106年度勞訴字第106號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：106 年 12 月 05 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第106號原　　　告　陳昱瑋訴訟代理人　詹豐吉律師複代理人　　曾冠潤律師被　　　告　一間咖啡有限公司法定代理人　郭國榮訴訟代理人　黃柏嘉律師訴訟代理人　王秉信律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：主文確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自民國一百零六年四月一日起至原告復職之日止，按月給付原告新台幣貳萬柒仟元及各自次月應給付薪資翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告陸萬零陸拾元，及自民國一百零六年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新台幣壹萬玖仟叁佰陸拾伍元，及自一百零六年四月一日起至原告復職之日止，按月提撥新台幣壹仟陸佰伍拾陸元整元至原告之勞工退休準備金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔。本判決第二項原告按月以新台幣貳仟柒佰元供擔保後得假執行，但被告按月以新台幣貳萬柒仟元為原告供擔保後，得免為假執行。本判決第三項原告以新台幣陸仟元供擔保後得假執行，但被告以新台幣陸萬陸拾元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序上理由一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告原起訴請求㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬7000元，及各自次月至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被告應給付原告19萬1594元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被告應提撥2萬9339元至原告之勞工退休準備金專戶。」，嗣於106年9月1日擴張聲明為㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬8000元，及各自次月至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被告應給付原告19萬6435元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被告應提撥2萬8545元至原告之勞工退休準備金專戶。」（見本院卷第155頁），嗣於106年10月20日再擴張聲明為「㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬8000元，及各自次月至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被告應給付原告22萬2590元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被告應提撥2萬8545元，及自106年4月1日起至原告復職之日止，按月提撥1680元至原告之勞工退休準備金專戶。」（見本院卷第281頁），揆之前開規定，核無不合，應予准許。貳、實體上理由一、原告起訴主張：原告於民國（下同）104年9月15日起受僱於被告公司，擔任正職店員，每月薪資新臺幣（下同）2萬7000元。詎被告公司於106年3月9日終止兩造間勞動契約，且無勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第12條之情形，是被告公司上開終止契約應屬無效，兩造間仍存在勞動契約關係，被告公司自應給付原告每月薪資2萬7000元。又原告於任職期間每日工作時間長達10小時，每月僅6日休假日，被告公司應給付原告104年至106年之加班費共18萬1694元及國定假日、例假日工資3600元，且被告公司並無特別休假制度，而原告於105年9月15日任職滿1年應有7日之特別休假，是被告尚應給付特別休假工資6,300元。另依勞工退休金月提繳工資分級表之標準，被告公司於原告任職期間應提撥3萬7800 元至原告勞工退休金專戶，惟被告公司僅提撥8461元，是被告公司尚應提撥2萬9339元至原告勞工退休金專戶。爰依民事訴訟法第247條、兩造間勞動契約、勞基法第24條、第38 條第1項、第4項、勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，提起本訴，並聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應自106年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬8000元，及各自次月至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被告應給付原告22萬2590 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈣被告應提撥2萬8545元，及自106年4 月1日起至原告復職之日止，按月提撥1680元至原告之勞工退休準備金專戶。㈤前三項聲明願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以： (一)查原告於任職期間因夜間於他處兼職，致白天上班精神不濟，並在同事擔心營業額下滑時，竟出言「就讓它倒阿！」，且對聘僱時談好之勞動條件全盤否認、不守誠信，觀原告上開言行，其怠忽職守，違反忠誠履行勞務給付之義務及誠信原則甚明，屬勞基法第11條第5款所定之情形，被告公司多次與其溝通無效後，爰向原告預告終止勞動契約，符合解僱之最後手段原則，並於勞基法第16條第1項第2款所定預告期間屆滿後，終止勞動契約並給付資遣費，是兩造間勞動契約已合法終止。原告上開言行，亦屬勞基法第12條第1項第4款之情形，被告公司亦非不可行使其懲戒解僱權，況被告公司給付原告資遣費，並非勞基法所規定，則可視為被告公司體恤勞工之作法。退步言之，縱認被告公司上開主張無理由，惟原告於知悉被告公司可能將其解僱後，除未爭執其合法性，亦主動要求資遣費、謀職假等福利，並經被告公司應允之，原告亦無異議受領、兌現支票，揆諸事件始末並解釋當事人之真意，原告遣散費之要求，可認為係合意資遣之要約引誘，並以被告公司交付遣散費支票為合意資遣之要約，原告不為反對之意思，並將上開支票兌現，則為意思實現已有承諾之事實，兩造間之僱傭關係即因合意資遣而終止。 (二)被告公司於原告面試時及到職前，均已言明每日到班10小時、月休6日、無其他假日，且被告公司係經營咖啡店之餐飲業，員工係依經驗自行找時間休息，休息時間因未實際工作，故實際工作僅約8小時而已，況若真有些微逾8小時之部份，則已經內含於原約定之薪資中，而原告當時既已了解被告公司之薪資制度，仍選擇於被告公司任職，受僱長達近1年5個月，顯見原告已同意被告公司之薪資制度，勞雇雙方即依此議定之條件成立勞動契約，原告請求被告公司給付加班費18萬1694元實無理由。又有關原告請求國定假日及例假日工資3600元、特別休假工資6300元部份，亦如同上述，業已內含於約定之薪資中，並經原告同意，是此部份之請求亦無理由。以104年度之基本工資2萬8元計算，每日工時9小時計算，被告短少給付4468元，如以10小時計算，被告同意每月補足加班費13708元。以105年度之基本工資2萬8元計算，每日工時9小時計算，被告並無短少，如以10小時計算，被告同意每月補足加班費2148元，以106年度之基本工資2萬1009元計算，每日工時9小時計算，被告並無短少給付加班費。 (三)原告雖主張被告公司應按月工資6%提撥勞保退休金差額共2 萬9399元，惟有關104年9月15日至105年6月30日部份，因被告公司當時規模不大，故於聘僱原告時，即與原告約定由被告公司每月提供補貼1000元，供原告自行至工會投保，直至105年7月後，因公司規模擴大，被告公司始設立投保單位辦理勞工保險，基此，原告不得再請求104年9月15日至105年6月30日期間之金額。況縱被告上開主張並無足採，就上開期間原補貼原告自行至工會投保給付之1000元部份，被告公司主張予以抵銷。又原告主張被告公司於105年7月至106年3月僅提撥8461元，惟查原告已繳納勞工個人專戶明細資料，被告公司該段期間係共提繳1萬983元，原告主張金額8461元應有違誤。另104 年12月16日至105年12月31日，原告請求提撥2萬8512元部份，若依原告主張，計算後應為1萬9728元（計算式：2萬6400 元×6%×0.5月＝1萬9728元），是原告主張金額2萬8512元顯有錯誤。 (四)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。三、兩造不爭執之事項（見106年7月25日筆錄，本院卷第131頁）： (一)原告自104年9月15日受雇於被告，每月薪資2萬7000元，被告於106年3月9日終止本件勞動契約，於106年3月31日生效。 (二)被告已為原告提撥勞工退休金1萬983元。四、原告起訴主張其遭被告公司違法解僱，兩造間僱傭關係仍應存續，且被告公司仍應給付原告每月薪資、加班費、國定假日及例假日工資、特休假工資，並提撥勞保退休金差額至原告之勞工退休金專戶，爰依據民法第247條、兩造間勞動契約、勞基法第24條、第38條第1項、第4項、勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點（一）被告依據勞基法第11條第5款原告不能勝任工作、第12條第1項第4款之規定，原告違反勞動契約且情節重大為由，終止本件勞動契約，是否有理由？（原告請求確認僱傭關係存在，是否有理由，並請求給付工資，是否有理由?）（二）原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費，是否有理由？（原告之工時為何？）；（三）原告依據勞基法第38條第1項、第4項之規定，請求特別休假工資，是否有理由？（四）原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告勞工退休金提撥差額，是否有理由？（被告以每月補貼投保金額1000元主張抵銷是否有理由？），茲分述如下： (一)被告依據勞基法第11條第5款原告不能勝任工作、第12條第1項第4款之規定，原告違反勞動契約且情節重大為由，終止本件勞動契約，是否有理由？（原告請求確認僱傭關係存在並請求給付工資，是否有理由？） 1.按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，雇主依此終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，勞基法第12第1項第4款、第2項定有明文。所謂「情節重大」，應指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，並且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費。蓋若某事由之發生，並不導致勞動契約關係進行受到干擾、有所障礙，則雇主即無據以解僱之正當利益。勞動基準法第12條之規定，具強制性質，其目的兼有保障勞工、限制雇主解僱之權限，是雇主不得因勞動契約之約定而擴張其解僱權限，亦不得藉由工作規則擴張其權限。準此，若勞動契約約定或工作規則規定雇主在特定情形，得解僱勞工，該約定或規定應僅限於勞動基準法第12條所定範圍內有效，亦即勞動契約或工作規則所定某情況為「情節重大者，雇主得予解僱」，其認定非屬雇主之裁量權，而應依勞動基準法第12條第1項第4款規定，依客觀情事判認之（台灣高等法院88年度勞上字第7號）。又雇主主張依據前揭法條規定以單方之行為變更雙方間之法律關係，依照舉證責任分配之原則，自應由雇主負舉證責任，合先敘明。 2.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由，排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇勞工（最高法院100年度台上字第2024號判決意旨參照）。 3.原告主張被告以原告爭取加班費及例假日工資為由，違法解僱原告等語，被告則以原告於夜間他處兼職，並於上班時間睡覺，外送服務久久未返回店內等情，依據勞基法第11條第5款、勞基法第12條第1巷第4款之規定，因原告不能勝任工作、違反工作規則及勞動契約情節重大為由，終止本件勞動契約等語置辯，經查:參以證人許羽庭於本院審理時證述:「（法官問:就你觀察，原告有無其他不適任的地方？）原告被開除的前一天或前兩天，我們有開會，有談到勞基法的問題。去年改成9個小時，幾月改的不清楚，薪水相同。老闆有說要改成月休七天，我有問老闆可不可以改成月休七天，老闆說我假排得出來就可以排，老闆有說過年那個月不要休，但後來老闆看了排休，就怪我自作主張改成月休七天。我沒有看到老闆跟原告發生衝突。」「「（原告訴訟代理人問:（提示原證4）「他好像因為昨天的事真的很不開心」的他是指的誰？）這是我的LINE，他是指被告法定代理人，不開心的事就是只因為勞基法的事情。」，另證人呂筱媛於本院審理時證述:「（被告訴訟代理人問:原告對被告法定代理人有無不尊重的言行？）我有一天問原告說為什麼生意這麼差，原告說店快要倒了，這有讓被告法定代理人不太高興。」「被告訴訟代理人問:是說店快倒了，還是說要倒就讓他倒？）我也記不清楚原告怎麼說的。」等語（見本院卷第187頁、106年9月5日筆錄），綜上證人之證詞，原告因向被告反應加班費之問題，且因原告向同事稱被告的店快倒了等語，致使被告之法定代理人不悅而解僱原告等情，被告並未當場依法告知原告解僱之原因，從而，被告遲至106年6月27日始以原告白天精神不濟、外送服務久久未回、全盤否認已談妥之薪資、稱店快倒了等情，以被證1之存證信函終止本件勞動契約，應屬臨訟之詞，且揆之前開說明，亦不得於訴訟中任意改列終止勞動契約事由。況原告縱有白天精神不濟可能涉及兩造約定工時過長，況被告亦允許原告隨時找時間休息，並經證人許羽庭證述在卷（見本院卷第184頁）。至於外送服務久久未回可能涉及交通擁塞等問題，無法全部歸責於原告，至於原告要求爭取勞基法之加班費，難認有何全盤否認已談妥之薪資等情。又原告雖稱店快倒了，並無讓原告倒店之作為，且被告經營不善，生意不佳，亦經證人呂筱媛證述在卷（見本院卷第187頁），從而，原告前揭作為，均難認有何不能勝任工作或違反勞動契約或工作規則之事實，被告據此解僱原告，難認適法。又原告雖受領資遣費，僅單純受領金額，難認被告有合意終止本件勞動契約之意思，從而，被告抗辯原告已受領資遣費、預告工資自屬合意終止本件勞動契約云云，自非可採。 4.僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬(參見最高法院89年度台上字第1405號判決意旨)。另上訴人遭被上訴人非法解僱始離職。上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交，拒絕被上訴人服勞務，可見被上訴人在上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，則於上訴人拒絕受領後，應負受領遲延之責。被上訴人無須催告上訴人受領勞務，且上訴人於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告被上訴人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，被上訴人無須補服勞務，自得請求報酬(參見最高法院92年度台上字第1979 號判決意旨)。經查，被告於106年3月31日違反終止勞動契約，被告自106年3月31日起即預示拒絕受領原告繼續在被告公司服勞務，被告公司終止兩造間之勞動契約，既非適法，已如前述，則兩造間之僱傭關係繼續存在，則被告公司自106年4月1 日起，即處於對原告勞務受領遲延之狀態，依前揭法條規定及最高法院判決意旨，原告自得請求被告給付自受領遲延之日即106年4月1日起之薪資。原告於106年3月10日聲請勞資爭議調解申請書記載每月薪資為2萬6000元，工作滿1年加給1000元，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第21頁），故原告之薪資於106年4月1日之薪資應為每月2萬7000元，應可認定。則原告請求自106年4月1日至原告復職日止，按月於每月1日給付原告新台幣2萬7000元，及各自次月至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即無不合，應予准許，逾此部分，應予駁回。另原告主張被告應每月另給付全勤獎金 1000元，而全勤獎金係依據原告上班之出勤狀況所為之給付，原告請求被告另應按月給付加計全勤獎金1000元，並無理由。(二)原告依據勞基法第24條之規定，請求被告給付加班費，是否有理由？（原告之工時為何？） 1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班工資，合先敘明。 2.由於勞基法對工作時間之定義並無明文規定，而內政部74年5 月4日(74)台內勞字第310835號及75年6月25日(75)台內勞字第000000號對「待命時間」或「休息時間」應否列入工作時間，則有不同見解，故首應釐清本件趟次間時間之性質及工作內容為何，始可為判斷。學者參酌德國學說及我國實務見解，依勞工提出勞務高低程度，將工作時間區分為：(1)實際從事工作之時間，為勞基法第4章之工作時間。(2)備勤時間：雖然並未實際上提供勞務，惟由於合理地預期在該段時間內，有相當高的機率必須實際提供勞務，是以其未實際上提供勞務，乃屬例外。勞工必須處於相當高的注意程度，以備隨時提供勞務；例如客服人員、電話接線人員。鑑於其高度的注意義務與勞務提供的密度，與實際上提供勞務極相接近，應認定為工作時間。(3)待命時間：勞工雖處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未實際上提供勞務。且由於合理地可預期該段時間內，常態上無須實際提供勞務，故其實際上提供勞務係屬例外。在此，若為使勞工能隨時立即地提供勞務，則對其停留處所加以限制，似屬難免。此外，由於有相當高的機率，並無須勞工實際提供勞務，因此基本上並無必要限制其活動。例如值日/夜。由於在此勞工提供勞務的密度、身心健康的耗損顯較正常工作時間與備勤時間為低，我國學說及實務見解多認為屬於工作時間。( 4)候傳時間：勞工在此期間內，實際上並未提供勞務，亦有極高機率無須實際提供勞務，實際上提供勞務則屬極度例外。勞工只須留下連絡方式，以備雇主要求、提供勞務。又由於從接受雇主提供勞務之請求、到實際提供勞務之間，容許一定的通勤時間，因此勞工縱然處於提供勞務的準備狀態，不僅其活動自由、而且其停留處所，大致上都未受到限制。例如醫護人員之onca ll。因勞工身心健康並未因此受到相當的影響，此與休息時間，較為接近。因此除勞工另有實際上提供勞務之外，否定其為工作時間，雇主毋庸給付工資。(5)休息時間：勞工不僅被免除於提供勞務的義務，基本上亦無義務隨時準備提供勞務，非工作時間，雇主毋庸給付工資等語。參以證人許羽庭於本院審理時證述:「我們吃飯吃到一半，如果有客人來，我們還是要去幫忙」（見本院卷第185頁、106年9月5日筆錄），準此，原告上班時間，如有客人來，仍無法休息，從而，依據前開說明，原告上班時間應為10小時，應可認定。被告抗辯上班時間可以自己找時間休息，不計入上班時間云云，應非可採。 3.原告主張被告應給付加班費19萬7485元，被告則以兩造約定工時已含加班費，且每日工時以9小時計算，如依據基本工資計算工時，如有不足，被告願意補足等語置辯。經查: (1)被告抗辯自105年間每日工時為9小時云云，並以證人許羽庭、呂筱媛之證詞為據。然查，被告於106年3月24日勞資爭議調解時自認原告每日工時10小時，但應扣除1小時午休云云，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解記錄可按（見本院卷第123頁），況證人許羽庭於本院審理時證述:三萬五就是每天工作十小時的薪水，去年改成9小時，幾月改的不清楚等語（見本院卷第184-185頁），呂筱媛於本院審理時證述:一天排班9個小時」等語（見本院卷第187頁），證人許羽庭、呂筱媛均未明確證述原告105年度幾月起工時改成9小時，且證人二人均仍受僱於被告，自難期為真實正確之證詞，準此，原告之工時為10小時，應可認定。 (2)105年1月1日修正前勞基法第24條第1項第1、2款規定:「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」，又105年12月24日公布修正後勞基法第24條增列第2項規定:「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」，勞基法第36條第1項規定:「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。」，勞基法第39條規定；「第 36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，準此，105年12月24日修正前延長工時，2小時內，加計3分之1計算，2小時以上則加計3分之2計算，105年12月24日勞基法修正後之延長工時，每七日應有一日休息日，如在休息日工作，4小時內，以4小時計算，8小時以內者，以8小時計算，逾8小時以12小時計算，先為陳明。 (3)104年9月15日起至105年12月31日基本工資2萬8元，平均每小時工資83.37元，2小時內之加班費每小時時薪111元（83.37 x1.33=111）。另106年1月1日起迄今之基本工資為2萬1009元，平均每小時工資87.54元，2小時內之加班費每小時時薪116 元（87.54X1.33=116元，則原告自106年1月起休息日上班10小時之加班費1694元（87.54X1.33+87.54X1.67x10}=1694），國定假日上班則加發一日工資，合先敘明。 (4)原告請求自104年9月15日起至104年12月31日止部分： ①104年9月15日起至104年12月31日止，有國定假日5日（9月28 日、10日31日、11月12日、12月25日，應加發5日工資，每月薪資2萬4000元，以每日工資800元計算，應發給加班費4000元。 ②105年1月1日修正前勞基法第30條第1項規定:「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工總時數不得超過八十四小時」，準此，自104年9月15日起至104年12月31日共107天，扣除5日之國定假日為102天，約14周又4天，即14.57周，總工時不得超過611.94小時（84X14.57÷2=611.94），原告上班達81 0小時（120（9月）+250（10月）+240（11月）+250（12月） -50 （國定假日之上班時數）=810），已逾法定工時198.06小時（810-611.94=198.06），因原告每日上班時數為10小時，每日加班時數為2小時，因此，應以2小時計算加班費，依據基本工資計算，應給付2萬4225元(198.06X111=21985，元以下四捨五入，以下同)，加計3個半月之基本工資7萬28元，合計應給付9萬2013元，被告僅給付3個半月薪資8萬4000元（24000x3.5=84,000），被告尚應給付差額8013元。 (5)原告請求自105年1月1日起至105年12月31日止: ①國定假日部分:自105年度國定假日有19日，原告每月薪資為 26000元，扣除被告農曆國年放假4日，業經證人許羽庭證述在卷（見本院卷第184頁），每日工資867元，被告應加發15日國定假日工資1萬3005元。 ②就平日而言（扣除國定假日之上班日數）:105年1月1日修正後勞基法第30條第1項規定:「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，準此，原告自105年1月1日起至105年12月31日止，扣除國定假日19日，上班日數應為346日，49周又3天，即49.42周，總工時不得超過1976.8小時（40X49.42=1976.8），原告全年上班達2750小時（250X7（大月）+240X4（小月）+230（2月）-190=2750），已逾法定工時773.2小時（0000-0000.8=773.2），因原告每日上班時數為10小時，每日加班時數為2小時，因此，以依據基本工資計算，應給付8萬5825元(773.2X111=85825，元以下四捨五入，以下同)，加計12個個月基本工資元24萬96（20008x12=24009 6），合計應給付32萬5921元，被告已給付薪資31萬2000 元（ 27000x10+25500（105年1月薪資）+26500（105年3 月薪資） =32萬2000元），被告尚應給付差額5921元。 (6)原告請求自106年1月1日起至106年3月31日止: ①國定假日部分:自106年1月1日起起至106年3月31日國定假日有2日，原告每月薪資為27000元，應加發2日國定假日工資1800 元。 ②休息日部分:106年1月、2月、3月各有4個休息日，原告僅月休6日，各有2個休息日未休，據此，合計6個休息日未休，休息日一日工資1694元，被告應給付休息日工資1萬164元。 ③就平日而言（扣除國定假日、休息日之上班日數）:105年1月1日修正後勞基法第30條第1項規定:「勞工正常工作時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，準此，原告自106年1月1日起至106年3月31日止，合計上班日數為72日（25 日+22日+25日=72日），扣除國定假日2日，休息日6日，上班日數為64日，合計為9周又1日，即9.14周，合計總工時不得超過365.6小時(9.14x40=365.6)，原告上班達640小時（250+220+250-80（國定假日加計休息日之上班時數）=640），已逾法定工時274.4小時（640-365.6=274.4），因原告每日上班時數為10小時，每日加班時數為2小時，因此，應以依據基本工資計算應給付3萬1830元（116x274.4=31830），元以下四捨五入，以下同)，加計3個月之基本工資6萬3027元，合計應給付9萬4857元，被告僅給付3個月薪資8萬4000元（28000x3=84,000），被告尚應給付差額1萬857元。 (6)原告主張國定假日之加班費，被告需給付1日之工資，復就平日加班費，依據勞基法第30條之規定計算再重複國定假日已上班10小時之工時，就平日加班費之計算方式已屬重複計算工時，自非可取。另原告分別各月上班日數計算各月之法定工時，則每月有28日、30日、31日之區別，如以月分超過法定工時再計算超時之工時，則有重複計算工時之情事，亦非可取。 (7)綜上，原告得請求國定假日及平日、休息日之加班費為合計為5萬3760元（4,000+8013+13005+5921+1800+10164+10857=53760），逾此部分，應予駁回。 (三)原告依據勞基法第38條第1項、第4項之規定，請求特別休假工資，是否有理由？按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假，1年以上3年未滿者給予7日特別休假，前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。中華民國一百零五年十二月六日修正之本條規定，自一百零六年一月一日施行。依據勞基法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。（二）前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。勞基法第38條、勞基法施行細則第24條之1第2項定有明文。原告於104年9月15日到職，於105年9月16日起有7日之休假，因被告並無特別休假之規定，業經證人許羽庭證述在卷，因此，據此計算，以106年2月薪資2萬7000元計算，原告得請求特別休假工資6300元（27000÷30X7 =6300），為有理由，應予准許。 (四)原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告勞工退休金提撥差額，是否有理由？ 1.雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1 項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類提案第14號）。揆之前揭說明，被告應為原告提撥退休金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至其退休金準備專戶。 2.原告主張被告自104年9月15日起至106年3月31日未足額提撥勞工退休金差額2萬8545元，被告則以被告於105年7月1日始為原告投保勞工保險，自不得請求投保勞工保險之前之勞工退休金差額，並提出本院105年度勞訴字第120號判決為憑，況被告以每月補貼1000元，自得據此主張抵銷云云，經查: (1)本院105年度訴字第120號判決意旨，係認定雇主未於就職日期投保勞工保險，不得溯及再行投保勞工保險，本件為依據勞工退休金條例第6條之規定，雇主有為勞工按月提撥勞工退休金之規定不同，自不得比附援引。 (2)原告主張自104年9月16日起至104年12月31日止，每月薪資2 萬4000元加計1000元工作獎金，每月薪資2萬5000元，為被告所不爭（見本院卷第318頁、106年11月22日筆錄），依據勞工退休金月提繳工資分級表第4組第22級2萬5200元，應提繳 5292元（25200x0.06x3.5=5292）。原告主張自105年1月1日起至105年12月31日止，每月薪資2萬6000元加計1000元獎金為2萬7000元等情，為被告所不爭（見本院卷第318頁、106年11月22日筆錄），依據勞工退休金月提繳工資分級表第4組第22級2萬7600元，應提繳1萬9872元（27600x0.06x12=19872）。原告主張自106年1月1日起至106年3月31日止，每月薪資2 萬7000元加計1000元獎金為2萬8000元等情，為被告所不爭（見本院卷第318頁、106年11月22日筆錄），依據勞工退休金月提繳工資分級表第4組第22級2萬8800元，應提繳5184元（ 28800x0.06x3=5184）。綜上，被告應提繳3萬348元（5292+19872+5184=30348），被告僅為原告提繳1萬983元，有原告提出之已繳納勞工個人專戶明細資料表可按（見本院卷第77頁），扣除後，原告得請求被告提撥勞工退休金差額1萬9365元（00000-00000=19365），為有理由，逾此部分，應予駁回。另原告自106年4月1日薪資為2萬7000元，被告應按月為原告提繳1656元（27600x0.06=1 656），逾此部分，應予駁回。 (3)證人許羽庭於本院審理時證述:「（被告訴訟代理人問:老闆之前有給你門一千元加保勞保?）一開始有說，叫我們去工會投保，他會給我們一千元補貼」等語（見本院卷第186頁、 106年9月5日筆錄），準此，被告補貼1000元係為彌補未投保勞工保險之費用，自不得再主張抵銷勞工退休金之提撥金額，被告此部分抗辯，並非可採。 (五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。被告於106年6月20日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見本院卷第87頁），因此，原告請求被告公司應自起訴狀繕本送達翌日即106年6月21日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。又被告於次月應給付薪資之翌日起應負給付遲延之責。五、綜上述，原告依據依民事訴訟法第247條兩造間勞動契約、勞基法第24條、第38條第1項、第4項、勞工退休金條例第6 條、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求確認原告與被告間僱傭關係存在。被告應自106年4月1日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬7000元，及各自次月應給付薪資之翌日至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告應給付原告6萬60元（加班費53760元+特別休假6300元=60060），及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥1萬9365元及自 106年4月1日起至原告復職之日止，按月提撥1656元至原告之勞工退休準備金專戶，為有理由，逾此部分，應予駁回。六、勞工就工資、職業災害補償或賠償、退休金或資遣費等給付，為保全強制執行而對雇主或雇主團體聲請假扣押或假處分者，法院依民事訴訟法所命供擔保之金額，不得高於請求標的金額或價額之十分之一，勞資爭議處理法第59條第2項定有明文。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國 106 年 12 月 5 日民事勞工法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 106 年 12 月 5 日書記官廖俐婷

臺灣新北地方法院106年度勞訴字第106號

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