換言之，上訴人甲○○於105 年12月有7 日假日加班。故被上訴人應給付上訴人甲○○25,322元之加班費，計算式如附表二所示，但被上訴人未曾給付之。㈢被上訴人應分別提撥13,966元、4,606元至上訴人丙○○、
甲○○之勞工退休金專戶：
上訴人丙○○月薪50,000元，上訴人甲○○月薪30,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，上訴人丙○○月提繳工資為50,600元，上訴人甲○○為30,300元，則每月應提撥之退休金，依勞工退休金條例第14條第1 項規定，分別為3,036
元、1,818 元。而上訴人丙○○總計受僱期間為4 月又18日、上訴人甲○○則為2 月又16日，被上訴人應分別為上訴人丙○○提撥13,966元之退休金（計算式：50,600×6 ％×（
4 ＋18/30）＝13,966 元，小數點以下四捨五入，下同），另為上訴人甲○○提撥4,606 元之退休金（計算式：30,300×6 ％×（2 ＋16/30）＝4,606元），但被上訴人並未依法
提撥，則被上訴人自應補提撥13,966元至上訴人丙○○之勞工退休金專戶，另補提撥4,606 元至上訴人甲○○之勞工退休金專戶。
㈣被上訴人應給付上訴人丙○○職災醫療費用補償3,960元：
上訴人丙○○須統籌內外場工作，每日結束營業時必須清理油鍋，於105 年12月底，上訴人丙○○於清潔油鍋時碰觸到燒燙之鍋身，致手部受傷並皮膚脫落，上訴人丙○○除告知被上訴人此情外，並自行花費3,960 元購買藥品塗抹，被上訴人亦承諾支付該藥品費用。然被上訴人並未交付款項予上訴人丙○○，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1 款之規定，被上訴人自應補償上訴人丙○○所支付之相關醫療費用。
㈤被上訴人提出其與上訴人丙○○間通聯資料，足證上訴人丙○○確係被上訴人之員工：
1.兩造間並非合夥關係：
⑴上訴人並無提供任何資金做為經營「吃吧」餐廳之用，何來為餐廳投資者，被上訴人所謂上訴人出資紀錄僅係被上訴人個人帳戶匯出金錢之資料，不足證明上訴人有任何出資。再者，上訴人丙○○請求被上訴人匯錢乃係廠商請款，因此聯繫被上訴人匯款，與出資無關，且若上訴人丙○○為合夥人，為何皆由被上訴人給付貨款，而上訴人卻毋須分擔？亦證被上訴人所言非真。
⑵合夥之財產係合夥人公同共有，則餐廳之材料既屬合夥財產，自不容被上訴人將該材料挪私人經營之餐廳使用。依原審被證2 第39頁對話觀之，被上訴人當時僅係詢問上訴人丙○○是否有洋蔥圈可供拿取，上訴人丙○○根本無拒絕之權利，如此何來被上訴人所稱基於尊重上訴人丙○○合夥人身分而詢問之情事？而且將兩家餐廳之材料直接互通有無亦非僅有該次等語，足證兩家餐廳之材料如何運用皆操之於被上訴人之手，此與合夥之情不符。被上訴人與原審證人邱銘祥雖稱係請上訴人丙○○代購，但既係宜蘭「兔子迷宮餐廳」欠缺食材，自可由該餐廳訂購並送至宜蘭即可，何需送至新北市中和區，再由邱銘祥前往新北市中和區取貨？被上訴人與原審證人邱銘祥之說法顯不合常理。
⑶依民法第667 條第3 項規定，以金錢以外之出資必須估定價額為出資額。被上訴人與上訴人丙○○根本未曾就上訴人丙○○提供勞務一事估價，且依民法規定，合夥解散時必須進行清算程序，若係有合夥人退夥，則必須進行結算程序。系爭餐廳結束營業時，無論視為合夥解散或合夥人退夥，皆未曾進行相關程序，此亦證明被上訴人與上訴人丙○○間並無任何合夥關係。
2.上訴人於經濟上地位上係附屬於被上訴人：
上訴人僅領每月固定薪資，薪資亦係由被上訴人決定，縱有盈餘，上訴人無分配之權利。而且上訴人丙○○於分店經營上並無任何財務決定權，員工薪資、廠商貨款須由被上訴人決定與支付，上訴人丙○○拿取店內現金交付廠商貨款之權皆無，每筆皆須被上訴人匯款，何來財務獨立之情形？不僅如此，上訴人丙○○亦必須提出各項財務報表供被上訴人審核，甚至支出超過被上訴人估算亦遭被上訴人數落，上訴人於組織中經濟係從屬於被上訴人並獨立之權。
3.上訴人在組織上係基於從屬之地位，受被上訴人監督管理：⑴被上訴人雖以上訴人丙○○在通訊軟體對話表示「我不是你的員工」一語而主張兩造間並非僱傭關係。然被上訴人除於新北市中和區經營「吃吧」餐廳外，另外經營「兔子迷宮」餐廳，因此被上訴人與上訴人丙○○對話時為區別兩家餐廳之人員，被上訴人多會以「我的員工」（指「兔子迷宮」餐廳之員工）及「你的員工」（指「吃吧」餐廳之員工）作為區分，此從被上訴人所提出之該段對話前後文即可知悉。因此當時上訴人丙○○回應「我不是你的員工」係指不是被上訴人「兔子迷宮」餐廳員工，而希望其根據當初與上訴人間僱傭約定處理相關事務。
⑵被上訴人雖指稱上訴人丙○○曾因傷未開店，被上訴人未曾懲戒上訴人丙○○，進而主張兩造間非僱傭關係。然該次係上訴人丙○○早上買菜受傷，屬職業災害，縱因傷而未上班，依勞基法規定，被上訴人本應給付上訴人丙○○薪資補償及醫療費用，被上訴人無法據此懲戒丙○○，被上訴人未依法補償已非妥適，豈可能有懲處上訴人丙○○之依據？
⑶依兩造間之對話所示，上訴人欲休假必須經過被上訴人同意，顯見被上訴人對上訴人確有指揮、監督之權，上訴人在組織上係居於從屬於被上訴人之地位。
⑷上訴人丙○○曾請被上訴人先轉薪水給伊，當時被上訴人不僅拒絕，並表示「那我如何對其他員工交待」，因此若上訴人丙○○與被上訴人間係屬合夥關係，被上訴人是否匯款予上訴人丙○○自屬合夥人間之問題，根本無須向其他員工說明或交待。故由被上訴人之回應可知，被上訴人亦認定上訴人丙○○為員工。
⑸就「吃吧」餐廳之販賣餐點種類上，上訴人丙○○須聽從被上訴人之意見，甚至須聽從被上訴人弟弟之意見，其毫無決定權，豈可能係餐廳合夥人？再者，就結束營業一事，被上訴人原通知上訴人等員工將營業至106 年2 月10日，豈料被上訴人之後卻片面決定提前於同年月6 日結束營業，上訴人丙○○毫無置喙之餘地，被上訴人丙○○確屬居於從屬之地位，被上訴人稱兩造對結束營業一事發生爭執，言過其實。㈥上訴人丙○○既擔任店長，由其負責工作排班並無不當，且依工作需要進行加班亦屬合理：
1.上訴人丙○○為被上訴人於中和區經營餐廳之店長，基於商業管理、分層負責之常態，餐廳負責人自不可能事必親躬，而會將部分管理工作交付店長負責，因此就該餐廳員工之排班及加班由上訴人丙○○負責並無不合理之處。再者，上訴人丙○○曾就人員管理問題詢問被上訴人，被上訴人反稱店長之工作要負責管理營運。
2.是否加班必須考量餐廳營業時間，縱使營業額不高，則在營業時間內，廚房工作、外場服務、收銀等仍須維持足夠之人力，否則若有客人消費，如何進行交易？再者，該餐廳係屬新開幕，為吸引消費者並獲得口碑，無論消費者人數多寡，自應以最佳之品質服務，豈能因人數較少即降低品質？更何況上訴人除必須參與餐廳營業外，亦負責採買工作，上訴人之工時本已較其他員工為長，因此工作超過8 小時並無不合理之處。
㈦被上訴人是否取得營業登記並不影響上訴人之工作年資，上訴人計算資遣費之工作年資並非錯誤：
被上訴人所營餐廳是否正式對外營業或完成商業登記，均非兩造間僱傭關係存在之必要條件，被上訴人仍應為上訴人之雇主。故上訴人丙○○、甲○○之工作年資仍應分別自105
年9 月19日、11月21日起算。
㈧原審被證3 所載「邱媽媽薪資」僅為10,000元係因被上訴人未按時發放薪資：
兩造原約定於每月10日發放前一月份之薪資，但被上訴人於105 年12月10日以對外營業未滿1 個月為由拒發薪資，因此始於同年12月29日以當日營業額發放薪資，而上訴人甲○○係於105 年11月21日受僱，該月份工作共計10日，以月薪30,000 元 計算，工作10日之薪資確為10,000元。
㈨系爭餐廳支出項目列有「衛生棉」一項係為購入以供消費者使用：
現今餐廳或飯店提供衛生棉以供女性消費者使用，乃屬常見，被上訴人身為餐飲經營者不可能不知為是。而上訴人丙○○出於女性立場，為增加餐廳對女性消費者之友善度，於105 年12月29日購入衛生棉供來店女性顧客急需之用，絕非係擁有財務自主性而私自購入私人物品使用，縱使係合夥事業亦不容合夥人將合夥財產納為己用。
㈩縱被上訴人與上訴人丙○○係屬合夥關係，上訴人甲○○仍非僅係受僱於上訴人丙○○：
基於合夥財產為合夥人所公同共有，且若合夥財產不足清償合夥債務時，合夥人對債務亦負擔連帶債務，顯見合夥人就合夥事業係屬一體。故縱使被上訴人與上訴人丙○○係屬合夥關係，上訴人甲○○既係本於合夥事業受僱，則上訴人甲○○自不可能僅係上訴人丙○○之員工。
原審證人王立宇所言不實，對其證言意見如下：
1.證人王立宇雖證稱並未受雇於被上訴人，但事實上證人王立宇至今仍在「吃吧」餐廳工作，此由證人王立宇之臉書照片及好友留言可知（證人王立宇於臉書上之代稱為「火神火神」，「吃吧」餐廳重新裝潢1 個月於106 年9 月11日重新開幕，足證證人王立宇於106 年8 月22日做證時仍為被上訴人員工）。其刻意隱瞞仍受僱於被上訴人之事實而出庭作證，其證詞不足為憑。
2.證人王立宇係與上訴人丙○○友人前往「吃吧」餐廳時，因其表示有意打工，而該餐廳正巧徵人，證人王立宇始至該餐廳打工，當時並非正式之應徵場合，上訴人丙○○豈可能特別提起該餐廳另有合夥人？證人王立宇證稱上訴人丙○○在其應徵時表示與被上訴人係合夥關係並非事實。
3.證人王立宇先證稱看過被上訴人一次，且當時係見到被上訴人與上訴人丙○○談事情，但事後又稱於發薪時係由被上訴人親自發薪，顯見證人王立宇所述矛盾。再者，若上訴人丙○○與被上訴人係屬合夥關係，僅需由上訴人丙○○發薪即可，又何須由被上訴人親自發薪？故由結束營業時係由被上訴人出面發薪說明一事可知，被上訴人乃為「吃吧」餐廳之經營者，上訴人丙○○與被上訴人間乃為僱傭關係。
原審證人邱銘祥所言亦不實，對其證言意見如下：
1.證人邱銘祥雖證稱上訴人等曾前往「兔子迷宮」餐廳，被上訴人並向其宣稱與上訴人丙○○為合夥關係，但上訴人等前往「兔子迷宮」餐廳時，證人邱銘祥並未在場，何來被上訴人向其介紹與上訴人丙○○為合夥關係？其所言不實。
2.原審詢問證人邱銘祥「有無聽到兩造洽談何種合作業務？」，證人邱銘祥先證稱沒有聽到等語，其後卻證稱被上訴人有講到「…他出錢，由丙○○出管理」等語，前後證述顯屬矛盾。
3.證人邱銘祥既未至「吃吧」餐廳，其無從知悉上訴人丙○○工作狀況。而且證人邱銘祥認知接受指揮監督乃指「要每天回報什麼資料」、「回報花多少錢、要買什麼東西、做什麼事情、東西維修維護壞掉，都要跟乙○○報告」，但根據被上訴人所提出之證據，上訴人丙○○亦須向被上訴人回報上開種種事務，足證上訴人丙○○亦須接受被上訴人指揮監督，證人邱銘祥證稱上訴人丙○○無須接受被上訴人指揮監督顯屬不實。
4.證人邱銘祥證稱於105 年聖誕節過後前往「吃吧」餐廳係因「兔子迷宮」餐廳洋蔥圈賣完而請上訴人丙○○代購，才至中和取貨，但證人邱銘祥所述顯不合常理，若因餐廳洋蔥圈賣完，證人邱銘祥可自行訂貨送至宜蘭，何須將貨送至中和，顯不經濟，亦不合理。再者，證人邱銘祥證述，被上訴人在「吃吧」餐廳開始營業前已介紹過上訴人丙○○為合夥關係，則上訴人之身分自與證人邱銘祥不同，上訴人丙○○又何須再向其表示並非被上訴人員工。更何況，依照證人邱銘祥證述係其對上訴人丙○○說「老闆對妳不錯，1 個月給妳5 萬元」，由該說法可知，上訴人丙○○與證人邱銘祥皆為被上訴人員工，因此證人邱銘祥才認為上訴人丙○○月薪
50,000元係被上訴人之特別待遇，故證人邱銘祥證述兩造間為合夥關係並非事實。
5.依證人邱銘祥所述，其與被上訴人聊說南非要進東西，過程中上訴人丙○○才跟被上訴人說她南非熟等語，顯見上訴人丙○○僅係因被上訴人與證人邱銘祥有意與南非方面進行交易，上訴人丙○○才從旁協助，故被上訴人與證人邱銘祥宣稱上訴人丙○○與被上訴人有意合夥投資南非生意並非事實。
爰依勞基法第24條、第39條及第59條第1 款之規定，請求被上訴人應給付上訴人丙○○120,363 元、上訴人甲○○25,322元，並均自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並依勞工退休金條例第12條規定，請求被上訴人應補提撥13,966元至上訴人丙○○之勞工退休金專戶、應補提撥4,606 元至上訴人甲○○之勞工退休金專戶。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，併為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○120,363 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人甲○○25,322元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈣被上訴人應補提撥13,966元至上訴人丙○○之勞工退休金專戶。㈤被上訴人應補提撥4,606 元至上訴人甲○○之勞工退休金專戶。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人與上訴人丙○○於105 年8 月間參加泰國旅遊而結識，返國後上訴人丙○○與被上訴人商談合夥經營餐館（共同事業：「吃吧」餐廳）之計畫，由被上訴人出資，上訴人丙○○負責經營管理等事項。期初因經驗不足，舉凡店中大小事項無不過問，於共同經營過程中，略有爭執，而於共同事業終止前，對結束營業時間點亦有爭執。
㈡被上訴人與上訴人丙○○間屬合夥關係，非勞資關係：
1.合夥關係之認定：
⑴依民法第667 條第2 項規定，合夥之出資非以金錢為限，以勞務出資亦能為合夥之股東；且合夥關係之成立不以書面為必要，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實審認。上訴人丙○○與被上訴人相互約定，由被上訴人出資，上訴人丙○○以勞務出資之方式共同經營合夥事業，並與被上訴人商議每月50,000元乃執行合夥事務之報酬，此觀民法672 條後段規定自明。
⑵由被上訴人與上訴人丙○○LINE對話紀錄，上訴人丙○○稱：「我不是你員工」、「身為出資者你可以接受再注入的資金多少？能夠接受的時間多久？你說個標準出來！」、「兔子開多久才收支平衡？」（參原審被證2 第23頁、25頁），明確否認指揮監督之不對等關係，且由LINE對話紀錄第25頁內容可知，上訴人丙○○對於被上訴人合夥人之身分明白知悉。再由LINE對話紀錄第47頁至50頁觀之，雙方不僅有合夥經營「吃吧」餐廳之合意，尚有進口龍蝦營業之合作意願，且證人邱銘祥亦證述屬實。嗣終止合夥關係前，被上訴人主張106 年2 月2 日結束營業，上訴人丙○○則主張營業至同年月6 日，顯見上訴人丙○○乃基於合夥人之地位，與被上訴人對合夥事業結束營業有所爭執，與一般員工對於雇主事業終止時，僅請求資遣費之情狀，迥然有異。又證人認知之「指揮監督」未必與法官相同，更不能以此為由，指摘原審理由前後矛盾。證人邱銘祥在原審之證述乃為舉例每日例行性事項，非謂為此之作為，即為勞雇關係存在，而忽略「從屬性」之判斷，上訴人上訴理由斷章取義，恐曲解證人之真意。
⑶再依上開LINE對話紀錄第39頁，被上訴人向上訴人丙○○調取洋蔥圈等食材，並委由原審證人邱銘祥前往領取，上訴人丙○○亦陳稱：「洋蔥明天才有明天3 箱洋蔥等你轉帳」、「我有幾包可以先給你」，並未如上訴人主張「被上訴人可隨意拿走餐廳物品供其經營餐廳使用」之情，被上訴人乃尊重上訴人丙○○為合夥人之地位向其詢問後而取之。
⑷合夥事業如何經營及營業項目之討論及決定，乃合夥人間之議定，非以有無「販賣餐點種類」之決定權斷定合夥關係之存否；況被上訴人基於合夥人之地位，本有依民法第671 條第3 項對於執行合夥事務之異議權，上訴人丙○○不諳餐館經營模式，致合夥事業遲未獲利，被上訴人對其行銷手法及販賣餐點之行為，提出異議，無可厚非。且被上訴人胞弟之意見，並不當然拘束上訴人丙○○，上訴人丙○○仍可基於合夥人之地位，和被上訴人討論販賣餐點之種類，不受被上訴人胞弟之影響。
⑸又合夥事業是否有盈餘可供分配及如何分配，乃合夥人間之議定，非以有無「盈餘分配請求」斷定合夥關係存在與否。2.非屬勞資關係：
參照最高法院88年度台上字第1864號判決及學說上判斷是否為勞工，依「人格從屬性」、「親自履行」、「經濟從屬性」、「組織從屬性」為斷，上訴人均不符合前述要件：
⑴人格從屬性：
即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。所謂「服從雇主權威，接收懲戒義務」，乃勞工對於雇主之指示（包括：勞務給付之地點、方式、內容等）為服從，而無拒絕或討價還價之餘地，否則即受到雇主不利之對待（記過、減薪、降職、資遣等）。
①被上訴人對於上訴人丙○○無懲戒權：
由前開LINE對話紀錄，被上訴人：「有人問我去現場怎麼沒開？」、上訴人丙○○：「我早上出門買菜出車禍」、「所以我沒能開門」（參原審被證2 第21頁）。上訴人丙○○於105 年12月10日上午因車禍而未能開業，亦無須向被上訴人做任何請假手續及報告，而被上訴人亦無法對於上訴人丙○○採取任何不利手段。
②上訴人丙○○於執行合夥事務有足夠之「財務、人事自主性」：
A.觀前開LINE對話紀錄，及105 年12月、106 年1 月「吃吧零用金管理表」，上訴人對於該餐廳之支出及營收均不受被上訴人管制（財務自主性），被上訴人要求上訴人回報乃基於民法第675 條規定，合夥人之事務檢查權，並非勞資關係之指揮監督。且由「吃吧零用金管理表12月」，其中105 年12月18日支出「邱媽媽薪資」10,000元、同年月29日支出「衛生棉」59元可知，上訴人丙○○有決定員工薪資發放及零用金所購買物品之權利，若兩造間屬勞雇關係，於雇主指揮監督下，豈可容許員工恣意核發薪資及購買私人物品。
B.再觀前開LINE對話紀錄，上訴人丙○○：「要徵人！！！我妹夫12月24-25 要放假基督徒，我媽農曆新年要放假」、被上訴人：「人員的運用妳自己想清楚，考量人事成本及客觀因素，不用問我，妳是店長，一家店如何存活下去，妳要全盤考量，妳的員工能不能配合不需要跟我說，兔子迷宮的員工如何休，我都不管，但是假日不能排休，要請假可以，留下的員工就要自己承擔，因為要公平」、「邱媽媽、邱先生都不會來」，「邱媽媽」即為上訴人甲○○，上訴人丙○○之母親。顯見上訴人丙○○及旗下之員工休假、出勤均由其管理，有人事自主性，非與被上訴人成立勞雇關係，又何謂被上訴人有准假與否之權限。
⑵親自履行：
此謂勞雇關係之專屬性，他人不得代為履行，民法第484 條第1 項，載有明文；然此一專屬性非僅存於僱傭關係，兩造合夥經營共同事業，基於合夥成員之相互信任，必須由合夥人親自執行合夥事務，不得假他人之手為之，但非謂須親自履行即認定雙方間具有勞資關係存在，應以經營共同事業之客觀事實審認（最高法院105 年度台上字第1681號判決參照）。
⑶經濟從屬性：
即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。兩造基於共同經營事業之合意，成立合夥關係，其營收自歸屬於各合夥人，非上訴人丙○○僅單純有勞務給付即獲得報酬，需合夥事業經營完善始有獲利之可能，上訴人丙○○並未就合夥關係變更為勞資關係，向被上訴人為意思表示，又有何基於勞資關係之請求加班費之權利。上訴人於合夥關係終止後，轉以僱傭關係存在，提起本訴，實屬誤解。
⑷組織從屬性：
納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。被上訴人與上訴人丙○○不具有指揮監督及懲戒之權利，遑論納入被上訴人生產組織之體系。
㈢上訴人丙○○各項請求，均無理由：
1.加班費116,403元部分：
⑴兩造為合夥關係，已如前述：
①勞基法第24條第1 項、第32條第1 項，就正常工時及延長工時均有規定，然對「工時」未有明確定義，此觀同法第2條
規定自明。復依勞動部104 年5 月14日勞動條3 字第1040130857號書函：「查勞動基準法所稱工作時間，指勞工在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。」，基此，所謂工時，乃以雇主指揮監督為前提之勞務給付，非由勞工片面認定，先予敘明。
②上訴人丙○○以自行繕寫之排班表請求延長工時工資，實不足採。蓋上訴人丙○○與被上訴人間乃屬合夥關係，已如前述，本無所謂指揮監督之關係，何來以勞工身分主張延長工時工資之理。
③縱認被上訴人與上訴人丙○○為勞雇關係，上訴人丙○○於105 年11月21日至106 年2 月6 日間，如有延長工時之情形，應向被上訴人告知，並得被上訴人同意，在被上訴人指揮監督下履行勞務給付，始可主張加班費。綜觀上開LINE對話紀錄中，上訴人丙○○未使被上訴人知悉每日延長工時之事實，而於營業終止後，持排班表主張加班費，難謂公平。
⑵排班表內容有違常理：
①由上開LINE對話紀錄中「零用金管理表」，除105 年12月25日單日營收14,652元外，其他日營收均2,000 元至3,500 元不等，以營業額觀之，豈有上訴人2 人每日到班之必要。
②排班表中105 年11、12月僅「娜」、「邱」、「B 」3 人，106 年1 月增加至5 人，依前述營業額，為何不以排班模式安排工作人員，且10.5小時工時，乃「吃吧」餐廳之對外營業時間，先前未告知被上訴人有延長工時之需要，又於合夥事業結束後，反以該排班表向被上訴人請求延長工時工資，豈非臨訟託辭。
③上訴人甲○○105 年11月工時共115.5 小時，105 年12月工時共325.5 小時，試問，為人子女之同理心，上訴人丙○○怎忍心讓年近60歲之母親，每日工作達十數小時之理。
2.職業災害補償3,960 元部分：
上訴人丙○○主張碰觸燒燙之鍋身，手部受傷皮膚脫落，自行花費3,960 元購買藥品塗抹云云。此僅上訴人丙○○片面之詞，並未提出相關醫療證明，其請求無理由。
3.勞工退休金提撥13,966元部分：
上訴人丙○○與被上訴人間乃屬合夥關係，已如前述。何來以勞工身分主張勞工退休金提撥之理。
㈣上訴人甲○○各項請求，均無理由：
1.上訴人2人間為僱傭關係：
⑴就一般人事招募程序而言：
上訴人甲○○未向被上訴人應徵，被上訴人亦未為面試及核發錄取通知，亦無正式報到之日期，就程序言，僅以上訴人之地位指摘兩造間存在勞雇關係，顯有未洽。
⑵就指揮監督實體而言：
上訴人甲○○受僱於上訴人丙○○，無論工時、出勤、休假，指揮監督，均存於上訴人2 人間，甚且上訴人甲○○薪資，亦由上訴人丙○○核發，上訴人甲○○與被上訴人非有勞雇關係。
2.由「吃吧零用金管理表12月」中，105 年12月18日支出「邱媽媽薪資」載為10,000元，何來上訴人甲○○計算延長工時及兩造間勞工退休金提撥30,000元之金額。
㈤併為答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：丙○○於105 年9 月19日受僱於被上訴人，於被上訴人在上開地點所開設之「吃吧」餐廳工作，所負責之工作等同該店店長，並負責105 年11月21日餐廳開幕前之規劃及依被上訴人指示執行各項工作，月薪為50,000元；又甲○○係於105 年11月21日受僱於被上訴人，在上述「吃吧」餐廳擔任廚房工作，並負責每日採買，月薪30,000元。嗣被上訴人以業績不佳結束營業為由解僱上訴人，上訴人遂工作至106 年2 月6 日離職。在上訴人受僱期間，丙○○於105
年11月上班10.5小時有8 日，上班12小時有1 日，上班13小時有2 日；105 年12月上班10.5小時有19日，上班12小時有3 日，上班13小時有8 日；106 年1 月上班10.5小時有23日；另於105 年12月有7 日假日加班、106 年1 月有7 日假日加班。又甲○○於105 年11月上班10.5小時有11日；105 年12月上班10.5小時有30日；106 年1 月上班10.5小時有1 日；於105 年12月有7 日假日加班，惟被上訴人並未給付上訴人延長工時加班費，且被上訴人並未為上訴人提撥勞工退休金，另丙○○因工作受傷，被上訴人亦未給付丙○○所支出之醫療費用。爰請求被上訴人應給付上訴人丙○○加班費116,403 元、職業災害補償3,960 元，給付上訴人甲○○加班費25,322元，並應分別補提撥13,966元、4,606 元至丙○○、甲○○之勞工退休金專戶等語。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。是以，本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人主張兩造間為僱傭關係，是否有據？㈡上訴人丙○○各項請求，是否有據？㈢上訴人甲○○各項請求，是否有據？茲分別敘述如下。
四、上訴人主張兩造間為僱傭關係，是否有據？
㈠按民法上之委任、承攬、僱傭契約，乃均具有債務人應提供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）；亦與承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質迥異。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
㈡又按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人張丙○○、甲○○主張分別於105 年9 月19日、105 年11月21與被上訴人成立僱傭關係，迄至106 年2 月6 日離職等語，既為被上訴人所否認，上訴人就其主張即應先負舉證責任。至被上訴人雖抗辯其與丙○○間為合夥關係云云。惟按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，經營共同事業之意思一經一致，不問出資條件，合夥即為成立（最高法院93年度台上字第2087號判決意旨參照）。被上訴人固以丙○○係以勞務出資之方式共同經營合夥事業云云，然關於丙○○以勞務代出資部分，並未舉證證明有任何勞力充出資價額之估定，揆諸前揭說明，尚難認兩造間有合夥關係存在。然本件應由上訴人就其主張兩造間有僱傭關係之事實先負舉證之責，已如前述，茲說明論述如下：
1.上訴人丙○○部分：
查被上訴人係與丙○○約定由丙○○綜理被上訴人有關「吃吧」餐廳開設之規劃，丙○○同時獲有從事一切應為及所需行為之授權，此觀諸丙○○與被上訴人在LINE通訊軟體對話內容，被上訴人表示「人員的運用妳自己要想清楚，考量人事成本及客觀因素，不用問我，妳是店長，一家店如何存活下去，妳要全盤考量，妳的員工能不能配合不需要跟我說…」、「我不懂？我們之前討論的是月薪5 萬，休假妳自己想辦法休，現在問我？我是找夥伴還是員工，妳問過我的…。另外妳負責吃吧的營運及管理，人的問題，錢的問題，原料的問題，營業方式的問題，休假的問題，都要全盤考量好再跟我討論吧！應該以吃吧成功為主，加油吧！」、「營業額高當然有獎金啊，兔子迷宮都是這樣的」等語，而上訴人回稱「我自己處理 明白」、「所以我多站的時間是我自己的事…」、「沒有額外的」等語；另丙○○並得自行決定餐廳當日營業與否，此由被上訴人在上開對話內容表示「有人問我去現場怎麼沒開」，丙○○回稱「我早上出門買菜出車禍」「所以我沒能開門」等語，亦可得知（見原審卷第111 頁、第113 頁、第129 頁），是堪認兩造間本於系爭勞務提供契約所生之權義關係，自與一般受僱人僅係單純服勞務，且須絕對聽從指令行事不同。上訴人丙○○對於被上訴人之經濟組織及生產結構，立於指揮監督之地位，並且對於其執掌上開事務範圍內，得自行創設、規劃，又有一定獨立裁量權限，自不具人格上、經濟上及組織上之從屬性。上訴人丙○○既係受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，自屬於委任契約。又按依民法第535 、544 條規定，受任人處理委任事務應依委任人之指示為之，並應將委任事務進行之狀況報告委任人。是以委任人為掌握委任事務進行之狀況，及確保受任人達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之監督權限。是自不能徒以上訴人丙○○必須提出各項財務報表供被上訴人審核、須須聽從被上訴人關於販賣餐點種類之意見等節，即否認兩造間為委任契約。故上訴人丙○○主張與被上訴人具有僱傭關係云云，即不可採。
2.上訴人甲○○部分：
按受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為，民法第534 條前段定有明文。又按代理權之授與，涉及代理人是否有權代理本人與第三人為法律行為，乃屬代理人與本人間之對外關係，其內部關係則係基於委任，亦即由本人委任代理人對外代為意思表示或代受意思表示，民法第167 條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」，又民法第103 條第1 項規定：「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」，是代理人於代理權限內，以本人名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發生效力。查被上訴人於丙○○與上訴人甲○○簽訂系爭僱傭契約前，業已授權丙○○為「吃吧」餐廳僱用員工，又僱傭契約性質上為債權契約，屬不要式契約，毋須以書面為之，故當無受民法第531 條「委任須以文字（書面）為之」之限制，揆諸前開說明，上訴人丙○○既係有權代理被上訴人與上訴人甲○○訂立系爭僱傭契約，則其代理被上訴人所訂立之系爭僱傭契約，自直接對被上訴人發生效力。從而，上訴人甲○○既在被上訴人開設之「吃吧」餐廳任職，與其他餐廳員工居於分工合作狀態，並由被上訴人負責支付上訴人甲○○之薪資，堪認與被上訴人間自具有人格上、經濟上及組織上之從屬性。再者，被上訴人於106 年2 月間因結束「吃吧」餐廳之營業，於106 年2 月6
日給付上訴人甲○○18,299元，其明細為「時薪140 時數81H ＝11,340＋勞健保補償2,000 ＋自願離職補償費2,000 ＋2,959 ＝18,299」，且領據上載明「已領取吃吧所有相關費用結清」，並經上訴人甲○○與被上訴人簽章確認（見原審卷第303 頁），亦足證被上訴人與上訴人甲○○間確實具有僱傭關係。故上訴人甲○○主張與被上訴人具有僱傭關係之事實，應屬有據。
五、上訴人丙○○請求被上訴人給付加班費116,403 元、職業災害補償3,960 元，並補提撥13,966元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有據？
查上訴人丙○○與被上訴人間既係成立委任關係而非僱傭之勞動契約關係，業如前述，是本件自無勞基法之適用，則上訴人依勞基法第24條、第39條、第59條第1 款及勞工退休金條例第14條第1 項規定，請求被上訴人給付加班費116,403
元、職業災害補償3,960 元，並補提撥13,966元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，即難認有據，應予駁回。
六、上訴人甲○○請求被上訴人給付加班費25,322元，並補提撥4,606 元至其在勞工保險局之勞工退休金專戶，是否有據？㈠請求加班費部分：
1.上訴人甲○○與被上訴人間為僱傭之勞動契約關係，業經本院認定如前，是於受僱期間，應受勞基法相關法令之規範。甲○○固提出丙○○所製作105 年11月份、12月份、106 年1 月份排班表，主張甲○○有前開延長工時之情事，惟被上訴人否認上開排班表之真正，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條定有明文，上開排班表既屬私文書，自應由上訴人甲○○證明該排班表之形式及實質真正，然上訴人甲○○迄未舉證以實其說，其上開主張難認為真正，是尚無從認定上訴人甲○○於受僱被上訴人期間有延長工作時間之情事。且按，勞基法關於工資、加班費等之規定，雖係為保護勞工而設，屬強制規定，依民法第71條之規定，勞雇雙方自不得事先約定拋棄，如事先約定拋棄，即屬無效，然勞工之請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法「契約自由」原則，勞工自非不得予以拋棄。查被上訴人因結束「吃吧」餐廳之營業，於106 年2 月6 日給付上訴人甲○○18,299元，領據上並載明「已領取吃吧所有相關費用結清」，已如前述，揆諸前開說明，顯見兩造於上訴人甲○○離職時，已就被上訴人依勞動契約所應給付之全部款項數額達成協議，此要屬上訴人甲○○對於既得請求權利之處分，基於契約自由原則，自非不得予以拋棄，縱因此受有不利益之結果，亦不得事後翻異，是上訴人甲○○復請求被上訴人給付受僱期間之加班費，亦屬無據。
2.從而，上訴人甲○○請求被上訴人應給付加班費25,322元，為無理由，不應准許。
㈡請求提撥勞工退休金部分：
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第7 條第1 項第1 款、第14條第1
項定有明文。又前開所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞工退休金條例第14條第5 項亦有明文。準此，倘屬勞基法適用之單位，不論雇主是否依法辦理登記，均應為所僱用的本國籍勞工提繳勞工退休金。復按，依勞工退休金條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上第
1602號裁判意旨可為參照）。
2.查上訴人甲○○自105 年11月21日起受僱於被上訴人，迄至106 年1 月31日止，其受僱期間應受勞基法相關法令之規範，業經本院認定如前，是縱使被上訴人於106 年3 月8 日始為營利事業登記，惟既屬勞基法適用之對象，自仍應為其所僱用之勞工即上訴人甲○○提繳勞工退休金。又上訴人甲○○主張雙方約定月薪為30,000元等語，被上訴人則否認上情。經查，觀諸被上訴人所提出之丙○○所製作「吃吧」餐廳105 年12月零用金管理表，上訴人甲○○於105 年12月18日領取薪資10,000元（見原審卷第233 頁），又依丙○○與被上訴人在LINE通訊軟體之對話內容，丙○○於105 年12月18日表示「薪資先轉帳給我。你說10號。今天都18了。我需要生活…」、「你說10號。沒說下個月10號」等語（見原審卷第133 頁），堪認上訴人於105 年12月18日領取之薪資應屬105 年11月21日至30日10日之工作報酬。又查，依上開LINE通訊軟體之對話內容，被上訴人於106 年2 月5 日表示「妳媽妳說工作到12月」，另丙○○於106 年1 月3 日傳送「吃吧」餐廳員工薪資明細表，被上訴人即表示「3 萬及5 萬，是總金額了，含所有津貼了哦」（見原審卷第221 頁、195
頁），又上訴人甲○○105 年11月份之10日薪資為10,000元，是堪認上訴人甲○○主張其105 年12月薪資為30,000元，應屬可採。再者，丙○○於106 年1 月9 日表示「甲○○時薪140 」，於106 年2 月1 日表示「2017年1 月…甲○○時薪140 時數81H ＝（11,340）…」、「2 月邱媽媽邱先生都不會來了」等語（見原審卷第205 頁、第211 頁、第213 頁），又被上訴人並依上訴人甲○○之上開工作時數於106 年2 月6 日給付薪資11,340元及其他相關費用，已如上述，是堪認上訴人甲○○於106 年1 月份僅為部分工時人員，106
年1 月份薪資為11,340元 ，並僅工作至106年1月31日止。
3.從而，上訴人甲○○自105 年11月21日起至106 年1 月31日止受僱於被上訴人，各月份所領薪資分別為10,000元、30,000元、11,340元，惟因105 年11月份未全月在職，僅工作10日，堪認月薪資應為30,000元，則依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資分別為30,300元、30,300元、12,540元，被上訴人應為上訴人甲○○提繳勞工退休金3,176 元（計算式：30,300÷30×10×6%＋30,300×6%＋12,540×6%＝
3,176 ）。故上訴人甲○○請求被上訴人應提繳3,176 元至其在勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，上訴人甲○○依勞工退休金條例14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被上訴人補提繳3,176 元至原告在勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；上訴人丙○○、甲○○逾此部分之請求，則均為無理由，應予駁回。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。五、至上訴人雖主張Brendon Burrow與上訴人一同受雇於被上訴人，工作地點亦屬相同，對於丙○○與被上訴人間是否為合夥關係知之甚詳，對於甲○○是否受雇於被上訴人亦知悉，為此聲請傳訊證人Brendon Burrow，以證明兩造間為僱傭關係云云。然丙○○與被上訴人間非合夥關係，且未成立僱傭之勞動契約而係委任契約，另甲○○則與被上訴人成立僱傭之勞動契約之事實，業經本院認定如前，而縱認上訴人聲請傳訊之證人Bren don Burrow 與被上訴人間存有僱傭關係，然亦與兩造間是否存有僱傭關係乃屬二事，況證人Brendon
Burrow之職務內容與上訴人亦非相同，故本院認核無傳訊該名證人之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第2 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 陳心婷
法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日書記官 梁馨云

附表一：上訴人丙○○加班費計算式：
1.105年12月假日加班費：50,000÷30×7＝11,667
2.106年1月份假日加班費（以上班12小時計）：
50,000÷30÷8×12×7＝17,500
50,000÷30÷8×2×1.33×7＝3,879
50,000÷30÷8×10×1.66×7＝24,208
17,500+3,879+24,208＝45,587
3.105年11月份延長工時之加班費：
50,000÷30÷8×1.33×22＝6,096
50,000÷30÷8×1.66×12＝4,150
4.105年12月份延長工時之加班費：
50,000÷30÷8×1.33×60＝16,625
50,000÷30÷8×1,66×39.5＝13,660
5.106年1月份非假日之加班費：
50,000÷30÷8×1.33×60＝16,625
50,000÷30÷8×1.66×39.5＝43,660

附表二：上訴人甲○○加班費計算式：
1.105年12月假日加班費：30,000÷30×7＝7,000
2.105年11月份延長工時之加班費：
30,000÷30÷8×1.33×22＝3,657
30,000÷30÷8×1.66×5.5＝1,141
3.105年12月份延長工時之加班費：
30,000÷30÷8×1.33×60＝9,975
30,000÷30÷8×1.66×15＝3,112
4.106年1月份非假日之加班費：
30,000÷30÷8×1.33×2＝333
30,000÷30÷8×1.66×0.5＝104