臺灣新北地方法院106年度勞訴字第259號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 09 月 10 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第259號原　　　告　林美君
訴訟代理人　廖家宏律師
被　　　告　博元建築經理有限公司
法定代理人　陳思潔
訴訟代理人　陳雅珍律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳萬零肆佰參拾壹元，及自民國一百零六年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣捌仟柒佰玖拾肆元至原告於勞工保險局所設立之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳萬零肆佰參拾壹
元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行；但被告如以新臺幣捌仟柒佰玖拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠原告自民國97年5 月1 日起任職於被告，擔任行政業務之職務，上班時間為早上8 時30分至下午6 時，中午休息1.5 小時，約定月薪為新臺幣（下同）45,000元（外加業績獎金），於每月1 日發放（遇假日順延）。原告於106 年2 月21日中午因與被告法定代理人發生爭執，因而遭被告資遣。嗣兩造於106 年3 月8 日於新北市勞資調解協會進行調解，於會中達成協議「勞資雙方於會中同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1
日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6 點、中午休息1.5 小時），且資方同意106
年3 月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付；勞方應於106 年6 月1 日回公司工作。」。豈料，原告於106 年6 月1 日依調解內容回被告公司上班，竟遭被告法定代理人刁難，於106 年6 月2 日遭被告資遣。兩造再於106 年6 月20日於新北市勞資調解協會進行調解，惟調解不成立。
㈡原告任職期間，已完成之案件計有102 淡775 （73戶）及103 淡158 （103 戶），依業績獎金計算方式，被告應給付原告已完成案件業績獎金12,500元。另就原告離職前已提供勞務作業之案件，請求被告給付相關部份之業績獎金：⑴102
店建494 號277 戶，105 年10月17日掛號，106 年4 月7 日領得使用執照，計17,500元；⑵103 汐建180 號88戶，105
年11月14日掛號，106 年3 月13日領得使用執照，計7,500
元；⑶100 股建509 號104 戶，105 年11月30日掛號，106
年3 月3 日領得使用執照，計7,500 元；⑷102 淡建046 號50戶，105 年12月30日掛號，106 年3 月28日領得使用執照，計5,000 元；⑸103 莊建666 號177 戶，106 年1 月9 日掛號，106 年3 月17日領得使用執照，計12,500元；⑹103
莊建484 號691 戶，106 年1 月11日掛號，106 年4 月19日領得使用執照，計37,500元；⑺101 股建235 號108 戶，
106 年1 月12日掛號，106 年3 月31日領得使用執照，計
7,500 元。以上合計95,000元（計算式：17,500＋7,500 ＋7,500 ＋5,000 ＋12,500＋37,500＋7,500 ＝95,000），故被告就未結案部份業績獎金尚應給付原告47,500元（計算式：95,000÷2 ＝47,500）。故被告應給付原告業績獎金60,0
00元（計算式：已完成案件業績獎金12,500元＋未結案部份業績獎金47,500元＝60,000元）。
㈢被告既以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約。而原告年資為9 年1 個月，依勞基法第16條第1 項第3 款、第3 項規定，被告自應給付原告預告工資45,000元。又依勞基法第17條第1 項及勞工退休金條例第12條第1 項規定，被告另應給付原告資遣費242,221 元（計算式：平均工資53,333元×0.5 ×9 ＋53,333元×0.5 ×1/
12＝242,221 元，小數點以下四捨五入，下同）。
㈣另依就業保險法第11條第3 項及第16條第1 項本文規定，原告離職前月平均工資為53,333元，則「平均月投保薪資」應為45,800元，原得請領之失業給付為164,880 元（計算式：45,800×0.6 ×6 ＝164,880）； 惟被告在原告任職期間（
97年5 月1 日至106 年6 月2 日），未曾為原告投保就業保險，則依就業保險法第38條第1 項規定，被告自應賠償原告未能請領失業給付之損害164,880 元。
㈤又依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第16條、第31條第1 項規定，及參照最高法院101 年度台上字第1602號判決意旨。在原告任職期間，被告未曾為原告提繳6 ％新制勞退金，則被告自應為原告提繳6 ％新制勞退金361,653 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
㈥再者，原告任職期間，被告未曾給予原告特別休假，則依勞基法第38條第1 項、第4 項規定，被告自應給予原告應休而未休之特別休假工資。106 年度15日之工資22,500元（計算式：45,000元÷30×15＝22,500元）、105 年度14日之工資
21,000元（計算式：45,000元÷30×14＝21,000元）、104
年度14日之工資21,000元（計算式：45,000元÷30×14＝21
,000 元）、103年度14日之工資19,600元（計算式：42,000元÷30×14＝19,600元）、102 年度14日之工資19,600元（
計算式：42,000元÷30×14＝19,600元）、101 年度10日之
工資14,000元（計算式：42,000元÷30×10＝14,000元），
故被告應給予原告應休而未休之特別休假工資117,700 元（計算式：22,500元＋21,000元＋21,000元＋19,600元＋19,600元＋14,000元＝117,700元）。
㈦承上，原告請求被告給付629,801 元（計算式：業績獎金60,000 元 ＋預告工資45,000元＋資遣費242,221 元＋未能請領失業給付之損害賠償164,880 元＋應給予原告應休而未休之特別休假工資117,700 元＝629,801 元）及應提繳361,653 元，儲存至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
㈧就勞工保險局函覆鈞院之原告「勞保投保明細」，說明如下：
1.原告於97年5 月1 日任職被告公司前即長期在立法院擔任委員助理（83年4 月2 日至97年1 月31日）。另原告於97年5
月1 日前，為求生計之考量，已有兼職之情形，如「舞沂股份有限公司」（94年8 月23日至94年12月20日）與「昱藤數位人力資源服務股份有限公司」（94年10月17日至95年2 月28日）即有重疊之情形。
2.原告於97年5 月1 日任職於被告公司後，被告未依法替原告投保，只能自行加保於「新北市打字複印業職業工會」（101 年2 月4 日至105 年2 月3 日），並且為求生計之考量，於被告公司任職期間，利用下班時間與假日兼職，先後於「台灣高絲股份有限公司」（98年10月15日至99年4 月2 日）與「立法院人事處（委員助理）」（105 年2 月1 日迄今）兼職，且由「立法院人事處（委員助理）」之加保日為105
年2 月1 日，「新北市打字複印業職業工會，之退保日為105 年2 月3 日，足證原告係因兼職，而加保、退保勞工保險。另說明者，被告於原告在106 年6 月2 日遭其資遣後，亦心虛而於106 年8 月25日為原告加保，並於同日退保，投保薪資為45,800元，亦足證兩造確屬僱傭關係，約定月薪為
45,000元（外加業績獎金）。
3.另參鈞院所調取之原告105 年度薪資所得，有自立法院領得403,000 元，則原告卻實自105 年2 月1 日起利用假日兼職（擔任委員助理），而非單純投保勞保而已。
㈨就中央健康保險署函覆鈞院之原告「全民健保醫療費用申報資料」，說明如下：
1.上開申報資料，只有就醫日期，並無就醫時間，故無法確認各該次就醫究竟是上班時間或下班時間。
2.原告確實有在上班時間就醫之情形，但皆有完成請假手續，絕非被告所稱因兩造為委任關係而原告之時間自由云云。證據如下：
⑴上班日由被告決定，原告上班晚到須先告知被告法定代理人或其配偶辜鴻博，原告不到公司須請假或休假，且須經老闆或老闆娘同意始能提早下班，而且政府所定之補班日原告亦須上班。
⑵由原證11即原告與辜鴻博之LINE對話紀錄可知，原告若於上班時間要先離開（看醫生）須請假。
⑶由原證12即被告成員之工作群組LINE對話紀錄可知，原告若於上班時間或上班日未到班須請假。
⑷由原證13即原告與被告法定代理人之LINE對話紀錄可知，原告若於上班日（因身體不舒服）未到班須請（病）假。
㈩就原告領有立法院之薪資，說明如下：
1.原告在被告公司離職後，於立法院擔任委員助理，工作時間仍僅有假日。
2.依鈞院查詢原告之薪資所得，105 年度、106 年度立法院薪資所得各為403,000 元、495,525 元，實際核算結果每月薪資大致相當，蓋原告是105 年2 月1 日始回任，合計105 年度僅工作11個月，平均月薪約36,636元（計算式：403,000
÷11＝36,636），而106 年度是全年度工作，另有1.5 個月
之年終獎金，平均月薪約36,706元（計算式：495,525 ÷13
.5 ＝36,706）。
3.而被告比較106 年度與105 年度的基礎顯然不一，蓋106 年度是以立法院薪資所得計算，105 年度則是以勞保月投保薪資（而且僅以該年10月份之月投保薪資）比較，顯然比較基礎不同，本即難以憑採，而且觀察原告自105 年2 月1 日起回任立法院後之勞保月投保薪資，多所調整，被告僅以105
年10月份之月投保薪資來做比較基礎，實屬可議，更何況勞保月投保薪資並非身為勞工之原告可以左右，此為投保單位自行決定。
對被告抗辯之陳述：
1.被告主張兩造於106 年3 月1 日前為委任關係，而非僱傭關係，顯非事實，分述如下：
⑴就人格上從屬性而言：
①原告須依被告法定代理人及辜鴻博之指示提供勞務，毫無任何自行裁量空間，此由原證4 原告與辜鴻博之LINE對話紀錄及原證5 被告公司成員之工作群組LINE對話紀錄可以得證（原證5 計有編號1~編號27；見本院卷一第137~455 頁），蓋原證4 之期間為104 年11月24日至106 年2 月25日間，原證5 之期間為103 年9 月19日至106 年3 月6 日間，上揭對話紀錄在該期間皆屬連續且涵蓋原告所主張之工作時間，且工作內容甚為繁雜，此顯非僅處理特定事務之委任契約的性質。
②原告須確實遵守被告法定代理人及辜鴻博所訂定之工作守則（內容甚非合理）（參原證5 編號3 、13），原告任職期間即有數次因違反上揭工作守則而遭被告罰款之情事（參原證5 編號5 、6 、8 、9 、10、12、16）。
⑵就經濟上從屬性而言：
原告盡本分幫被告賺錢，每月僅從被告獲得月薪45,000元及外加的業績獎金，自具有經濟上從屬性。若兩造間為被告所稱之按件計酬委任關係，則原告之月薪豈會是固定之數額？足見被告所稱之委任關係顯非屬實。
⑶就組織上從屬性而言：
原告在被告公司有「固定」的辦公桌，非「共用」的辦公桌，亦是被告LINE工作群組的成員，被告每週有須原告及其他同事一同完成之行事曆（參原證5 編號26）；被告中午有供餐，包含原告在內之員工與老闆原則上會一同用餐，故原證5 被告公司成員之工作群組LINE對話紀錄幾乎每日皆有買午餐或小聚餐的對話（參原證5 編號23）；原告會參加被告之聚餐及被告與其客戶之尾牙。
2.就平均工資部分：
平均工資，本應將所有具有「勞務對價性」及「給與經常性」之薪資皆予以納入，自與約定月薪有所不同，此有最高法院100 年度台上字第801 號可資參照。故被告辯稱原告據以計算資遣費之平均工資與約定月薪不符，不足採信。
3.兩造於106 年6 月20日於新北市勞資調解協會進行調解之會議紀錄：「三、事實調查（二）調查事實結果：1.勞資雙方（註：此漏了「不」字）爭執事項：⑴勞資雙方曾於106 年3 月8 日於新北市勞資爭調解協會調解成立在案（收件編號：62506）， 勞資雙方因對承攬或僱傭有爭議，於會中暫時擱置此問題，故雙方同意暫時不再爭執雙方97年5 月至106
年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6 點、中午休息1.5 小時)， 且資方同意106 年3
月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付；勞方應於106 年6 月1 日回公司工作。」。故原告絕未同意「兩造間於106 年3 月1 日前為委任關係，而非僱傭關係」。
4.原證4、5之LINE對話紀錄部分：
⑴原證4 之LINE對話紀錄確實僅係文字檔，原證5 之LINE對話紀錄並非僅有文字檔，皆有對應之圖檔截圖，被告如認為何處不實或遭竄改，應具體指明並舉證，而非僅空言否認。此外，為強化此部分之舉證，再提出原證10即原告與辜鴻博之通話錄音光碟及譯文紀錄，足以證明原證4 之LINE對話紀錄確屬實在。
⑵原證5 之LINE對話紀錄，本來即為被告公司成員之工作群組LINE對話紀錄，當然並非僅有與原告間之對話，原告既為被告之員工自然亦在其內；又綜觀其內容，尚有被告法定代理人或辜鴻博每日之工作指示。
5.由原證4 及原證5 之LINE對話紀錄雖偶有原告向被告法定代理人或辜鴻博告知會晚到及原告於上班時間至郵局寄信之情形（由此更可知原證4 及原證5 之LINE對話紀錄，原告絕無竄改，皆屬忠實還原事實之全貌），但頻率不高，而且兩造為僱傭關係，有固定之上班時間，所以若有晚到之情，必須告知被告。
併為聲明：
1.被告應給付原告629,801 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2.被告應提繳361,653 元，儲存至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。
3.並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠原告工作內容係擔任跑照工作，即工地於興建完工後需申請使用執照才能辦理產權第一次登記，使用執照申請所檢附之圖面需與工地之現況相符，因而需派人至新北市政府工務局施工管理科使照股使用管理課向承辦人員溝通並解釋圖面是否與現場施工狀況相符及現場之施工是否符合法令之規定，僅於需修正圖面或處理文書工作才會進公司，而非原告主張上班時間為上午8 時30分至下午6 時，中午休息1.5 小時，至於45,000元（包含業績獎金）乃受委任處理相關事務之委任報酬而非每月薪資。且原告不受被告之指揮監督，上下班無須出勤簽到或打卡，請假亦毋庸得到被告之核可，無需簽寫假條，並無上下隸屬之指揮監督關係。
㈡參照最高法院83年度台上字第1018號、97年度台上字第1510號判決意旨。是僱傭契約與委任契約，雖均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535 條、第536 條規定即明，因此，委任與僱傭之區別，應在於有無獲得授權而具備一定之自行裁量權。是以當事人間所訂立契約類型究為何者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。再參照最高法院81年度台上字第347 號、88年度台上字第1864號、90年度台上字第1795號判決意旨，兩造是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
㈢原告主張自97年5 月1 日即任職於被告公司，但經鈞院函查勞動部有關原告之被保險人投保資料後，其投保資料顯示98年10月15日投保於台灣高絲股份有限公司，99年4 月2 日退保，101 年2 月4 日至105 年2 月3 日投保於新北市打字複印業職業工會，另於105 年2 月1 日至106 年10月1 日投保於立法院人事處，上面記載「委員助理」，顯然原告於立法院擔任國會助理，無法全天受被告指揮及監督。且原告主張任職於被告公司前即長期在立法院擔任委員助理，另為求生計有兼職之情形，而有重疊，足以證明原告明確知悉且熟稔勞工保險可以同時投保數家公司，如兩造為僱傭關係，原告為何10多年來皆未向被告主張應為其投保，顯係兩造已有約定為委任關係。再原告自承任職於被告公司後加保於新北市打字複印業職業工會（101 年2 月4 日至105 年2 月3 日），經由鈞院函查其100 年度至106 年度間，並無任何新北市打字複印業職業工會之任何薪資所得資料，而職業工會投保並無資格限制，目的是解決原告勞保投保年資接續之問題，足以證明兩造係約定為委任關係而由原告自行解決勞保投保問題。
㈣另鈞院107 年6 月28日函載，關於原告100 年度至106 年度財稅電子閘門財產資料，有關薪資所得部分，則對比原告勞工保險投保資料，原告於97年1 月31日於立法院人事處退保，於105 年2 月1 日再加保迄今，而原告在被告公司任職自97年5 月1 日迄離職，此段期間於被告公司上班並無變動，為何於立法院人事處之投保資料於105 年2 月1 日再加保，原告亦自承於106 年2 月21日與被告法定代理人發生爭執，不可能未卜先知於105 年2 月1 日預先加保於立法院人事處，依照勞健保加保及退保之軌跡判斷，僅有一種可能就是原告於105 年2 月3 日由新北市打字複印業職業工會退保，為讓其投保年資能夠延續，否則原告在立法院人事處是實際任職抑或僅係投保，實質得商榷，顯見兩造於任職之初及約定為委任關係所以被告公司不負責勞健保之投保。又原告主張其係擔任立法委員助理，於平日晚上假日跑攤，惟細繹原告於105 年2 月1 日投保於立法院人事處，其投保薪資105 年2 月1 日為25,200元、105 年4 月1 日27,600元、105 年7
月1 日31,800元、105 年10月1 日45,800元、106 年4 月1
日36,300元、106 年7 月1 日43,900元、106 年10月1 日45,800 元 ，其於106 年5 月前尚在被告公司任職，且如依據原告之說法其與被告間為僱傭關係需服整日勞務，原告在立法院之薪資卻是逐月調升，每3 個月即調整，而且105 年10月更高達每月45,800元，達到一般上正常班之水準，再依其投保薪資計算105 年度應為311,400 元（計算式：（2-3 月）25,200×2+（4-6 月）27,600×3+（7-9 月）31,800×3+
（10-12 月）27,600×3 ＝311,400）， 顯然與該年度申報
薪資之總金額403,000 元有相當差距，不合常理，而106 年度，按其勞保投保薪資應為515,400 元（計算式：（1 至3
月）45,800×3 ＋（4-6 月）36,300×3+（7-9 月）43,900
×3 ＋（10-12 月）45,800×3 ＝515,400）， 而其106 年
度申報之薪資卻僅有495,525 元，勞保投保薪資較實際領取申報薪資為高，足以證明原告未按其實際領取之薪資投保，且若如原告所稱僅有假日兼職，1 個月僅有8 日之上班時間，每月薪資卻高達45,800元，若為每日朝九晚五之國會助理，月薪豈非高達18萬元，原告主張不足採信。
㈤茲就原告與被告間為委任關係，分述如下：
1.就人格從屬性而言：
被告為小型顧問公司，原告與被告法定代理人為鄰居，又是同學關係，原告非相關科系畢業，又無相關工作經歷，故未經一般員工之面試任用程序而錄用，顯與一般員工不同。
2.就勞務給付內容而言：
原告亦得在外自行接洽客戶及任職其他之工作如立法院國會助理，顯見原告毋庸受被告法定代理人之指揮監督，原告係基於為自己之工作內容負責，並得以自由決定工作時間及進度，以及配合新北市政府工務局承辦人員之時間辦理案件，不受被告負責人之指揮監督，顯不具有勞工之人格上之從屬性。
3.就請假之程序而言：
原告無法提出正常上下班之打卡資料，足見，原告上下班得自由決定，毋庸向被告請假，對於自己作息時間尚屬能自由安排與支配，原告亦常安排出國旅遊及處理私人事務，因不受被告監督，被告不了解其行蹤，與其他員工請假須填寫假單並經被告負責人同意炯然不同。由原告之健保就診紀錄可知，原告於103 年9 月15日、10月2 日、10月17日、10月31日、11月14日、11月21日、12月5 日、12月22日、104 年1
月12日、1 月28日及2 月16日，約2 週即到老德燕中醫診所看診，均係利用上班時間，且原告所提原證11之LINE對話紀錄「我有點不舒服，想先離開了」、「我早上有事會晚點進去」等語，足以證明原告事情處理完畢後，或是要晚點進辦公室，僅須說一聲即可離開或是晚進辦公室，足證原告與被告間並無組織上之從屬性。
㈥至於原告主張之業績獎金案件於其離職當時均尚未完成核發其所主張案件使用執照之事宜，乃屬委任事項尚未完成，故無委任報酬請求權。原告自承於106 年2 月21日因與被告法定代理人爭執因而離開被告公司，則於該日之後領得使用執照之案件自非因原告履行委任事務處理完成應領之費用，因事務之完成與原告無關，且原告未完成委任事項，何來要求業績獎金，而獎金非屬於勞基法之薪資，故原告誆稱兩造為僱傭關係並以月薪45,000元之委任報酬做為薪資計算之依據，洵屬無據。
㈦另原告以其每月之平均薪資53,333元作為要求被告給付資遣費之依據，惟不知悉其每月何來平均薪資53,333元，自應由原告舉證以實其說，且原告此部分之主張又與其主張約定月薪45,000元（外加業績獎金）前後矛盾，顯非事實。至提繳勞工退休金至原告勞退專戶部分，因兩造非屬僱傭關係，被告毋庸提撥退休金至原告勞退專戶，且原告對於其薪資究竟為何，無法具體特定，於退休金提撥時又主張以每月45,000元作為計算依據，顯不足採。
㈧原告所提原證4 、5 之LINE對話紀錄顯為TXT 檔，非原來LINE對話內容之原貌，為隨時可得修改之檔案內容，且對話內容為公司所有同仁之群組間對話，而非僅與原告間之對話，或有因原告任職期間罰款情事，僅係被告要求同一辦公室之人員遵守相關生活瑣事之規則，如有不遵守之人予以罰款，又對話內容多為公司同仁一起到何餐廳用餐事宜，不論是基於僱傭關係或是委任關係，老闆請公司同仁吃飯乃經常之事，不足以證明兩造間為僱傭關係；況由原告自行提供之TXT
檔對話內容可知原告經常在上班時間內睡過頭，並說會晚到，居多是辜鴻博已經到新北市政府與主辦對案子，原告卻經常與辜鴻博約定之時間晚到，並於上班時間至郵局寄信辦其私人事務，足證兩造間確屬於較為彈性不約束原告上班時間，又原告有辦公桌係為方便其處理跑照相關之行政文書作業。
㈨既然原告主張是以業績獎金計算，足以證明兩造間確屬委任關係。至於被告於106 年6 月2 日資遣原告後，於106 年8
月25日為其加保並於當日辦理退保之事宜，係因新北市政府勞工局之要求，並非心虛，且雙方已確認自106 年3 月以後為僱傭關係，而原告起訴主張應為僱傭關係之期間為「97年5 月至106 年2 月28日」，核與本件之爭點並無關連性，況兩造於106 年3 月8 日新北市勞資調解協會時，於會中達成協議「勞資雙方於會中同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6 點、中午休息1.5 小時），且資方同意106 年3 月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付…。」等語，顯然雙方已經合意自106 年3 月1 日起方為僱傭關係，且被告已經給付106 年3 月1 日至106 年5 月31日免服勞務之薪資，對於之前雙方不再爭執，原告事後翻異達成協議之前詞，顯違反禁反言之原則。
㈩另兩造僱傭關係應自106 年3 月1 日起算，而原告於106 年6 月1 日上班僅工作半日即簽退，也未請假、也未有工出不遵守雇主之指揮監督，顯然符合勞基法第11條第5 款、第12條第1 項第4 款之規定，依勞基法第17條規定，被告僅須給付原告資遣費5,750 元。
併為答辯聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於106 年3 月8 日於新北市勞資調解協會進行調解，於會中達成協議「勞資雙方於會中同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6 點、中午休息1.5 小時），且資方同意106 年3 月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付；勞方應於106 年6 月1 日回公司工作。」。
㈡原告於106 年6 月1 日依調解內容回被告公司上班，惟僅工作半日即簽退。被告於106 年6 月2 日依勞基法第11條第5
款規定終止兩造間勞動契約。
㈢被告於106 年3 月1 日匯款135,000 元至原告之帳戶，雙方於106 年3 月8 日調解會議確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係，此款項依106 年3 月8 日調解紀錄係屬106 年3
月1 日至106 年5 月31日之薪資。
四、兩造爭執之事項：
㈠兩造間於106 年3 月1 日前究為僱傭關係或委任關係？
㈡原告是否有權請求被告給付業績獎金60,000元？
㈢原告其餘各項請求有無理由？
五、法院之判斷：
㈠兩造間於106 年3 月1 日前究為僱傭關係或委任關係？
1.按勞資爭議經調解成立者，視為爭議雙方當事人間之契約，勞資爭議處理法第23條前段定有明文。次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736 條、第737 條亦分別有明文規定。和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由；和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例要旨參照）。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。
2.查兩造於106 年3 月8 日經社團法人新北市勞資調解協會進行調解，嗣兩造經調解成立，成立內容為：「勞資雙方於會中同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6 點、中午休息1.5 小時），且資方同意106 年3 月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付；勞方應於106 年6 月1 日回公司工作。」，有上開新北市政府勞資爭議調解紀錄可按，並為兩造所不爭執。揆諸前開說明，系爭調解成立之和解契約，兩造均應受其拘束，自不容於事後再行爭執。而原告既已同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，並確認自106 年3 月1 日起方為僱傭關係，堪認原告對於兩造間自97年5 月至106 年2 月28日之契約關係已不再主張為僱傭關係，否則不定期僱傭契約關係，既具有繼續性，且僱傭期間之認定，並將涉及勞工保險年資、特別休假年資及勞工退休金提繳等兩造之權利義務事項，如何能僅確認自106 年3 月1 日起之兩造間僱傭關係，此觀諸原告於聲請調解時即主張被告應補提繳勞工退休金達346,680 元及給付8 日特別休假工資等情，足見原告對於僱傭關係之起算時點，對其權益所生影響，知之甚詳，是原告既同意不再爭執兩造間97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，堪認原告對於兩造間自97年5 月至106 年2 月28日非屬僱傭關係，已表示接受並同意，自不容於事後再行爭執。
3.至原告雖主張：由兩造106 年6 月20日勞資爭議調解紀錄：「三、事實調查（二）調查事實結果：1.勞資雙方（註：此明顯漏了「不」字）爭執事項：⑴勞資雙方曾於106 年3 月8 日於新北市勞資爭議調解成立在案（收件編號：62506 ），勞資雙方因對承攬或僱傭有爭議，於會中暫時擱置此問題，故雙方同意暫時不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性，雙方確認雙方自106 年3 月1 日起為僱傭關係（每月薪資為45,000元整，上班時間為早上8 點半至下午6
點、中午休息1.5 小時），且資方同意106 年3 月1 日至106 年5 月31日期間免服勞務，資方薪資照常給付；勞方應於106 年6 月1 日回公司工作。」可以得證。故原告絕未同意兩造間於106 年3 月1 日前為委任關係，而非僱傭關係等語，並聲請傳訊106 年3 月8 日調解人張益彰為證人，以證明調解成立內容「勞資雙方於會中同意不再爭執雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性」之真意。然查，依106 年6
月20日調解紀錄所載之被告即資方主張乃為「1.雙方僱傭關係成立於106 年3 月1 日，97年5 月至106 年2 月雙方之關係，已於106 年3 月8 日之調解函，雙方同意不再爭執。」等情，堪認被告係主張97年5 月至106 年2 月雙方之契約關係，依106 年3 月8 日調解成立結果雙方同意不再爭執，難認被告對於106 年3 月8 日勞資爭議調解之成立內容，係不爭執僅於會中暫時擱置此問題。而原告雖聲請傳訊證人張益彰，以證明上開調解成立內容之真意，然系爭調解成立內容既明載「勞資雙方於會中同意『不再爭執』雙方97年5 月至106 年2 月28日之契約屬性」等文字，揆諸前揭說明，契約文字既明確載明「不再爭執」，業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，而另為探求是否內含有「暫時擱置」之意，故自無傳訊證人張益彰之必要。是原告前開主張，並不足採。
㈡原告請求被告給付業績獎金60,000元，有無理由？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例參照）。
2.原告固主張：其任職期間，已完成之案件計有102 淡775 （73戶）及103 淡158 （103 戶），依業績獎金計算方式，被告應給付原告已完成案件業績獎金12,500元。另就原告離職前已提供勞務作業之案件，請求被告給付相關部分之業績獎金：⑴102 店建494 號277 戶，105 年10月17日掛號，106
年4 月7 日領得使用執照，計17,500元；⑵103 汐建180 號88戶，105 年11月14日掛號，106 年3 月13日領得使用執照，計7,500 元；⑶100 股建509 號104 戶，105 年11月30日掛號，106 年3 月3 日領得使用執照，計7,500 元；⑷102
淡建046 號50戶，105 年12月30日掛號，106 年3 月28日領得使用執照，計5,000 元；⑸103 莊建666 號177 戶，106
年1 月9 日掛號，106 年3 月17日領得使用執照，計12,500元；⑹103 莊建484 號691 戶，106 年1 月11日掛號，106
年4 月19日領得使用執照，計37,500元；⑺101 股建235 號108 戶，106 年1 月12日掛號，106 年3 月31日領得使用執照，計7,500 元。以上合計95,000元。故被告就未結案部分業績獎金尚應給付原告47,500元（計算式：95,000÷2 ＝47
,500）。故被告應給付原告業績獎金60,000元（計算式：已完成案件業績獎金12,500元＋未結案部分業績獎金47,500元＝60,000元）云云；被告則否認上情，並以前詞置辯。然查，原告就兩造關於業績獎金之計算方式及上開使用執照係由其所承辦，並依兩造約定應給付業績獎金之事實，並未提出任何證據舉證以實其說。從而，原告請求被告給付業績獎金60,000元，難認有據，應予駁回。
㈢原告請求被告給付資遣費242,221 元，有無理由？
1.按雇主依勞基法第11條規定終止勞動契約者，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞基法第17條定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1 項亦有明文。又所謂平均工資，依勞基法第2 條第4 款規定，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資係勞工因工作而獲得之報酬，係指常態之工作情形而言（最高法院75年度台上字第1822號判決意旨參照）。查兩造並不爭執被告業於106 年6 月2 日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，則原告依據勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定請求被告給付資遣費，核屬有理，應予准許。
2.又查，原告係自106 年3 月1 日起始受僱於被告，至106 年6 月2 日離職，其離職前月薪為45,000元，又原告之資遣年資為3 個月又2 日，依勞退新制資遣基數為23/180【計算式：｛（3 月＋2 日÷30日）÷12｝÷2 ＝23/180】，故原告
得請求被告給付之資遣費為5,750 元【計算式：45,000×23
/180＝5,750 】，逾此部分之請求，應予駁回。
㈣原告請求被告給付預告期間工資45,000元，有無理由？
按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，勞基法第16條第1 項、第3 項定有明文。查兩造並不爭執被告業於106 年6 月2 日依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約，則原告依據勞基法第16條規定請求被告給付預告期間工資，核屬有理，應予准許。又迄至106 年6 月2 日原告離職日，其任職總日數為94日，核計其平均工資日薪為1,468.09元【計算式：（45,000×3 ＋3000）÷94=1468.09】。而原告於被告公司繼
續工作三個月以上一年未滿，被告公司應給付10日之預告工資，則原告得請求被告公司給付之預告工資為14,681元，逾此部分之請求，應予駁回。
㈣原告請求被告賠償未能請領失業給付損害164,880 元，有無理由？
1.按「年滿15歲以上，65歲以下之下列受僱勞工，應以其雇主或其所屬機構為投保單位，參加本保險（就業保險）為被保險人：一、具中華民國國籍者。…」、「依前條規定應參加本保險為被保險人之勞工，其雇主或所屬團體或所屬機構未為其申報參加勞工保險者，各投保單位應於本法施行之當日或勞工到職之當日，為所屬勞工申報參加本保險；於所屬勞工離職之當日，列表通知保險人。其保險效力之開始或停止，均自應為申報或通知之當日起算。但投保單位非於本法施行之當日或勞工到職之當日為其申報參加本保險者，除依本法第三十八條規定處罰外，其保險效力之開始，均自申報或通知之翌日起算。」、「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、「被保險人於離職退保後二年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。」、「公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起十四日內推介就業或安排職業訓練。未能於該十四日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。」、「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；其取得有困難者，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之。」就業保險法第5 條第1 項第1 款、第6 條第3 項、第11條第1 項第1 款、第25條第1
、2 、3 項分別定有明文。準此，請領失業給付須向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構於翌日完成失業認定，再轉請勞工保險局核發失業給付等為其核發之要件，非一有發生非自願離職事由時，即當然得請領失業給付，且並不因雇主有無為勞工投保就業保險而有不同，抑且，勞工若向雇主請求發給離職證明文件遭拒時，得經公立就業服務機構之同意，以書面釋明理由代替之，是有關申請失業給付之權利尚不致因此受影響。
2.查原告並未提出已向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，而已完成失業認定之證明，難謂已合於核發失業給付之要件，則原告請求被告給付勞保失業給付損害164,880 元云云，難謂有理，應予駁回。
㈤原告請求被告給付特別休假未休工資117,700 元，有無理由？
按106 年1 月1 日施行之修正前勞基法第38條第1 項規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」。查原告自106 年3 月1
日起始受僱於被告，迄106 年6 月2 日止，繼續工作期間既尚未滿6 個月，被告自毋庸給予特別休假。從而，原告請求被告給付特別休假未休工資117,700 元，洵屬無據，應予駁回。
㈥原告請求被告應提繳勞工退休金361,653 元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，有無理由？
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。又前開所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之。勞工退休金條例第14條第5 項亦有明文。復按，依勞工退休金條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101 年度台上第1602號裁判意旨可為參照）。
2.查原告自106 年3 月1 日起任職於被告公司，雙方約定原告月薪為45,000元，是被告應自106 年3 月1 日起為原告提繳勞工退休金，依106 年1 月1 日施行之勞工退休金月提繳工資分級表，為第34級45,800元，每月應提繳金額為2,748 元，自106 年3 月起至106 年5 月止，計3 個月，被告共應為原告提繳8,244 元。又原告於106 年6 月2 日離職，依該月份任職日數比例，被告應為原告提繳550 元。從而，原告請求被告應提繳8,794 元至其在勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依據勞基法第16條、第17條及勞工退休金條例第12條、第31條第1 項之規定，請求被告應給付原告20,431元（5,750 ＋14,681＝20,431），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年12月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並請求被告應補提繳勞工退休金8,794 元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許：逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、又本判決第一項、第二項命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 107 年 9 月 10 日民事勞工法庭 法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日書記官 梁馨云