106年度建小上字第5號｜民事：損害賠償｜裁判日期：107 年 03 月 28 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度建小上字第5號上　訴　人　福璽建設股份有限公司法定代理人　蔡志鴻被上訴人　　吳鳳螢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年11 月10日本院板橋簡易庭106年度板小字第2618號第一審判決提起上訴，經本院於107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。本件上訴人福璽建設股份有限公司（下稱福璽公司）提起本件上訴，乃以原判決違背法令為其上訴理由，合於前揭法條之規定，合先敘明。二、次按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項之規定，對於共同被告之各人方須合一確定，非謂債權人提起該給付訴訟，即屬訴訟標的對於共同被告之各人必須合一確定之案件，此有最高法院41年台抗字第10號判例要旨、最高法院105年度台抗字第277號裁定要旨可參。本件上訴人福璽公司提起上訴，核其上訴理由，乃屬基於個人關係之抗辯，且本院認為無理由（詳下述），對原審共同被告新東陽營造股份有限公司（下稱新東陽公司）即非屬必須合一確定，揆諸前揭說明，福璽公司上訴之效力自不及於新東陽公司，併此敘明。貳、實體方面：一、被上訴人主張：上訴人福璽公司與新東陽公司就位於新北市中和區之建照號碼102中建字第572號建案（下稱系爭建案），於施工興建期間，造成被上訴人所有門牌號碼新北市○○區○○路000巷00號7樓房屋（下稱系爭房屋）有傾斜、牆面裂損及粉刷層剝落等損害，經三方同意委託之台北市建築師公會鑑定結論，上開損害與系爭建案施工有關，修復費用為新臺幣（下同）37,891元，此有鑑定報告可資佐證。系爭建案係由上訴人福璽公司所起造，而由新東陽公司承攬施工，足認上訴人福璽公司與新東陽公司成立共同侵權行為，故被上訴人依法請求上訴人福璽公司應與新東陽公司負全部損害之連帶賠償責任。為此依民法第794條及侵權行為之法律關係請求上訴人福璽公司應與新東陽公司連帶給付被上訴人37,891元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息等語。二、上訴人福璽公司則抗辯：㈠原判決要求定作人福璽公司應就承攬人新東陽公司執行承攬事項造成之損害，負有證明自己在「定作或指示上無過失」之責任乙節，係採推定過失責任，惟就此舉證責任分配之認定，違反民法第189條之規定及最高法院100年度台上字第468號、97年度台上字第2585號、最高法院92年度台上字第1335號等諸多民事判決意旨，顯構成民事訴訟法第468條之「判決不適用法規」之違背法令；且此部分涉及最高法院就民法第189條但書所揭示之舉證責任分配之法律見解是否統一，及對於相類似承攪案件應否適用及如何適用之情形，具有適用法律原則上之重要性，為確保裁判之一致性並從事法之續造，本件上訴應予許可： ⒈原判決第5頁第5行至8行有謂：「而被告福璽建設股份有限公司為系爭工程之起造人，既未能證明其就被告新東陽營造股份有限公司之定作或指示無過失，其就被告新東陽營造股份有限公司於承攬過程中造成系爭建物之損害，自屬共同侵權行為人，而應負連帶損害賠償責任。」，惟原判決此部分之理由，顯係將民法第189條之規定解為「推定過失責任」，此非但有悖於最高法院100年度台上字第46號民事判決、最高法院97年度台上字第2585號民事判決、最高法院92年度台上字第1335號民事判決等歷來所揭櫫之「應由主張損害之人證明定作人在定作或指示上有過失」之意旨，且若對照同章節中其他特殊侵權行為之規定，以民法第187條為例，即可知在民法第187條本文中，採法定代理人與無行為能力或限制行為能力之人原則上連帶負責，並於同條第2項規定得由法定代理人證明其監督無疏懈或縱加監督亦不免發生損害之例外免責。反之，民法第189條本文係採定作人與承攬人責任各自獨立原則，該條已定明關於承攬事項原則上定作人無庸負責，復再於但書中例外規定「定作人定作或指示有過失」時方需負賠償責任。由此體系解釋即可知，民法第189 條並非採如民法第187條般推定過失責任。 ⒉是原判決誤以民法第189條係採定作人推定過失責任，遽而認定應由定作人即上訴人自行舉證免責，顯有適用法規錯誤。㈡原判決泛稱上訴人即定作人福璽公司未能證明其就新東陽公司之定作或指示無過失，而未具體說明上訴人福璽公司之過失行為究竟為「定作過失」抑或「指示過失」，依最高法院86年台上字第2320號民事判決意旨，此二種過失責任既分屬不同要件之負責態樣，原判決未具體指明，則依民事訴訟法第222條第1、3、4項規定及最高法院43年台上字第47號判例意旨，原判決當有判決不備理由之當然違背法令。㈢末查，參照本件定作人（即上訴人福璽公司）與承攬人（即新東陽公司）間之工程承攬合約書（上證1)，其中第11條第3項規定：「⒊乙方（即新東陽公司）對工地周邊之環境、鄰房及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、同條第9項亦規定：「施工期間發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償。」，由此可知，本件被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第189條本文之規定，抑或依照上證1所示定作人與承攬人間之契約約定，均可知此損害應由承攬人即新東陽公司負責，原判決對此重要證據未為詳查，亦未說明不採認此證據之理由，自屬判決違背法令。三、原審判決上訴人福璽公司應與另一上訴人新東陽公司連帶給付被上訴人37,891元，及自民國106年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並依職權宣告假執行。上訴人福璽公司與上訴人新東陽公司均不服，分別具狀提起上訴，上訴人福璽公司並為上訴聲明：「㈠原判決不利於上訴人福璽公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」，被上訴人則聲明：「上訴駁回」。﹝另一上訴人新東陽公司上訴部分因不合法，已經本院於106年12月18日裁定駁回新東陽公司上訴，是原判決關於上訴人新東陽公司部分，已告確定，不在本判決裁判範圍，併此敘明。﹞。四、被上訴人主張：系爭建案之定作人為上訴人福璽公司，承攬人為新東陽公司，系爭建案於施工興建期間，造成被上訴人房屋傾斜、牆面裂損及粉刷層剝落等損害，經三方同意委託台北市建築師公會鑑定，上開損害與系爭建案施工有關，修復費用為37,891元，故上訴人福璽公司與新東陽公司成立共同侵權行為，上訴人福璽公司依民法第794條及侵權行為之法律關係，應與新東陽公司連帶對被上訴人負侵權行為損害賠償之責等語。上訴人福璽公司不爭執其為系爭建案之定作人，新東陽公司為系爭建案之承攬人，惟否認其就系爭建案興建之定作或指示有過失，並以前揭情詞為辯。是本件爭點為：上訴人福璽公司是否應就系爭建案之承攬人新東陽公司施作系爭建案所造成被上訴人房屋之損害，與新東陽公司連帶對被上訴人負侵權行為損害賠償之責。經查：㈠按民法第794條規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害。」。上開規定係以保護相鄰關係中鄰地地基及工作物之安全維持社會之公共利益，避免他人遭受損害為目的之法律，土地所有人如有違反，自應按上開規範旨趣，依民法第184條第2項規定，對被害人負侵權行為之損害賠償責任。倘土地所有人為定作人而違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，除依該條項但書之規定，能證明其行為無過失，可不負賠償責任外，即應對鄰地工作物所有人所受之損害，負賠償之責。此有最高法院100年度台上字第1012號、99年度台上字第1258號、95年度台上字第506號、72年度台上字第2225號裁判要旨可資參照。㈡本件上訴人福璽公司為系爭建案之起造人與定作人，且為系爭建案坐落土地之所有權人之一，此經上訴人福璽公司自承在卷（見本院建小上字卷第124頁）。揆諸前揭說明，上訴人福璽公司於其所有之土地上起造興建建物，則對其承攬人新東陽公司於系爭建案施工所造成被上訴人系爭房屋之損害，自屬違反民法第794條規定，依同法第184條第2項規定，即推定上訴人福璽公司於定作或指示有過失。而上訴人福璽公司未能舉證證明其定作或指示之行為無過失，依民法第189條但書之規定，其就其承攬人新東陽公司因執行承攬工作所造成被上訴人之損害，屬共同侵權行為人，自應依民法第185條之規定負連帶損害賠償責任。是以，原審認定應由定作人即上訴人福璽公司就其定作或指示無過失乙節負舉證責任，且因上訴人福璽公司無法證明其無過失，故應由上訴人福璽公司與新東陽公司就被上訴人所受之損害，負連帶損害賠償責任等情，並無適用法規錯誤或違反舉證責任分配之情事存在。㈢上訴人福璽公司雖以：原判決未具體說明福璽公司之過失行為究竟為定作過失或指示過失，故有民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由之違背法令情事云云。然按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），故小額事件之上訴程序，自不得以判決不備理由或理由矛盾為由，指摘原判決為違背法令，此觀諸同法第436 條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定即明。是民事訴訟法第436條之24第2項所謂判決違背法令，係依同法第436 條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，乃指「判決不適用法規或適用不當」或「判決有同法第469條第1款至第5款情形之一」者而言，並不包括同法第469條第6款「判決不備理由或理由矛盾」之情形，揆諸上開說明，上訴人福璽公司以前開理由提起本件上訴部分，為不合法。㈣上訴人福璽公司另主張：依其與新東陽公司間之工程承攬合約書約定，可知被上訴人所稱之鄰房損害，無論依民法第189條本文之規定，抑或依照其與新東陽公司間之承攬契約約定，均應由承攬人新東陽公司負責，原審就此一重要證據未為詳查，亦未說明不採認之理由，自屬判決違背法令云云。惟查：上訴人福璽公司與新東陽公司間系爭建案之工程承攬合約固約定因系爭建案工程施工不良所引起之鄰房損壞等應由承攬人新東陽公司負責。然此為上訴人福璽公司與新東陽公司內部之約定，與被上訴人無涉，不影響上訴人福璽公司依民法第794條、第184條第2項對被害人即被上訴人所應負之侵權行為損害賠償責任，僅為上訴人福璽公司如實際對被上訴人為賠償後，得否依該承攬契約向新東陽公司求償之問題。是上訴人福璽公司此項抗辯，亦屬無據。五、從而，上訴人福璽公司依民法第794條、第184條第2項規定，就其承攬人新東陽公司於其所有之土地上施作系爭建案建物所致被上訴人系爭房屋之損害，應推定有過失，而上訴人福璽公司並未提出證據證明其無過失，則其自應依民法第185條第1項前段規定與新東陽公司對被上訴人負共同侵權行為之連帶損害賠償之責。因此，被上訴人依上開規定請求上訴人福璽公司應與新東陽公司連帶給付37,891元及自支付命令送達翌日即106年6月27日起至清償日止，按法定利率年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人福璽公司應與新東陽公司連帶如數給付，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。據上論結，本件上訴人福璽公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國 107 年 3 月 28 日民事第一庭審判長法官黎文德法官陳翠琪法官黃信樺以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國 107 年 3 月 28 日書記官張珮琪

臺灣新北地方法院106年度建小上字第5號

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