106年度勞訴字第238號｜民事：開立非自願離職證明書等｜裁判日期：107 年 05 月 09 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第238號原　　　告　朱郁儒訴訟代理人　林雅君律師被　　　告　寶麒國際開發有限公司法定代理人　呂貽宣訴訟代理人　武廉忠上列當事人間請求開立非自願離職證明書等事件，經本院於民國107年4月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣陸萬伍仟肆佰肆拾元及自民國一百零六年十二月七日起至清償日止,按年息百分之五計算利息。被告應開立非自願離職證明書予原告。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。事實及理由一、原告起訴主張：被告於新北市○○區○○○路○段000號12 樓之1成立直播平台，原告自民國（下同）106年7月1日起受雇於被告擔任拍賣官，負責直播拍賣工作。原告薪資原為以出場次計算車馬費，之後改為為月薪制，底薪3萬元，並排定106年7、8月份班表，另依直播拍賣銷售額另計發業績獎金，惟如排班時有搭配老闆蔡金龍或「叫賣哥」葉昇峻直播拍賣，則當段業績金額以50%計算，每月薪資則於次月10日發放（含底薪加業績獎金）。又拍賣官為排班制員工，分為4種等早上、下午、晚上、宵夜場，因原告月休8日，故一天僅須上1種班別，每月上22班或23班即可領得基本底薪。嗣於106年7月間，因被告認定原告在直播中挑撥客人與被告對立，且原告不配合道歉，而於106年7月25日以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定解僱原告，則兩造勞動契約終止後，被告自應給付原告工作期間即106年7月1日至25日之基本底薪26,000元、業績獎金37,001元、資遣費2,625元，合計共65,626元，並開立非自願離職證明書。為此，爰依勞基法第22條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項、勞基法第19條之規定，提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告6萬5626元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。二、被告則以： (一)兩造間並無僱傭關係存在，自原告主動與被告公司聯繫起，被告僅向原告說明擔任網路直播拍賣之拍賣官，其條件為㈠採與其他拍賣官輪班制，每月得輪空8日，每日拍賣時間為 4小時，若為深夜場次則為5小時；㈡每日車馬補助費為 1,000元，若全月除輪空外無請假情形，被告得調整給付全月之車馬補助費為3萬元；㈢每日拍賣業績至少應達1萬5000元，超過部分可領百分之3之業績獎金，若業績未達1萬5000元，僅得領取當日車馬補助費；㈣若有排班未能到場，應事先告知並協商其他拍賣官代班。是以，被告從未與原告協議原告到拍賣攝影棚時，應先打卡或簽到，拍賣結束後亦同，同時被告亦未替原告加保勞健保，則原告權益如同一般影視界藝人，有排班或通告即應按時到場，故兩造間應屬承攬關係。 (二)原告雖主張被告在拍賣活動進行中，具有指揮行為，係屬有強制性，惟就影視界而言，為達增加收視之目的，製作人或導播均得對於所有參與節目製作人員有指揮監督之權利，然影視公司與參與節目人員並不當然具備僱傭關係。又兩造既係成立承攬關係，且約定每日至少應達1萬5000元之拍賣業績，而依民法第490條第1項之規定，承攬契約注重成果，目的在完成工作，與一般僱傭契約不同，則被告認原告經常性未能達到每日1萬5000元之業績，自可終止兩造承攬契約，且兩造間並無僱傭關係存在，被告自無須給付原告資遣費及開立非自願離職證明書。至於原告每日拍賣成果應以最終結果計算獎金，原告所提出原證7僅為每日拍賣結束後約估之成果，最終仍須以實際出貨、退貨成果來論定。 (三)並聲明：原告之訴駁回。三、原告起訴主張其遭被告以勞基法第11條第5款之規定解僱，惟被告迄今尚積欠原告106年7月1日至25日基本底薪26,000 元、業績獎金37,001元、資遣費2,625元，爰依據勞基法第 22 條、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第11條第3項、第25條第3項、勞基法第19條，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)兩造是否為僱傭契約或承攬契約?本件勞動契約是否已經終止？(二)原告依據勞基法第22條之規定，請求被告給付106年7月1日至25日基本底薪26,000元及業績獎金37,001元，是否有理由？(三)原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費2,625元，是否有理由？(四)原告依據就業保險法第25條第3項、勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？茲分述如下： (一)兩造是否為僱傭契約或承攬契約?本件勞動契約是否已經終止？ 1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。 2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。 3.經查:被告本院審理時陳述:「沒有教育訓練，有告訴原告直播技巧，沒有安排化妝師，由原告自行化妝。當天要賣什麼東西，貨物都陳列在現場，被告在主播台上，可以決定他要賣什麼。原告到現場時，可以看其他拍賣官如何賣貨物，原告就學習起來，我們沒有另外開課教他。」「（法官問:與原告搭擋的人為何人？）為貨主、供應商，或是公司的主管。原告在公司的主管是梅議芳。主管沒有考核原告，就看原告賣的業績。賣的不好沒有扣薪水。」「（法官問:車馬費如何計算？）就是一次1000元，原則上一個月22到23次，一次4-5小時，其餘算業績獎金。」「（法官問:一次1000元，一個月給2萬3000元？）如果所有班都做滿，就會加給到3萬元，有點像獎勵金。原則上都是用匯款，但因為原告都沒有給帳號，所以請原告到公司領現金。原告沒有保勞健保也沒有勞退。」「（法官問:兩造有無簽署勞動契約或競業禁止契約？）沒有。」「（法官問:原告在被告公司工作，有無限制原告在相同性質的公司工作？）沒有。」「（法官問: 原告在排班以外的時間，是否可以從事其他的工作？）可以，我們沒有限制他，原告在被告公司沒有辦公桌。」「是原告找到我們，當時被告公司沒有張貼任何求人資料，原告的工作性質是在FB上直播。」（法官問:直播工作時間為何？）沒有打卡，時間到就要來，每天四小時，要跟其他拍賣官輪班配合，工作日期不一定，要排班，一個月要來幾天也沒有談，我們一開始就沒有約定。」「「（法官問:一個月排原告幾個班？請提出原告之排班表。）原告的排班表原告有提出，原證3、4排班表真正不爭執，可以看出原告一個月上班天數，原告的綽號是紫米。」等語。原告於本院審理時陳述「（法官問:應徵跟誰談?）主管，主管是梅議方，他有說有試用期七天，沒有簽約，都是口頭告知，主管有說，變成正職時，月休八天，一個月三萬，一次班時間不一定，因為可能會加班，加班沒有加班費，做不好不會扣薪水，但沒有獎金，沒有規定遲到會扣薪水，年終獎金、三節獎金都沒有談到，需要跟其他員工配合，要跟其他拍賣官配合，被告公司固定的是早中晚三個，臨時的不清楚。」等語（見本院卷第60-61頁107年3月20日、本院卷第100-101頁107年4月24日筆錄）。依據兩造之陳述可知，分述如下: 1.本件就人格上從屬性而言， ①查原告於工作期間必須按照被告之排班表上班，每月固定排班22至23次，每次4至5小時不等，由此可知，原告係按照被告指示上班，且上班23日，可領取基本月薪3萬元，顯屬提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形，自屬一般僱傭契約。 ②就獎懲制度而言，原告之服務情形不佳，被告得對其有所獎懲，原告僅需依據被告之指示為從事拍賣工作，與一般勞工須服從雇主之指揮監督等情形相同。 ③就否有職前訓練而言:被告雖未給予原告職前訓練，但要求原告與其他拍賣官相同方式之拍賣工作，原告之工作內容雖無需職前訓練，但如何進行拍賣均需依照被告之指示為之。 ⑤綜上，原告從事拍賣工作，均需依照被告之指示監督，被告得隨時予以獎懲，原告之工作性質無法自行決定如何服務，自與雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務相同，以上諸情即足以認定原告與被告間具有人格上之從屬性。 2.就經濟上從屬性言之，原告擔任拍賣官，其報酬係依據原告之服務內容，依據原告進行拍賣之班表工作，每月領取固定薪資，並依據其拍賣之銷售結果計算業績獎金，此與一般員工薪資將隨其工作表現調整相同，因此，工資即其提供勞務之對價，具有經濟上之從屬性可言。 3.再就組織從屬性而言，原告擔任拍賣官，需與其他拍賣官共同配合，故原告與其他員工間具有組織上之從屬性。 4.由上可知，原告擔任拍賣官，其取得之薪資與其給付勞務具有對價，具有經濟上及人格上之從屬性，且與被告之其他員工間具有相互配合之組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義相符，堪認兩造間之契約關係，自屬勞動契約，而非承攬契約無疑。 (二)原告依據勞基法第22條之規定，請求被告給付106年7月1日至25日基本底薪26,000元及業績獎金37,001元，是否有理由？ 1.原告每月月薪3萬元，自106年7月1日至25日，共排班21場，有原告提出且為被告所不爭之排班表可按，依據兩造約定每月30日排班22日，則被告應給付2萬8636元（30000÷22x21=28636 ），原告僅請求2萬6000元，為有理由。 2.當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。民事訴訟法第345條定有明文。被告應負有提出計算業績獎金計算方式之義務，且原告請求業績獎金，並提出原證7之之照片為證，被告並未依據原告7所示之業績方式計算原告應取得之獎金，自應認原告之主張為真正，原告請求被告給付業績獎金3萬70001元，自屬有據。 (三)原告依據勞工退休金條例第12條第1項之規定，請求被告給付資遣費2,625元，是否有理由？ 1.平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計，勞基法第2條第4款載有明文。又由於勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第二條第四款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於七十四年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。二惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前六個月之總日數，由於大月小月不同，分別為一八一天至一八四天，而非一八○天，平均每月之日數應為三○．一七天至三○．六七天而非三○天，故一律以三○天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。三新修正之一個月平均工資計算標準自八十三年四月十一日起適用，原內政部七十四年十二月二十一日(74)台內勞字第三七一六七八號釋示，同時停止援用。凡八十三年四月十一日以後退休或資遣者，雇主應以新規定之月平均工資計算勞工之退休金或資遣費，惟在八十三年四月十日以前退休或資遣者，仍依內政部七十四年十二月二十一日台內勞字第三七一六七八號之函規定辦理（行政院勞工委員會83年4月9日（83）台勞動二字第25564號函釋）。依照勞基法第二條第四款規定計算平均工資時，如因普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，前經內政部74.11.21(74)台內勞字第三五七二二四號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除，往前推計（行政院勞工委員會76年9月17日發文字號：（76）台勞動字第2255號函釋）。被告於106年7月25日終止本件勞動契約，原告工作未滿6個月，僅工作25日，依據其工資2萬6000元，平均每日工資為2520元（63001÷25=2520）。平均每月平均工資7萬5600元。 2.雇主依勞基法第11條第1項之規定，終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計，為勞動基準法第11條、第17條所明定。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明定。所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算。如：勞工適用勞工退休金條例之工作年資為3 年6 個月15天，則資遣費基數為 3*0.5+（（6+15/30）/12）*0.5＝1.77 個基數。（見行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函）。原告之平均工資7萬5,600元，其自106年7月1日開始任職於被告公司至106年7月25日離職日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為24天，新制資遣基數為【0+1/31】（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日÷當月份天數)÷12)÷2），原告得請求被告公司給付之資遣費為2,439元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）為有理由，逾此部分，應予駁回。 (四)原告依據就業保險法第25條第3項、勞基法第19條之規定，請求被告開立非自願離職證明書，是否有理由？ 1.勞基法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就業保險法第11條第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」經查，本件原告係以勞基法第11條規定之情事而離職，屬於前揭就業保險法第11條第3項規定之情形之一，而勞工本得於離職時，依前揭勞基法第19條規定，請求雇主發給服務證明書，則原告請求被告應發給非自願離職之服務證明書一節，應堪認為合於法律規定，應予准許。 (五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。被告於106年12月6日收受起訴狀繕本，有卷附之送達證書可按（見調字卷第28、29頁），因此，原告請求被告公司應自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月7日起至清償日，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。五、綜上述，原告依據兩造僱傭契約、勞工退休金條例第12條第1項、就業保險法第25條第3項、請求被告應給付原告6萬 5440元（資遣費2439元+工資2萬6000元+業績獎金3萬7001元）及自起訴狀繕本送達翌日即106年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。六、本判決所命給付未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中華民國 107 年 5 月 9 日民事勞工法庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 5 月 9 日

臺灣新北地方法院106年度勞訴字第238號

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