106年度勞訴字第96號｜民事：給付工資等｜裁判日期：107 年 06 月 06 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第96號原　　　告　王志豪呂佳穎兼上二人共同訴訟代理人　林奎廷人上三人共同訴訟代理人　侯慶辰律師複代理人　　張盛柔律師被　　　告　宏景智權科技股份有限公司法定代理人　陳裕禎被　　　告　長宏國際專利商標事務所即賴振東宏景國際商標事務所即陳裕禎上三人共同訴訟代理人　鄒純忻律師李純安律師陳秋汝律師上列當事人間請求給付工資等事件，經本院於民國107年5月14日言詞辯論終結，判決如下：主文被告宏景智權科技股份有限公司應給付原告甲○○新台幣陸萬柒仟貳佰柒拾貳元，及自一百零六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告宏景智權科技股份有限公司應給付原告乙○○新台幣玖萬零參佰玖拾捌元，及自一百零六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告長宏國際專利商標事務所即賴振東應給付原告丙○○新台幣參萬零參佰陸拾伍元，及自一百零六年十一月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴均駁回。訴訟費用由原告甲○○負擔百分之十五、原告乙○○負擔百分之四十五、原告丙○○負擔百分之三十、被告宏景智權科技股份有限公司負擔百分之七、被告長宏國際專利商標事務所即賴振東負擔百分之三。本判決第一項得假執行，但被告宏景智權科技股份有限公司如為原告甲○○以新台幣陸萬柒仟貳佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。本判決第二項得假執行，但被告宏景智權科技股份有限公司如為原告乙○○以新台幣玖萬零參佰玖拾捌元預供擔保，得免為假執行。本判決第三項得假執行，但被告長宏國際專利商標事務所即賴振東如為原告丙○○以新台幣參萬零參佰陸拾伍元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告甲○○部分： 1.原告甲○○為被告宏景智權科技股份有限公司（下稱宏景公司）業務部業務經理，負責業務開發之工作，雙方於聘僱通知書中約定，原告每月除基本薪資60,000元之外，另得依專利商標案件15%、法律案件15%比例抽成。當初因為被告宏景公司給予的佣金優於原公司，乃接案金額超出基準價格部分為抽成金額，基準價格內扣除成本後原告得享有15%，原告才會轉來被告宏景公司工作。被告宏景公司雖辯稱兩造關於佣金的計算，應依實際收費扣除成本後計算抽成，即[（實際收費－成本）x15%]，惟於104年5月8 日勞資調解時，被告宏景公司又改口兩造關於佣金的計算，應以合約價扣除官方費用、複代之費用後，每月基本業績須滿20萬元才有15%抽成，經核算後原告之業績獎金應為55,150元等語，被告宏景公司辯解前後矛盾應無可採。2.原告自到職日起至103年12月31日離職，此段任職期間內業績獎金抽成共計273,045元，被告宏景公司尚未為任何給付，屢次催討均未給付。另外，被告宏景公司所提繳之退休金金額，僅以原告底薪部分計算，就前述積欠之業績獎金部分均無提撥，與勞退條例之規定不符，故依勞退條例第14條，被告宏景公司應提繳16,383元(273,045x6%)至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。㈡原告乙○○部分： 1.被告宏景公司、宏景國際商標事務所（下稱宏景事務所）、長宏國際專利商標事務所（下稱長宏事務所）實際上屬同一集團，依經濟部工商登記資料所示，宏景智權科技股份有限公司代表人（董事長）為丁○○，副董事長為李國光，宏景國際商標事務所的負責人亦為丁○○，長宏國際專利商標事務所的負責人黃于真為李國光的配偶，而李國光現為宏景智權股份有限公司之董事、真旻投資股份有限公司的代表人；黃于真現為宏景智權科技股份有限公司之董事、真旻投資股份有限公司的的董事，可見實際上的經營者均為同一；又三家公司所營事業均為法律、智慧財產權諮詢及顧問業，原告的聘僱合約雖僅存在於原告與單一公司之間，惟實際工作內容涉及多數公司的業務，長期以來均是由各公司分別依法律、商標、專利案件給付相應的業績獎金予原告，故原告主張本案有多數雇主的情形存在，應依民法第271條由數人負同一債務者，各平均分擔或分受之。 2.原告乙○○於99年3月29日起任職於被告宏景公司，擔任業務，負責業務開發之工作，雙方於業務抽成執行備忘錄約定「國內部分以公司、所內表列價格為基準價格，接案金額超出基準價格部分為抽成金額；國外複代理人部分扣除成本由被告宏景公司與原告各自分得70%及30%；國外服務費部分超出基準價格部分為抽成金額」，可見原告每月除基本薪資38,107元之外，另得享有業績獎金抽成。雙方並於業務抽成執行備忘錄中約定，「若有任何修改、添加、補充應以書面簽核留存，並須經雙方討論及同意」。故原告自102年11月起至103年11月止，此段任職期間內業績獎金抽成共計396,724元（計算式：102年度72,846元+103年度323,878），被告宏景公司經屢次催討，均未給付。 3.另被告宏景公司於103年12月17日，擅自以要整合集團業務部門為由，用公告的方式告知將於104年1月1日起，強迫以"宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式"更改原僱傭契約條件，惟更改後之僱傭條件較原僱傭條件更為不利，不但基本薪資被減薪外，還設有業績目標門檻及員工自行賠償等不合理條件，因此原告並未同意且亦未簽署該份文件，並於103年12月24日向被告宏景公司提出預計於104年1月31日離職的要求，符合勞動基準法（下稱勞基法）第 14條第1項第6款事由「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」而終止勞動契約。又依第4項準用同法第17條之規定，被告宏景公司有給付資遣費之義務。 4.被告宏景公司為了規避給付資遣費義務，竟然於103年12 月26日搶先將原告之筆電回收，並更改原告的公司系統及電子信箱密碼，表示要原告於當日辦理離職，同日傍晚被告公司又反悔，要求原告至不明之第三方亞信檢測公司（下稱亞信公司）上班至月底，由於原告對檢測一無所知，且亞信檢測的工作與原告原先的工作內容相去甚遠，令原告甚感莫名因此予以回絕。被告宏景公司完全沒有任何勞基法第11條或第12條的終止勞動契約之事由，是其解雇之行為不合法。退步言之，縱有解僱事由，原告自99年3月 29日起任職，至103年底已繼續工作超過三年，依照勞基法第16條規定，被告宏景公司至遲應於30日前予以預告，惟被告亦未給予任何預告期間。 5.綜上，被告宏景公司應給付30日預告期間之工資，及以工作年資每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算之資遣費，依照原告於離職前六個月的基本薪資加計業績獎金，平均工資為140,000元，故原告依勞基法第16條、第17條及勞退條例第12條第1項，請求被告宏景公司、宏景事務所共同給付資遣費332,112元及預告期間工資140,000元，共計472,112元。另外，被告宏景公司就前述積欠之業績獎金部分均無提撥勞工退休金，故依勞退條例第14條請求被告宏景公司應提繳23,803元(396,724x6%)至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。㈢原告丙○○部分： 1.原告丙○○於103年2月24日起正式任職於被告長宏事務所、宏景公司（僱傭契約存在於原告及被告長宏事務所之間，原告實際工作地點為被告宏景公司），原告為業務部經理，負責專利、商標、法律等業務接案工作。依雙方面試時原定之條件應比照正式任職前以個案接案之方式辦理[ 即超出基準價格（牌價）部分為抽成金額，另於基準價格內之部分，得於扣除成本後依專利案件33%、商標案件33%、法律案件40%比例抽成。]，惟嗣後被告長宏事務所、宏景公司改口將抽成比例降為15%，原告同意將抽成比例降為15%，惟其餘條件照舊，根據原告與宏景集團執行長楊長峯以電子郵件談定之條件，原告每月除基本薪資60,000元之外，超出基準價格（牌價）部分為抽成金額，另於基準價格內之部分，得於扣除成本後依專利案件15%、商標案件15%、法律案件15%比例抽成。另外，兩造間約定相關勞健保紀錄及薪資轉帳帳戶，均是以原告丙○○父親林金一的名義為之。惟至103年12月底止，依宏景集團財務部門核算原告可領取業績獎金抽成共計400,000元，經屢次催討均未給付，故原告依照僱傭關係，請求被告長宏事務所、宏景公司共同給付業績獎金抽成400,000元。 2.被告長宏事務所、宏景公司於103年12月17日，擅自以要整合集團業務部門為由，用公告的方式告知將於104年1月1日起，強迫以"宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式" 更改原僱傭契約條件，惟更改後之僱傭條件較原僱傭條件更為不利，不但基本薪資被減薪外，還設有業績目標門檻及員工自行賠償等不合理條件，因此原告並未同意且亦未簽署該份書面，此舉已違反勞動基準法第22條第1項及第 10-1條之規範。被告長宏事務所、宏景公司竟然因此刻意刁難，將原告改派至不明之第三方亞信公司上班，與原告原先的工作內容相去甚遠，且在原告奉命至亞信公司報到後，亦無毫無理由的要求原告待在亞信公司內看書一整天。原告基於其業務經理的身份，因有工作相關事項必須處理，故向亞信檢測提出公假非無正當理由，且原告分別於103年12月29日下午請公假、103年12月30日、31日請事假，被告長宏事務所、宏景公司竟然於104年1月，以無正當理由繼續曠工三日為由，通知被告已被開除。該解雇之行為顯不合法。何況，原告自103年2月24日起任職，至103 年底已繼續工作滿十個月，被告長宏事務所至遲應於10日前予以預告，惟被告亦未給予任何預告期間。 3.綜上，被告長宏事務所應給付10日預告期間之工資，及以工作年資每滿一年發給二分之一個月之平均工資計算之資遣費，依照原告於離職前六個月的基本薪資加計業績獎金，平均工資為126,667（計算式：(60,000*6+400, 000) /6=126,667），故原告依照勞基法第16條、第17條及勞退條例第12條第1項，請求被告長宏事務所、宏景公司共同給付資遣費54,362元及預告期間工資42,222元，共計 96,584元。另外，被告長宏事務所、宏景公司在未經同意的情況下，擅自將原告之勞健保移至其他公司，且被告宏景公司所提繳之退休金金額，僅以原告基本薪資部分計算，就前述積欠之業績獎金部分均無提撥，與勞退條例之規定不符，故原告依勞退條例第14條規定請求，被告長宏事務所應提繳24,000元(400,000x6%)至原告於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶。 4.此外，原告於任職被告長宏事務所期間，依兩造口頭約定，所有洽公所生的油資費用、餐費，業據於電子系統提出費用支出，向被告長宏事務所財務部門申請，原告已經所有相關單據正本交予被告長宏事務所核銷，惟被告長宏事務所竟事後反悔不承認。故原告依照民法第546條請求被告長宏事務所、宏景公司共同償還積欠之油資11,131元與餐費3,000元。㈣並聲明： 1.被告宏景公司應給付原告甲○○273,045元，及自原告民事追加變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 2.被告宏景公司應提撥16,383元至原告甲○○個人勞工退休金專戶。 3.被告宏景公司、宏景事務所應共同給付原告乙○○ 868,836元，及自原告民事追加變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 4.被告宏景公司應提撥23,803元至原告乙○○個人勞工退休金專戶。 5.被告長宏事務所、宏景公司應共同給付原告丙○○ 510,715元，及自原告民事追加變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 6.被告長宏事務所應提撥24,000元至原告丙○○個人勞工退休金專戶。 7.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠原告甲○○部分 1.自原證2聘僱通知書抽成約定項下說明第4點「如實際收費高於牌價：以實際收費金額，扣除成本計算後抽成。」明確得知當實際收費高於牌價時，被告宏景科技公司與原告甲○○間是以〝實際收費金額〞扣除成本後計算抽成，並非如原告甲○○所陳稱接案金額超出基準價格部分即全歸業務所有，並得再依基準價格內扣除成本後抽其中百分之十五之業績獎金。故原告甲○○依錯誤方式計算其任職期間內之業績獎金，並據此請求被告宏景公司支付業績獎金及提撥相應勞退，並無理由，先予敘明。 2.經查，除誠拓企業有限公司之大陸新型申請案因客戶指示放棄申請，最終未能成案（附件1）原告甲○○自無從就該案請求業績獎金外，被告宏景科技公司不否認原告甲○○於原證三所列之案件確為其開發之案件。惟就業績獎金數額認定部份，而經被告宏景公司財務及相關部門，就原告甲○○在職期間所接案件及應獲業績獎金確認核算之結果：原告甲○○所得請求之業績獎金應為 67,272 元（詳參附件 2），相應之雇主應提撥之勞退金額則為 4,036 元【計算式：67,272 × 0.06=4,036 】，則原告甲○○ 逾此部分之請求，當無理由。另外，被告宏景公司於原告任職之 103 年 11 月及 12 月間，均依約定之薪資 6 萬元為原告甲○○投保勞、健保，並無任何短少提撥之情事。㈡原告乙○○請求部分 1.本案案件事實與學說及實務上承認並於個案中認定多數雇主，所欲處理的情形並不相同，並無多數雇主概念之適用。 2.宏景集團執行長楊長峰並未就非由原告乙○○開發、接案之舊案程序處理部分，承諾宏裕（即長宏）國際商標事務所，將另行給付原告乙○○百分之三十之程序處理費，而原告乙○○提出原證29即102年10月3日之錄音（下稱前錄音）及原證30即103年1月9日之錄音（下稱後錄音），無非欲證明其已與公司達成無論何種案件（自案或非自案），只要其經手程序處理都可再抽成百分之三十之協議（下稱系爭程序處理提成協議），實係有意忽略對話之語境脈絡意圖混淆視聽，支撐其不合理之本案請求，遂將對話內容予以曲解，實際上集團執行長楊長峰認為於宏裕事務所初創期並不宜有程序處理還可額外抽成之制度，實係委婉拒絕原告乙○○之系爭程序處理提成提議甚明。故原告乙○○以前後錄音為憑主張被告應再對其支付程序處理費用，顯無理由。縱認依錄音內容認雙方已達成系爭程序處理提成提議之合意（假設語氣，被告否認之），系爭程序處理提成之案件範圍亦應僅限於原告新開發之業務並兼作該開發業務之程序部分始有雙重提成之適用，並不及純粹舊案程序處理。而經核，原告於原證10及原證11所提列之案件皆為非其招攬、開發而係屬於事務所之既有舊客戶及舊案（附件3），故原告乙○○主張被告就其所經手之程序處理舊案，亦要求百分之三十之案件處理費用抽成，亦無理由。故原告乙○○主張被告宏景科技公司應給付業績獎金396,724元並提撥28,308元至其個人勞退專戶，皆無理由應予駁回。 3.原告乙○○最後上班日為103年12月27日，之後就未到被告公司上班，被告依勞基法第12條第6款規定，因無正當理由繼續曠工三日，被告無須預告即得終止與原告乙○○間之合約，被告既係以符合勞動基準法第12條懲戒解僱之法定事由終止合約，被告即無給付資遣費與預告工資之義務。故原告乙○○請求資遣費332,111元與預工資140, 000元，亦無理由。㈢原告丙○○請求部分 1.本案案件事實與學說及實務上承認並於個案中認定多數雇主，所欲處理的情形並不相同，並無多數雇主概念之適用。 2.原告丙○○提出被告財務部門手寫計算式（原證22，下稱該表格）欲證明其所請求被告長宏事務所給付之400,000 元業務獎金是有理由。惟該表格模糊不清且手寫算式之執筆人不明，被告長宏事務所否認該表格為其財務部門所製作。而縱使該表格為是時的財務部門人員製作(假設語氣，被告長宏事務所仍否認之)，製作之時點及目的均無從自該表格得知，製作後是否已有給付亦無從確認。退萬步言，縱如原告丙○○所稱該表格之手寫算式為證明被告長宏事務所積欠業務獎金之據（假設語氣，被告長宏事務所仍否認之），將該表格手寫金額數字額全數相加後仍與原告丙○○所稱之400,000元相去甚遠，原告並未就其主張善盡其應該之初始舉證證明責任，請求並無理由。 3.承前，依被告長宏事務所財務及相關部門，就原告丙○○在職期間所接案件及應獲業績獎金確認核算之結果，原告丙○○所得請求之業績獎金應僅有30,365元（附件4），相應之雇主應提撥之勞退金額則為1,822元【計算式： 30,365×0.06=1,822】，則原告丙○○逾此部分之請求，當無理由。此外，縱被告長宏事務所有提撥勞退之義務，然查原告丙○○受雇於被告長宏事務所時，係以訴外人林金一名義掛保，被告長宏事務所提撥勞退之帳戶，實亦非應提撥至原告丙○○個人勞工退休金專戶，故原告丙○○訴請被告提撥勞退至其自身之勞退專戶，當無理由應予駁回。 4.原告丙○○本薪皆為被告長宏事務所給付，被告宏景公司與原告丙○○間並無任何雇傭關係，其請求被告宏景公司給付原告資遣費與預告工資並無依據。又原告丙○○既不得請求業績抽成獎金400,000元，被告即無漏未提撥勞工退休金之情事，故其請求提撥24,000元至個人勞工退休金專戶並無理由。另外，原告丙○○最後上班日為103年12 月29日，之後就未上班，被告長宏事務所依勞基法第12條第6款規定，因其無正當理由繼續曠工三日，被告無須預告即得終止與原告丙○○間之合約。而被告既依法終止與原告丙○○之合約，被告即無給付資遣費25,000元與預告工資20,000元之義務。 5.原告丙○○欲請求給付車資、餐費，即須先證明與被告長宏事務所有約定存在，但迄今未提出請求依據，更未能提出郵資、車資之證明，故其請求給付郵資11，131元與餐費3,000元，亦無理由。㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告甲○○於103年11月4日起至103年12月31日止任職於被告宏景公司，擔任業務經理，負責業務開發工作，雙方訂有聘僱通知書，有僱傭關係存在。每月除基本薪資60,000元之外，另得依接案價格依一定比例抽成。㈡原告乙○○於99年3月29日起任職於被告宏景公司，最後工作日為103年12月27日，雙方訂有業務抽成備忘錄，有僱傭關係存在，原告擔任之職位為業務，負責業務開發工作。㈢原告丙○○於103年2月24日起正式任職於被告長宏事務所，擔任業務部業務經理一職，負責專利、商標、法律等業務接案工作，每月除基本薪資 60,000 元之外，另得依接案價格依一定比例抽成。四、本件爭執點及本院判斷如下：㈠就原告甲○○之各項請求： 1.請求業績獎金部分 ⑴原告甲○○主張兩造於聘僱通知書中約定，原告每月除基本薪資60,000元之外，另得依專利商標案件15%、法律案件15%比例抽成（即接案金額超出基準價格部分為抽成金額，基準價格內扣除成本後原告得享有15%）。惟查，依原告甲○○與被告宏景公司所簽訂之聘僱通知書「抽成」約定項下說明第4點「如實際收費高於牌價：以實際收費金額，扣除成本計算後抽成。」（見本院卷二第49頁），明確得知當實際收費高於牌價時，以「實際收費金額扣除成本」後計算抽成，並非如原告甲○○所陳稱「接案金額超出基準價格部分即全歸業務所有，並得再依基準價格內扣除成本後抽其中百分之十五之業績獎金」。 ⑵原告甲○○主張自到職日103年11月4日起至103年12月 31日離職，此段任職期間內所得請求抽成（業績獎金）之案件，詳如原證3附表所示（見本院卷二第51-71頁）。經查，原證3附表所列之案件，其中誠拓企業有限公司之大陸新型申請案因客戶指示放棄申請，最終未能成案，此有被告宏景公司提出之電子郵件為證（見本院卷三第31頁），原告甲○○自無從就該案請求抽成外，被告宏景公司並不否認原告甲○○於原證3附表所列之案件確為其開發之案件，但就抽成金數額認定部份，經被告宏景公司財務及相關部門依上開兩造之約定抽成方式確認核算結果，原告甲○○僅得請求67,272元，並提出附件2計算表為證（見本院卷三第33頁）。而就此計算表，原告甲○○並未再舉證說明該計算表有何錯誤之處，自應認定屬實。從而，原告甲○○僅得請求被告宏景公司給付抽成金額67,272元。 2.請求提撥勞工退休金部分： ⑴按勞工退休金條例第14條第1項規定：「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」。又於同一雇主…1年內調整勞工退休金之繳率以2次為限。調整時，雇主應於當月底前填具提繳率調表，通知勞保局，並自通知次月1日起生效。勞工之工資如在當年2月至7月調整時，其雇主或所屬單位應於當年8月底前，將調整後之月提繳薪資通知勞保局；如在當年8月至次年1月調整時，應於次年2 月底前通知勞保局，其調整均自通知次月1日生效，勞退條例第14條第1項、第15條第1、2項分別定有明文。提繳退休金之申報，則應依勞退條例行細則第15條規定行之，即雇主應依勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資不固定者，以最近3個月之平均工資為準。 ⑵本件中，原告甲○○任職期間僅為103年11月4日起至 103年12月31日止，未滿2個月，也未達上述應於次年1 月申報調整退休金之規定，況且，原告甲○○每月可以接案多少？金額是否高於牌價？可領取多少抽成金額？均屬未知，兩造間事後亦有爭執，故被告宏景公司僅以原告甲○○約定薪資6萬元部分計算每月應提撥之勞工退休金，與上述勞退條例規定，並無不合。故原告甲○○主張被告宏景公司應依其所主張之抽成金額提繳 16,383 元 (273,045x6%) 至其於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶，即無理由，無法准許。 ⑶再者，「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞動基準法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法院102年度台上字第1481號判決參照）。本件中，依前述聘僱通知書記載，原告甲○○與被告宏景公司約定每月薪資為6萬元，試用期2個月，並約定抽成比例。於「抽成」說明欄中，已明白記載原告甲○○每月月績為20萬元（即1.合約價(含官規、複代)20萬/月），且原告甲○○於招攬業務時須以牌價報價收費，如實際收費低於牌價，85折以下不抽成，如實際收費高於牌價，以實際收費金額扣除成本後計算抽成（見本院卷二第49頁）。由此可知，原告甲○○縱已對客戶進行招攬工作而提供勞務，若當月月績未達20萬元，或未締結高於牌價85折以上之契約，即不符合抽成條件，無法獲得抽成金額，此顯與受僱人提供勞務就必然可獲取之工資性質不同。而且，此項抽成金額有無及多寡，也依原告甲○○每月招攬案件之實際收費情形而有不同，在業績不佳時甚至可能當月抽成金額為零，而只能領取所約定之固定薪資，足見該筆「抽成」金額，不僅在制度上非屬勞工提供勞務即可獲取之對價，在時間上也並非可以經常性取得之勞務報酬，是否可認定具有工資之性質，仍有疑問。因此，原告甲○○所主張之「抽成」（即業績獎金），性質上既非工資，自無從列入每月工資數額，也無法主張應提撥該抽成金額6%即 16,383元至原告甲○○之勞工退休金個人專戶。㈡就原告乙○○之各項請求： 1.請求業績獎金及提撥勞工退休金部分 ⑴原告乙○○自陳於99年3月29日起任職於被告宏景公司，擔任業務，負責業務開發工作，每月薪資 38,107 元並可抽成，雙方訂有聘僱合約及業務抽成執行備忘錄等情，為被告宏景公司所不爭執（見本院卷二第 425 頁），並有勞資爭議調解紀錄兩份及業務抽成執行備忘錄附卷可稽（見本院卷二第 85-103 頁），顯然本件勞動契約是存在於原告乙○○與被告宏景公司之間。縱使被告宏景公司、宏景國際商標事務所、長宏國際專利商標事務所等三家公司所營事業相關，實際負責人亦有同一或互相認識關係，並曾分別給付相應的業績獎金予原告，惟基於法人人格獨立性，並非所有相關企業均可認定為勞工之僱主，且原告乙○○也未舉證說明與宏景事務所有何勞動從屬性之關係存在，故本件僅能認定被告宏景公司為原告乙○○之僱主，並無多數雇主的情形存在。 ⑵依原告乙○○提出之業務抽成執行備忘錄記載，與被告宏景公司約定「獎勵業績抽成辦法：1. 新申請案部分抽成方式為：依公司、所內各國表列價格為基準價格，接案金額超出基準價格部分為抽成金額。2. 答辯案部分抽成方式為：國內：公司、所內表列價格為基準價格，接案金額超出基準價格部分為抽成金額。國外：依國外報價金額實報實銷當作成本（可能為官費及國外直接成本），此部分不抽成，超出該報價金額為國外複代理人部分，甲、乙方，七成、三成計算抽成，國內服務費部分超出依公司、所內表列基準價格，超出基準價格部分為抽成金額。3. 除新申請案及答辯案以外案件部分抽成方式為：國內：公司、所內表列價格為基準價格，接案金額超出基準價格部分為抽成金額。國外：依國外報價金額實報實銷當作成本（可能為官費及國外直接成本），此部分不抽成，超出該報價金額為國外複代理人部分，甲、乙方，七成、三成計算抽成，國內服務費部分超出依公司、所內表列基準價格，超出基準價格部分為抽成金額。」、「若有任何修改、添加、補充應以書面簽核留存，並須經雙方討論及同意」等情，有前述業務抽成執行備忘錄為證（見本院卷二第 93-95 頁）。由上述約定文字為「新申請案」、「接案金額」、「報價金額」等用語可知，原告乙○○可請求抽成之案件，應指由其新開發之案件為限。至於原告乙○○提出各項錄音內容（即原證 29、30、31、32、33），均未作成書面並經雙方簽名同意，與前述業務抽成執行備忘錄所記載之契約修改方式不符，自無法作為請求給付抽成金額之依據。 ⑶原告乙○○雖主張自102年11月起至103年11月止，應可領取業績獎金（抽成）共計396,724元（計算式：102年度72,846元+103年度323,878），被告宏景公司均未給付云云，並提出業務獎金計算表2份為證（原證10、11 ，見本院卷二第105-128頁）。惟查，原告乙○○並未舉證證明原證10、11計算表所列案件均屬其新開發之案件，且被告宏景公司也抗辯原告乙○○於原證10及原證11所提列之案件皆為非其招攬、開發而係屬於事務所之既有舊客戶及舊案，並提出附件3之計算表為證（見本院卷三第35頁），原告乙○○也未就此計算表抗辯再提出任何說明，故原告乙○○主張被告宏景公司應給付上開業績獎金396,724元，即無依據，無法准許。從而，原告乙○○另依勞退條例第14條規定請求被告宏景公司應提繳23,803元(396,724x6%)至其於勞工保險局開設之勞工退休金個人專戶，亦無理由，應予駁回。 2.請求資遣費及預告工資部分： ⑴勞動基準法第14條第1項第6款規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。又依同條第4項準用同法第17條之規定，雇主有給付勞工資遣費之義務。 ⑵原告乙○○主張被告宏景公司於103年12月17日，擅自公告將於104年1月1日起，以「宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式」更改原僱傭契約條件，惟更改後之僱傭條件，不但基本薪資被減薪，還設有業績目標門檻及員工自行賠償等不合理條件，因此原告並未同意且亦未簽署該份文件，並於103年12月24日向被告宏景公司提出預計於104年1月31日離職的要求，被告宏景公司竟然於103年12月26日更改原告乙○○的公司系統及電子信箱密碼，表示要原告於當日辦理離職，同日傍晚公司又反悔改要求原告乙○○至不明之第三方亞信公司上班至月底，由於原告對檢測一無所知，且亞信檢測的工作與原告原先的工作內容相去甚遠，令原告甚感莫名因此予以回絕等情，核與被告宏景公司代理人於勞資爭議調解時所陳：「因公司制度重整規劃，公司才會改變業績抽成辦法，勞方在103年12月24日有透過電子簽核系統填寫離職申請單，預定離職日期為104年1月31日，因公司考慮業務性質有機密性須保障，故協調勞方在103年12 月26日離職，但勞方不同意才要求勞方至汐止上班，並表明有交通津貼，勞方並未至汐止上班，在103年12月 27日有到公司上班，之後就未上班」等情相符，並有勞資爭議調解紀錄、被告宏景公司公告將於104年1月1日起適用之「宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式」附卷可稽（見本院卷二第87、91、129-140頁），自可認定屬實。 ⑶被告宏景公司既然未經勞工同意即擅自公告「宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式」，不但原告乙○○等員工基本薪資被減薪，還設有業績目標門檻及員工自行賠償（客戶發票款項無法收回時需負擔賠償發票金額1/2 之損失）等不合理條件，依照前述勞動基準法第14條第1項第6款規定，原告乙○○自得不經預告終止契約，並可依同條第4項準用同法第17條之規定，請求給付資遣費。 ⑷查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。此所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令參照）。原告乙○○既依勞動基準法第 14 條第 1 項第 6 款規定終止勞動契約，被告宏景公司自應依上開規定發給資遣費。 ⑸原告乙○○雖主張於離職前六個月的基本薪資加計業績獎金，平均工資為140,000元云云。惟其所主張自102年11月起至103年11月止，應可領取之業績獎金（抽成）共計396,724元，業經本院認定無法領取，已如前述，自不得列入平均工資計算，而應以兩造所不爭執之每月薪資 38,107 元作為平均工資。從而，原告之月薪為 38,107元，其自99年3月29日開始任職於被告宏景公司至103年12月27日最後工作日止，自94年7月1日勞退新制施行日起之資遣年資為4年8個月又28天，新制資遣基數為2+67/180（新制資遺基數計算公式：((年+(月+日 ÷當月份天數)÷12)÷2），原告乙○○得請求被告宏景公司給付之資遣費為90,398元（計算式：月薪×資遣費基數，元以下四捨五入）。 ⑹再查，依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止勞動契約，並無準用同法第16條預告期間工資之明文，且原告乙○○以被告宏景公司違反勞動契約或勞工法令為由，得自行決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，原告乙○○本得請求被告宏景公司繼續給付工資，無以預告期間加以保障之必要，故本件原告乙○○依勞動基準法第14條第1項第6款主張終止兩造勞動契約關係，應無類推適用勞動基準法第16條之必要。況勞工依勞動基準法第14條第1項各款規定，既得不經預告主動終止勞動契約，要無所謂「預告期間」之問題。故原告乙○○請求被告宏景公司給付預告期間之工資140,000元，即無理由，不應准許。 ⑺被告宏景公司雖辯稱原告乙○○最後上班日為103年12 月27日，之後就未到被告公司上班，被告依勞基法第12條第6款規定，因無正當理由繼續曠工三日，被告無須預告即得終止與原告乙○○間之合約，亦無給付資遣費與預告工資之義務云云。惟查，被告宏景公司此部分抗辯，並未提出任何解僱之相關通知證明文件，自無法認定有合法解雇之事實。再者，被告宏景公司也無法舉證說明將原告乙○○調職到汐止亞信公司上班如何符合勞動契約，以及符合內政部於74年9月5日以（74）台內勞字第328433號函就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：(1)基於企業經營上所必需，(2)不得違反勞動契約，(3)對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，(4)調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，(5)調動地點過遠，雇主應予必要之協助」之內容，故被告宏景公司既非合法調職，原告乙○○即無所指「無正當理由繼續曠工三日」之情形存在，被告宏景公司縱使曾為解僱通知，也不合法。㈢就原告丙○○之各項請求： 1.請求業績獎金及提撥勞工退休金部分 ⑴原告丙○○主張於103年2月24日起正式任職於被告長宏事務所，僱傭契約存在於原告及被告長宏事務所之間，原告為業務部經理，負責專利、商標、法律等業務接案工作等情，為被告長宏事務所所不爭執（見本院卷二第428頁），自應認定屬實。縱使被告宏景公司、長宏事務所所營事業相關，實際負責人間具有互相認識關係，並曾分別給付相應的業績獎金予原告，惟基於法人人格獨立性，並非相關企業均可認定為勞工之僱主，且原告丙○○也未說明與被告宏景公司有何勞動從屬性之關係存在，故本件僅能認定被告長宏事務所為原告丙○○之僱主，並無多數僱主的情形存在。故原告丙○○向被告宏景公司所為之各項請求，即無依據。 ⑵原告丙○○雖主張根據與宏景集團執行長楊長峯以電子郵件談定之抽成條件為「超出基準價格（牌價）部分為抽成金額，另於基準價格內之部分，得於扣除成本後依專利案件15%、商標案件15%、法律案件15%比例抽成」（見本院卷二第197頁），故任職期間至103年12月底止，依宏景集團財務部門核算原告可領取業績獎金抽成共計400,000元，被告長宏事務所均未給付等情，並提出業務獎金計算表1份為證（見本院卷二第199-213頁）。惟查，該計算表內容不清且手寫算式之執筆人不明，業經被告長宏事務所否認該表格為其財務部門所製作，即無法認定為真正。而且，將該統計表手寫金額數字全數相加後仍與原告丙○○所稱之400,000元相去甚遠，原告丙○○也未再就該金額如何計算而得提出說明與計算式，即無法認定屬實。再參照依被告長宏事務所財務及相關部門，就原告丙○○在職期間所接案件及應獲業績獎金確認核算之結果，原告丙○○所得請求之業績獎金應僅有30,365元，有附件4統計表為證（見本院卷三第 43-46頁），而原告丙○○也未就此統計表之抗辯再提出任何說明，即無法認定原告丙○○確有所主張之 400,000元抽成獎金請求權存在。故原告丙○○僅得請求被告長宏事務所自認尚未給付之抽成獎金30,365元。⑶再就提撥勞工退休金部分而言，原告丙○○自認因私人因素考量，而與被告長宏事務所所約定於任職期間相關勞健保紀錄及薪資轉帳帳戶，都是以原告丙○○父親林金一的名義為之等情（見本院卷二第31頁）。故被告長宏事務所於原告丙○○受僱期間，即依約定以訴外人林金一名義投保勞工保險，並提繳勞工退休金至林金一之勞退專戶內。因此，縱使被告長宏事務所有補提撥勞工退休金之義務，依照約定也非應提撥至原告丙○○個人勞工退休金專戶，故原告丙○○訴請被告提撥勞工退休金至其個人之勞退專戶，即無理由，無法准許。何況，原告丙○○與原告甲○○同於103年間同樣擔任業務經理一職，每月薪資同為6萬元，如前所述，該筆「抽成」金額，不僅在制度上非屬勞工提供勞務必然可獲取之對價，在時間上也並非可以經常性取得之勞務報酬，是否可認定具有工資之性質，仍有疑問。因此，原告丙○○所主張之「抽成」，性質上既非工資，自無從列入每月工資數額，也無法主張應提撥該抽成金額6%至原告丙○○之勞工退休金個人專戶。 2.請求資遣費及預告工資部分： ⑴查雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約，或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限，此由勞基法第17條、第14條第4項之規定自明。另外，雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，雇主應給予預告期間，雇主如未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，勞基法第16條第1、3項亦有明文。 ⑵原告丙○○雖主張被告長宏事務所於103年12月17日，擅自公告將於104年1月1日起，以「宏景業務人員薪資及業績獎金計算方式」更改原僱傭契約條件，惟更改後之僱傭條件，不但基本薪資被減薪，還設有業績目標門檻及員工自行賠償等不合理條件，因此原告並未同意且亦未簽署該份文件，被告長宏事務所此舉顯已違反勞基法第22條第1項「工資由勞雇雙方議定之」及勞基法第 10-1條調職之規定等情。惟查，被告長宏事務所並未依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約（而是主張原告丙○○於103年12月29日之後就無故未上班，依勞基法第12條第6款規定，因其無正當理由繼續曠工三日，而終止勞動契約）；且原告丙○○也未舉證證明曾經如原告乙○○般，於知悉更改原僱傭契約條件後之30日內，以僱主違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，通知雇主即被告長宏事務所終止勞動契約。因此，原告丙○○請求被告長宏事務所給付資遣費25,000元及預告期間工資20,000元，即不符合前述法律規定，無法准許。 3.請求油資費用、餐費部分：原告丙○○主張依兩造口頭約定，任職期間所有洽公所生的油資費用、餐費，由被告長宏事務所負擔，且已於電子系統提出費用支出，向被告長宏事務所財務部門申請，並交付所有相關單據正本已供核銷，惟被告長宏事務所竟事後反悔不承認，故原告依照民法第546條請求被告長宏事務所償還積欠之油資11,131元與餐費3,000元等情。惟原告丙○○所主張之「口頭約定」，為被告長宏事務所所否認，原告丙○○也無法提出其他任何證據證明與被告長宏事務所確實有此項約定存在，故其請求給付郵資11，131 元與餐費3,000元，即無法准許。五、綜上所述，原告三人依據勞動契約，請求被告宏景公司給付原告甲○○抽成金額67,272元、被告宏景公司給付原告乙○○資遣費90,398元、被告長宏事務給付原告丙○○抽成獎金30,365元，及自民事追加變更訴之聲明狀繕本送達翌日即 106年11月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。六、本判決第一、二、三項所命給付之金額合計未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，並依被告之聲請，酌定相當供擔保金額後准許免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。七、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核予判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。中華民國 107 年 6 月 6 日民事勞工法庭法官劉以全以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 6 月 6 日書記官蔡忠衛

臺灣新北地方法院106年度勞訴字第96號

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