106年度建更二字第2號｜民事：給付工程款｜裁判日期：107 年 12 月 28 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度建更二字第2號原　　　告即反訴被告　昶是達國際股份有限公司法定代理人　林國明訴訟代理人　張克西律師被　　　告即反訴原告　方喜建設股份有限公司法定代理人　丁章權訴訟代理人　丁章國簡明哲陳中邦上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107 年12月5 日言詞辯論終結，判決如下：主文本訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。本訴訴訟費用由本訴原告負擔。反訴被告應給付反訴原告新臺幣肆佰貳拾柒萬肆仟貳佰參拾壹元，及自民國一百零六年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告其餘之訴駁回。反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之二十六，餘由反訴原告負擔。本判決第三項於反訴原告以新臺幣壹佰肆拾貳萬元供擔保後得假執行。但反訴被告如以新臺幣肆佰貳拾柒萬肆仟貳佰參拾壹元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分: 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴係依據承攬、不當得利等法律關係，請求被告給付工程款等總計新臺幣（下同）19,193,356元，被告則以本工程因可歸責於原告之事由致終止合約，被告因而將原告未完成之工程交由瑞助營造股份有限公司承攬施作，請求原告給付被告因重新發包之損失7,363,006元、逾期完工及遲延交屋之罰款11,645,000元，並於扣除於本訴主張抵銷之2,753,006元後，提起反訴請求原告給付16,255,000元（見本院卷二第153頁、卷五第151頁），被告所提上開反訴與本訴所主張之權利，均係基於承攬契約所生之請求權，其與本訴之標的及防禦方法相牽連，是本訴被告即反訴原告提起本件反訴，核與前揭規定相符，應予准許。二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，原告提起本件訴訟，訴之聲明原為:(一)被告應給付原告 19,232,366元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)如獲有利判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院107年12月5日言詞辯論期日減縮訴之聲明第(一)項為:被告應給付原告19,193,356元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息(見本院卷五第97頁)。另反訴原告提起反訴，反訴聲明原請求反訴被告給付17,445,000元(見本院卷二第157頁)，嗣於本院107年12月5日言詞辯論期日減縮請求之金額，並追加遲延利息及假執行之聲請為:(一)反訴被告應給付反訴原告16,255,000元，及自反訴狀繕本送達反訴被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。(二)反訴原告願供擔保請准宣告假執行(見本院卷五第113頁)。核本訴原告及反訴原告所為均係減縮應受判決事項之聲明，且基於同一基礎事實，核與上開規定相符，應予准許。貳、實體部分: 一、本訴部分： (一)原告起訴主張： 1、兩造前簽訂工程合約書，約定由原告承攬被告「方喜建設（文化三）新建工程」、「工程地點：桃園市○○區○○段 000○000○0○地號」之機電、消防工程（下稱系爭工程），合約總價新臺幣（下同）85,000,000元（含稅）（下稱系爭合約）。104年6月12日兩造協商終止系爭合約前，原告已依約完成系爭工程進度至第十三期「地上十三樓頂版完成及十樓梯間配線完成」，並已受領被告給付之工程款22,610, 000元，另依104年6月12日兩造清算現場已完成工項、大小施工包及材料設備商價金等，被告應再給付原告下列款項: (1)第一期至第十三期工程之保留款1,190,000元 (2)工程追加款653,661元:(「B4-B1F增設電梯指示燈」4,825元、「B4-B1F增設拖布盆」28,106元、「追減複壁排水落水頭及地下室地板落水頭」3,873元、「MR盤增設插座迴路（電梯機坑三個插座)」1,080元、「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」660元、「B3停車場增設燈具一盞含開關」610元、「水表、消防送水口、生活補給水移位」166,943元、「配合浴廁磁磚計劃2F-6F地板落水頭調整」141,375元、「2F-14FA1、A2、B 1、B 2、C 1、C2次浴室增設多功能機」30,720元、「各戶浴廁增設間接照明及開關（與插座合併大面板）」65,371元、「B1F降板區增設消防電磁閥（設計變更）」1, 485元、「2F-8FB2戶主浴馬桶轉向（需洗孔）」13,195元、「14C1新增戶（全計算）」46,589元、「2C1新增戶（全計算）」62,845元、「A. B棟管道間增設排水工程」58,800元、「R1洗窗機增設3022OV電源工程」12,200元、「1F店鋪前增設刮泥墊排水工程」1,200元、「R1空中走廊增設排水工程」1,000元、「A2.B1戶後陽台給水管因窗戶加大被破壞修復工程」29,112元、「1F後方圍牆增設排水工程」25,400元) (3)原告前已給付給廠商之訂金5,449,695元兩造於104年06月12日終止系爭工程合約時，約定現場缺施部分由後續承接承商銜接，且由被告與承商轉約簽認，則原告前已給付下列廠商之訂金應由被告返還於原告: ①原告與昱忻實業有限公司「閥類合約書」原告已支付訂金498,748元 ②原告與昱忻實業有限公司「被覆管類合約書」原告已支付訂金647,066元 ③原告與昱暘實業有限公司「壓接另件機械接頭合約書」原告已支付訂金1,200,000元 ④原告與暐琦事業股份有限公司「PVC管材合約書」原告已支付訂金681,747元 ⑤原告與北衛興業有限公司「合約書」，原告已支付訂金390,000元 ⑥原告與錦億實業股份有限公司「合約書」原告已支付訂金2,032,134元 (4)第十四至十七期工程款合計11,900,000元 ①第十四期「屋突一層頂板完成」1,700,000元 ②第十五期「地下四樓至一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」1,700,000元係屬承攪報酬 ③第十六期「二樓至六樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」5,950,000元。 ④第十七期「七樓至十一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」2,550,000元。 2、綜上，爰依民法第179條、第490條、第512條第1項、系爭會議紀錄兩造約定「立即清算現場完成工項」，請求本院擇一為有利判決，並聲明：(1)被告應給付原告1,9193,356元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(2)願供擔保請准宣告假執行。 (二)被告則以： 1、原告請求給付第一期至第十三期工程之保留款1,190,000元，並無理由：依系爭合約第26條第1項約定，被告支付保留款的條件為原告施作工程「公設完成驗收」、「保固期滿」，即在公設品質、數量符合約定，且保固期內設施均維持正常運作情況，惟因原告無力完成工程，於104年6月12日與被告協議終止合約，原告明知無法完成保留款之付款條件，且在終止契約當下未就保留款部分另為約定，顯已同意放棄保留款之請求權；況原告係因可歸責於自己之事由，未達完工驗收、付款條件，自無理由請求被告支付。 2、原告請求被告給付追加工程款692,671元，除被告不爭執之事項170,936元外，並無理由。 3、原告稱已給付廠商定金5,449,695元，要求被告支付該筆款項，並無理由：原告至今未能提出支出北衛公司、錦億公司款項之統一發票、支出傳票等會計憑證或日記帳等帳冊為佐，若其確有該筆支出，應無不能提出之理。原告雖有支票影本作為付款予昱忻、昱暘、暐琦公司之證據，惟此僅能證明開票之事實，不能證明確有兌現入帳，亦不能證明係用在購買與系爭工程有關之機電設備，原告主張均無可採。 4、原告主張被告應給付第十四至十七期工程款11,900,000元，惟除2,582,070元（供水管線2,050,599元＋屋突一層頂板等531,471）外，其餘並無理由： (1)原告承攬標的為屋突一層頂板內配管全部完成，實際上卻只完成板內配空管，自無理由請求全部完成的金額，且依合約標單，板內配空管的供料平均單價為每坪613元，原告有施作之屋突在十四、十五期工程（12、13、14樓）共867坪，計金額531,471元（867坪×613元），是以被告僅應支付 531, 471元，逾此部分請求，自無理由。 (2)訴外人何苡工程行向淯璽實業有限公司訴請支付系爭工程中用水管線之施作費用，經臺灣高等法院106上字第434號認定，淯璽實業有限公司應向何苡工程行共支付2,235,873元，但應扣除臺灣高等法院106上字第434號民事判決附表一中「合約約定項次」編號19、39、40、41所示部分185,274元，故為2,050,599元。 (3)第十五至十七期工程之工程款總額為18,700,000元，原告稱已完成部分工程，並請求10,200,000元報酬，卻未能提出水、電、消防等「已完成部分工程」之各別工程細目，且未能提出各期工程支付下包廠商之金額、統一發票，縱原告因週轉不靈而未付款予下包廠商，亦應提出下包廠商依施工進度請款文件或進料文件，以推算相關工程應有進度，惟原告僅提出數張工程外觀照片，隨意主張原告應支付前揭金額，對於完工之比例流於臆測，難認已盡舉證責任，在原告未盡舉證責任之情況下，被告就其中供電管線及消防管線部分不負付款責任。 5、綜上，原告本件請求顯無理由，應予駁回。聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。二、反訴部分： (一)反訴原告起訴主張： 1、反訴被告應給付反訴原告重新發包損失7,363,006元: 依系爭工程合約第28條第2項第3款訂有工程終止相關條款，約定因乙方（即反訴被告）之過失而終止契約時，甲方(即反訴原告)在本工程全部完工前，暫不支付乙方應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完成後，經查核甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額賠償甲方，其金額小於乙方可得工程款，甲方將工程款餘額付給乙方。反訴原告與反訴被告於104年6月12日終止契約後，反訴原告於104年9月9日將系爭未完成之工程交由瑞助營造股份有限公司承攬，承攬金額為67,000,000元，而本件之承攬金額為85,000,000元，扣除反訴原告實質支付反訴被告之金額25,363,006元（已支付22,610,000元，加計反訴原告不爭執之追加工程款 170,936元、供水管線部份2,050,599元、屋突頂板等531,471元），再加上轉由瑞助營造股份有限公司承攬之價額67,000,000元，總計反訴原告完成系爭工程共需付出92,363,006 元，與原85,000,000元之承攬金額相較，反訴原告因此多付7,363,006元，該7,363,006元即為因反訴被告違約致反訴原告重新發包所生之損失，依前揭合約第28條第2項第3款規定，反訴被告應支付該7,363,006元予反訴原告。 2、關於請求逾期完工及遲延交屋之罰款部分：系爭工程始於105年6月28日取得使用執照，而工程總金額為85,000,000元，依系爭合約書第33條以下約定，逾期完工後31日至60日之罰金為2,550,000元（85,000,000×30/1000），逾期完工後61日至105年6月28日止之罰金為26,860,000元（85,000,000×158×2/1000)，總計逾期完工之罰金為29, 410,000元；另系爭工程於105年9月15日始交屋，工程總金額為85,000,000元，依系爭合約第33條以下遲延交屋罰則約定，反訴被告逾期共339日，故延遲交屋之罰金為28,815,000元。逾期完工及遲延交屋之罰金計58,225,000元（29,410,000＋28,815,000），反訴原告依工程慣例求償上開金額的百分之二十，向反訴被告請求支付罰金11,645,000元。 3、綜上，反訴被告應支付重新發包損失7,363,006元、逾期完工及遲延交屋之罰金11,645,000元，與本訴中反訴原告就反訴被告請求不爭執之2,753,006元，相互抵銷，反訴被告應再給付反訴原告16,255,000元。為此，依兩造工程合約提起本件反訴，聲明：1、反訴被告應給付反訴原告16,255,000 元，及自反訴狀、繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2、反訴原告願供擔保請准宣告假執行。 (二)反訴被告則以： 1、兩造已於104年6月12日合意終止系爭合約，系爭合約原約定均已失其拘束力，兩造法律關係應以104年6月12日會議紀錄為據，於104年6月12日會議記錄中，並無反訴原告將就重新發包7,363,006元之損害、逾期完工29,410,000元、遲延交屋28,815,000元罰金，對反訴被告另有所求償之意思，若兩造合意終止之際，涉及反訴原告主張賠償之內容，反訴被告自不會在104年6月12日合意終止系爭合約之可能；況反訴原告並未舉證證明重新發包給瑞助公司之項目，其工程內容、項目，全與發包給反訴被告的內容相同。其次，反訴被告自104年6年12日起即與系爭工程無何關係，系爭工程是否逾期完工損害、遲延交屋，均與反訴被告無關，反訴原告之主張顯無理由等語資為抗辯。 2、答辯聲明：(1)反訴駁回。(2)如獲不利判決，願供擔保請准免予假執行。三、兩造不爭執之事項： (一)兩造前簽訂系爭合約，嗣於104年6月12日會議內容記載雙方合意放棄承攬。 (二)被告即反訴原告已給付原告即反訴被告第一期至第十三期工程款，計22,610,000元。 (三)原告即反訴被告主張之追加工項中，被告即反訴原告不爭執部分如下:「B4-B1F增設電梯指示燈」應追加4,825元；「MR盤增設插座迴路（電梯機坑三個插座）」應追加1,080元；「2F-14F Al、A2、B1、B2、C1、C2次浴室增設多功能機」應追加30,720元；「2F-8F B2戶主浴馬桶轉向（需洗孔）」應追加13,195元；「14C1新增戶（全計算）」應追加46,589元；「2C1新增戶（全計算）」應追加62,845元；「R1洗窗機增設3Φ220V電源工程」應追加12,200元；「1F店鋪前增設刮泥墊排水工程」應追加1,200元；「R1空中走廊增設排水工程」應追加1,000元。四、本院得心證之理由：甲、本訴部分: (一)原告依民法第490條、第179條之規定請求被告給付第一期至第十三期工程保留款合計1,190,000元，有無理由？ (二)原告請求被告給付追加工程款653,661元，是否有據？ (三)原告主張已給付設備商之訂金5,449,695元，請求被告給付 5,449,695元，有無理由？ (四)原告請求被告給付第十四至十七期工程款合計11,900,000元，有無理由？茲分論如下: (一)原告依民法第490條、第179條之規定請求被告給付第一期至第十三期工程保留款合計1,190,000元，有無理由？ 1、原告主張被告前已給付第一期至第十三期工程款，總計22, 610,000元，然其中之工程保留款（各期期款之5 %)1,190,000元被告迄未給付原告，故依民法第490條、第179條請求被告給付1,190,000元等情，為被告所否認，並以前詞為辯。 2、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。查系爭契約第26條付款辦法(一)約定，本工程依契約內階段附款方式付款，依完成階段支付百分之九十五，百分之五移作保留款，保留款於公設驗收完成，甲方(即被告方喜公司)無息給付予乙方(即原告昶是達公司)百分之三，另保固期滿後付百分之二。第27條保固期限約定:本工程自全部竣工且正式驗收合格交屋翌日起除另有規定外，保固1年；公設保固以點交管委會起算一年。經查明係因工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在期限內負責無條件修復。保固期除契約另有約定外，規定如下:(一)在保固期內，倘品質產生瑕疵，經查係施工不良、材料不佳或乙方之過失所致者，於文到三天內應由乙方派員無條件進行修復，否則由甲方另行招商修繕，其所需費用甲方得不經法律程序逕行使用保固金作為支付價金，乙方不得異議。...(三)機電設備、門窗、防水及裝修面飾才，負責保固三年...(見本院105年度建字第116號卷第27、28頁)。足認依系爭工程契約兩造所約定原告應完成之工作，除契約所約定之各項工程外，尚包含原告於保固期間內因施工不良、材料不佳或原告之過失所致瑕疵之修復義務甚明。參以兩造於104年6月12日終止系爭工程合約，當日會議紀錄內容如下:「福樺閱新建工程一水電、機電、消防等工程相關協議會商：1.茲因福樺閱水電工程承攬廠商「昶是達公司」於此工程承攬期間。未能依約執行應履行承攬義務業已造成業主方權益上損害。期間業主方歷經多次督促改善，均未見成效。雙方於104年6月12日協商結論，大致原則列載如下a.甲乙（即兩造）雙方合意，放棄承攬（方喜一福樺閱機電、消防工程），雙方立即清算現場已完成之工項，已發生之大小施工包及材料設備商結算價金問題，均由昶是達自行承擔。b.結構體結算至屋突三層。c.輕隔間配管結算至8樓含試水試壓。d.地下室配管及各管道間立管待後續清算。e.現場缺施部分由後續承接之承商銜接後續相關事宜。f.大型機電設備合約含訂金，經雙方確認無誤後轉約簽認。」(下稱104年6月12日系爭會議紀錄，見本院105年度建字第116號卷第14頁)，足徵原告因未能依約履行承攬義務，經被告多次督促改善均未見成效，因而同意放棄承攬系爭工程而與被告終止契約，工程現場缺施部分由後續之承商銜接處理。而保留款之付款辦法依系爭契約第26條之約定須待公設驗收完成、保固期滿，被告始依約分別給付百分之三、百分之二保留款，業如前述，原告既未待系爭工程進行至公設驗收完成、保固期滿即與被告合意終止契約，顯然未完成系爭工程後續驗收、保固期間依系爭契約應負擔之義務，昶是達公司依既然未完成前揭系爭工程契約所約定之工作，原告依民法第490條請求被告給付第一期至第十三期工程保留款合計1,190,000元，即乏依據。 3、再按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」，既因自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，自應歸諸主張不當得利請求權存在之當事人。是該主張不當得利返還請求權人，應就不當得利之成立要件負舉證責任，亦即必須證明其與他方間有給付之關係存在，及他方因其給付而受利益致其受損害，並就他方之受益為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能獲得勝訴之判決（最高法院102 年度台上字第420號判決意旨參照）。查原告未就被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益為無法律上之原因，提出證據以實其說，洵非可取。 4、從而，原告依民法第179條、第490條、第512條第1項、系爭會議紀錄請求被告給付第一期至第十三期工程保留款合計 1,190,000元，為無理由。 (二)原告請求被告給付追加工程款653,661元，是否有據？ 1、「B4-B1F增設電梯指示燈」4,825元: 原告請求被告給付「B4-B1F增設電梯指示燈」追加工程款 4,825元為被告所不爭執(見本院卷二第248頁)，洵屬有據。 2、「B4-B1F增設拖布盆」28,106元: (1)原告請求被告給付「B4-B1F增設拖布盆」追加工程款 28,106元為被告所否認，應由原告盡舉證之責。經查，就原告有無施作「B4-B1F增設拖布盆」工程乙節，業經證人徐福樑於本院到庭證稱有施作該工程(見本院卷五第19頁) ；證人何宵鵬則證稱:此工程結構體部分有施作(見本院卷五第23頁)，佐以被告抗辯:原告僅施作預埋RC內預埋管，管線設置未完成無法進行試水試壓驗收等語(見本院卷二第23頁)，足信原告非全然未施作「B4-B1F增設拖布盆」工程。 (2)原告請求被告給付28,106元雖提出估價單2紙為據(見本院卷一第213、219頁)，然前揭估價單為原告單方製作，未經被告簽認，尚難逕以原告單方製作之估價單推認此部分追加工程款為28,106元。又被告就「B4-B1F增設拖布盆」追加工程認定原告已施作部分之金額為9,352元(見本院卷二第23頁)，自堪採認。 (3)被告雖抗辯原告未於施作工程前與被告協商施作必要性及工程金額，並經被告認可，違反系爭工程契約第20條第4項之約定，故被告不負付款義務云云。然查，系爭工程契約第20條「工程變更」第1項約定甲方(即被告)對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方(即原告)不得異議，對於增減之數量，雙方應參照本契約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理之單價；第4項約定所有有關工程變更事宜及加減帳事項，雙方須事先協商及認可後，甲方始予同意施工，否則由乙方自行負責(見本院105年度建字第116號卷第25頁)。足徵關於工程內容倘有所變更或增減，依系爭工程契約第21條第1項係約定應參照契約所訂單價計算增減之，至第21條第1項則規範被告就工程變更之同意權，而本件昶是達公司係承攬人，且依系爭工程契約第3條第3項兩造約定本工程為總價承攬，昶是達公司衡情應無未經方喜公司同意即逕行施作「B4-B1F 增設拖布盆」追加工程，甘冒承擔追加工程之成本而無法領取工程款之風險，是原告於施作「B4-B1F增設拖布盆」追加工程前，應已經被告之同意，被告抗辯無給付款項義務，並非可取。 (4)從而，被告認定原告已施作「B4-B1F增設拖布盆」追加工程之金額為9,352元，且原告迄未就此部分之追加工程款為28,106元提出證據以實其說。故原告請求被告給付「B4-B1F增設拖布盆」追加工程款於9,352元範圍內洵屬有據，逾此部分則無理由。 3、「追減複壁排水落水頭及地下室地板落水頭」3,873元: (1)原告請求被告給付「追減複壁排水落水頭及地下室地板落水頭」工程款3,873元雖提出方喜文化段集合住宅新建工程文件送審單、估價單各1紙為據(見本院卷一第221、227頁)，然前揭文件送審單之審查意見欄雖經陳中邦簽認，但簽認內容為「地下室複壁改為導水板，落水頭合併後應為減帳」，且原告單方製作之估價單尚記載「排水管路皆施作完成，地板落水頭尚未安裝」，故原告所執前揭證據均不足以推認其確已完成前揭追加工程。再者，證人徐福樑雖證稱此工程有部分施作(見本院卷五第19頁)；證人何霄鵬證稱:複壁排水部分伊全部完工(見本院卷五第23頁)，然均未能明確說明關於落水頭之施作情形，亦難逕為有利於原告認定之依據。 (2)綜前，原告請求被告給付「追減複壁排水落水頭及地下室地板落水頭」工程款3,873元，為無理由。 4、「MR盤增設插座迴路（電梯機坑三個插座)」1,080元: 原告請求被告給付「MR盤增設插座迴路（電梯機坑三個插座)」1,080元為被告所不爭執(見本院卷二第248頁)，原告此部分請求自有理由。 5、「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」660元: (1)原告請求被告給付「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」追加工程款660元金額，於被告就此工程認定金額為1,470元(見本院卷二第23頁)之內，原告此部分請求自堪採認。 (2)被告雖抗辯原告未於施作工程前與被告協商施作必要性及工程金額，並經被告認可，違反系爭工程契約第20條第4項之約定，故被告不負付款義務云云。然系爭工程契約第21 條第1項係約定工程變更及增減應參照契約所訂單價計算增減之，至第21條第1項則規範方喜公司就工程變更之同意權，且系爭工程契約為總價承攬工程契約，原告應無未經方喜公司同意即逕行施作「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」追加工程之可能，均如前述，故被告前揭抗辯並非可採。 (3)據上，原告請求被告給付「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」660元，為有理由。 6、「B3停車場增設燈具一盞含開關」610元: (1)原告請求被告給付「B3停車場增設燈具一盞含開關」追加工程款610元，雖提出估價單、簽呈各1紙為據(見本院卷一第237、239頁)，然前揭估價單為原告單方製作，未經被告簽認，且估價單就「B3停車場增設燈具一盞含開關」並未記載數量及單價，自難遽採。再原告提出之簽呈，主旨已載明「提送方喜文化三地下二層機電施工圖」，可知簽呈內容係針對「地下二層機電」，而與原告所主張地下三樓停車場之燈具無涉。另證人徐福樑雖證稱此工程有部分施作(見本院卷五第19頁)，然未能明確說明「B3停車場增設燈具一盞含開關」設置位置及施作情形，亦難逕為有利於原告認定之依據。 (2)綜前，原告請求被告給付「B3停車場增設燈具一盞含開關」610元，為無理由。 7、「水表、消防送水口、生活補給水移位」166,943元: (1)原告請求被告給付「水表、消防送水口、生活補給水移位」166,943元雖提出估價單、送審單各1紙為據(見本院卷一第241、245頁)，然前揭估價單為原告單方製作，且送審單之審查意見記載「一樓版增築範圍，詳附件說明。依合約比例提送追加減」，可知，該張送審單所付之文件為樓版增築範圍之圖面或說明，並非原告所主張之管線數量估價單，且依第2點批示可知當時尚未辦理追加減，故僅能證明被告有同意原告提出追加減資料送審，故原告提出之資料均不足已證明「水表、消防送水口、生活補給水移位」之追加工程款為166,943元。 (2)又被告就「水表、消防送水口、生活補給水移位」追加工程認定現場確實預埋管路，原告已施作部分之金額為118,063元(見本院卷二第23頁)，堪認原告所請求被告給付之追加工程款於118,063元之範圍內為有理由。 (3)據上，原告請求被告給付「水表、消防送水口、生活補給水移位」追加工程款於118,063元之範圍內為有理由，逾此部分則無依據。 8 、「配合浴廁磁磚計劃2F-6F 地板落水頭調整」141,375 元:( 1) 原告請求被告給付「配合浴廁磁磚計劃2F-6F 地板落水頭調整」141,375 元，雖提出估價單、簽呈各1 紙為據( 見本院卷一第251 、255 頁) ，然前揭估價單為原告單方製作，未經被告簽認，且該簽呈主旨載明「呈方喜文化三大樓新建工程標準層浴室磁磚計方案提送」，在說明二也有記載「承商依規定，提出標準層浴室區域牆面及地坪磁磚貼設方案」，依此可知該份簽呈只就磁磚貼設提出規劃，尚難逕推認原告已施作完成。另證人徐福樑雖證稱此工程有部分施作( 見本院卷五第19頁) ；證人何宵鵬證稱: 有施作但未完成( 見本院卷五第23頁) ，然均未能明確說明「配合浴廁磁磚計劃2F-6F 地板落水頭調整」已施作完成之具體情形，亦難逕為有利於原告認定之依據。 ( 2)綜前，原告請求被告給付「配合浴廁磁磚計劃2F-6F 地板落水頭調整」141,375 元，為無理由。 9、「2F-14FA1、A 2 、B 1 、B 2 、C 1 、C2次浴室增設多功能機」30,720元: 原告請求被告給付「2F-14FA1、A2、B1、B2、C1、C2次浴室增設多功能機」追加工程款30,720元，為被告所不爭執(見本院卷二第248 頁) ，自有理由。 10、「各戶浴廁增設間接照明及開關（與插座合併大面板）」 65,371元: (1)原告請求被告給付「各戶浴廁增設間接照明及開關（與插座合併大面板）」追加工程款65,371元雖提出估價單1紙為據(見本院卷一第259頁)，然前揭估價單為原告單方製作，尚難以此逕認原告之主張為可採。又被告就此追加工程認定現場確實預埋管路，原告已施作部分之金額為34,040元(見本院卷二第23頁)，堪認原告所請求被告給付之追加工程款於34,040元之範圍內為有理由。 (2)據上，原告請求被告給付「各戶浴廁增設間接照明及開關（與插座合併大面板）」追加工程款，於34,040元之範圍內為有理由，逾此部分則無依據。 11、「B1F降板區增設消防電磁閥（設計變更）」1,485元: (1)原告請求被告給付「B1F降板區增設消防電磁閥（設計變更）」追加工程款1,485元雖提出估價單1紙為據(見本院卷一第260頁)，然前揭估價單為原告單方製作，尚難以此逕認原告之主張為可採。另證人徐福樑雖證稱:有部分施作(見本院卷五第19頁)，然未能說明已施作完成之情形，亦難逕為有利於原告之認定，故原告請求被告給付「B1F降板區增設消防電磁閥（設計變更）」追加工程款1,485元，亦難遽採。 (2)綜前，原告請求被告給付「B1F降板區增設消防電磁閥（設計變更）」追加工程款1,485元，為無理由。 12、「2F-8FB2戶主浴馬桶轉向（需洗孔）」13,195元: 原告請求被告給付「2F-8FB2戶主浴馬桶轉向（需洗孔）」追加工程款13,195元，為被告所不爭執(見本院卷二第248 頁)，自有理由。 13、「14C1新增戶（全計算）」46,589元: 原告請求被告給付「14C1新增戶（全計算）」追加工程款 46,589元，為被告所不爭執(見本院卷二第248頁)，自有理由。 14、「2C1新增戶（全計算）」62,845元: 原告請求被告給付「2C1新增戶（全計算）」追加工程款 62,845元，為被告所不爭執(見本院卷二第248頁)，自有理由。 15、「A. B棟管道間增設排水工程」58,800元: (1)原告請求被告給付「A. B棟管道間增設排水工程」58,800元雖提出估價單1紙為據(見本院卷一第293頁)，然前揭估價單為原告單方製作，尚難以此逕認原告之主張為可採。另證人何宵鵬雖證稱:有施作完成(見本院卷五第23頁)，然與證人徐福樑證述:有部分施作(見本院卷五第19頁)，已有齟齬，且證人之證言亦無從推認昶是達公司已施作完成工程之款項為何，自難遽採。 (2)綜前，原告請求被告給付「A. B棟管道間增設排水工程」追加工程款58,800元，為無理由。 16、「R1洗窗機增設3022OV電源工程」12,200元: 原告請求被告給付「R1洗窗機增設3022OV電源工程」追加工程款12,200元，為被告所不爭執(見本院卷二第248頁) ，自有理由。 17、「1F店鋪前增設刮泥墊排水工程」1,200元: 原告請求被告給付追加工程款「1F店鋪前增設刮泥墊排水工程」1,200元，為被告所不爭執(見本院卷二第248頁)，自有理由。 18、「R1空中走廊增設排水工程」1,000元: 原告請求被告給付追加工程款「R1空中走廊增設排水工程」追加工程款1,000元，為被告所不爭執(見本院卷二第 248頁)，自有理由。 19、「A2.B1戶後陽台給水管因窗戶加大被破壞修復工程」29,11 2元: (1)原告請求被告給付「A2.B1戶後陽台給水管因窗戶加大被破壞修復工程」，主張本工項每戶應追加3,639元，共有8戶，故共應追加29,112元(3,639×8＝29,112)等語，僅提出未經被告簽認之估價單為憑（見本院卷一第305頁），雖證人徐福樑到庭證稱：本工項有完成，因為當時業主有變更窗戶的尺寸，所以會將原本預埋的管線破壞並將其修復等語；且證人何霄鵬亦到庭具結證稱本工項有完成（見本院卷五第19、22、23頁），足以推認原告應有施作此工項，然關於此工項之工程款迄未經原告提出證據為佐，自非可採。 (2)綜前，原告請求被告給付「A2.B1戶後陽台給水管因窗戶加大被破壞修復工程」追加工程款29,112元，為無理由。 20、「1F後方圍牆增設排水工程」25,400元: (1)原告請求被告給付「1F後方圍牆增設排水工程」工程款 25,400元，雖提出會議紀錄為據(見本院卷一第52頁)，然會議記錄第三點有記載「圍牆頂部增設集水槽排水儘速規劃及提送」字樣，但並無規劃容及送審後核准之紀錄。另證人何宵鵬雖證稱:有施作完成(見本院卷五第23頁)，然與證人徐福樑證述:有部分施作(見本院卷五第19頁)，已有齟齬，且證人之證言亦無從推認原告已施作完成工程之款項為何，自難遽採。 (2)綜前，原告請求被告給付「1F後方圍牆增設排水工程」 25,400元，為無理由。 21、從而，原告得請求被告給付之追加工程款為335,769元(計算式:「B4-B1F增設電梯指示燈」4,825元＋「B4-B1F增設拖布盆」9,352元＋「MR盤增設插座迴路（電梯機坑三個插座)」1,080元＋「B1F-B4F電氣維修插座增設工程」660元＋「水表、消防送水口、生活補給水移位」118,063元＋「2F-14 FA1 、A 2 、B 1 、B 2 、C 1 、C2次浴室增設多功能機」30,720元＋「各戶浴廁增設間接照明及開關（與插座合併大面板）」34,040元＋「2F-8FB2 戶主浴馬桶轉向（需洗孔）」13,195元＋「14C1新增戶（全計算）」 46,589元＋「2C1 新增戶（全計算）」62,845元＋「R1洗窗機增設3022OV電源工程」12,200元＋「1F店鋪前增設刮泥墊排水工程」 1,200元＋「R1空中走廊增設排水工程」1,000元)，逾此部分原告未能舉證已施作，故原告依民法第179條、第490條、第512條第1項、系爭會議紀錄請求均無依據。 (三)原告主張已給付設備商之訂金5,449,695元，請求被告給付5,449,695元，有無理由？ 1、原告主張兩造於104年06月12日終止系爭工程合約，依系爭會議紀錄約定「e.現場缺施部分由後續承接之承商銜接後續相關事宜。f.大型機電設備合約含訂金，經雙方確認無誤後轉約簽認。」，及民法第179條之規定，請求被告將原告前給付下列廠商之訂定應返還原告，茲就原告主張已給付各設備商之訂金分論如下: (1)昱忻實業有限公司部分: 原告主張與昱忻實業有限公司訂立「閥類合約書」，並已支付498,748元作為訂金云云，雖提出合約書影本及支票影本為據(見本院卷一第311頁至第323頁)。然經本院函詢昱忻實業有限公司其是否為原告系爭工程之下包廠商或協力廠商，據覆略以：合約書簽立後，原告並未依約給付訂金，後由淯璽實業有限公司與昱忻實業有限公司另訂契約，貨款亦由淯璽實業有限公司給付等語（見本院卷二第281至285頁），則原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求原告給付上開訂金，即無理由。 (2)昱忻實業有限公司部分: 原告主張與昱忻實業有限公司訂立「被覆管類合約書」，並主張已支付647,066元作為訂金云云，雖提出合約書影本及支票影本為據(見本院卷一第325頁至第338頁)。然經本院函詢昱忻實業有限公司其是否為原告系爭工程之下包廠商或協力廠商，據覆略以：合約書簽立後，昶是達公司並未依約給付訂金，後由淯璽實業有限公司與昱忻實業有限公司另訂契約，貨款亦由淯璽實業有限公司給付等語（見本院卷二第281至285頁），則原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求被告給付上開訂金，亦無理由。 (3)昱暘實業有限公司部分: 原告主張與昱暘實業有限公司訂立「壓接另件機械接頭合約書」，並已支付1,200,000元作為訂金，雖提出合約書影本及支票影本為據(見本院卷一第339頁至第348頁)。然經昱暘實業有限公司陳報:合約書簽立後，原告並未依約給付訂金，後由淯璽實業有限公司與昱暘實業有限公司另訂契約，貨款亦由淯璽實業有限公司給付等語（見本院卷二第 281至285頁），則原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求方喜公司給付上開訂金，並無理由。 (4)暐琦事業股份有限公司部分: 原告主張與暐琦事業股份有限公司簽訂「PVC管材合約書」，已支付681,747元作為訂金云云，雖提出合約書及支票影本為據(見本院卷一第349頁至第362頁)。然經本院函詢暐琦事業股份有限公司，其函覆本院略以：「本公司與昶是達公司無合約關係，本公司與瑞助公司簽訂『PVC管材合約書』，貨款由瑞助公司給付」等語（見本院卷五第9頁）。則原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求被告給付上開訂金，並無理由。 (5)北衛興業有限公司部分: 原告主張與北衛興業有限公司訂立「合約書」，並已支付 390,000元作為訂金云云，雖提出合約書影本為據(見本院卷一第363頁至第374頁)。然經本院函詢北衛興業有限公司，據覆本院以：「此案有簽送合約書，廠商無簽回，故此案件無成立，沒有成交，沒有交易」等語（見本院卷二第 277頁）。故原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求被告給付上開訂金，並無理由。 (6)錦億實業股份有限公司部分: 原告主張與錦億實業股份有限公司訂立「合約書」，並已支付2,032,134元作為訂金，雖提出合約書影本為據(見本院卷一第375頁至第385頁)。然經本院函詢錦億實業股份有限公司，錦億實業股份有限公司函覆本院謂以：「關於函詢所指之合約，係本公司與淯璽實業有限公司訂立，函詢所述工地自本公司收受之材料貨款總價值為765,693元，該貨款係淯璽實業有限公司付清」等語（見本院卷二第279頁）。故原告既未支付訂金，其依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求被告給付上開訂金，並無理由。 2、從而，原告並未舉證已交付前揭訂金予上開公司，原告依系爭會議紀錄約定或民法第179條規定，請求被告支付已給付設備商之訂金5,449,695元，即無理由。 (四)原告請求被告給付第十四至十七期工程款合計11,900,000 元，有無理由？ 1、原告請求被告給付第十四至十七期工程款合計11,900,000 元(各項工程分別為:第十四期「屋突一層頂板完成」1,700,000元；第十五期「地下四樓至一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」1,700,000 元；第十六期「二樓至六樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」 5,950,000元；第十七期「七樓至十一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓完成」2,550,000 元) ( 見本院卷五第105 頁) ，方喜公司就其中2,582,070 元（第十四期屋突一層頂板531,471 元＋第14期至第17期供水管線 205,599 元) 不爭執( 見本院卷五第137 頁) ，原告自應就其所主張各工項均已施作完成之事實盡舉證之責。 2、原告主張第十四期「屋突一層頂板完成」，請求被告給付承攬報酬1,700,000元，雖以系爭工程合約之機電付款辦法、系爭104年06月12日會議紀錄、照片、證人徐福樑及何宵鵬之證言，認原告業已完成「屋突一層頂版」，被告須依約給付合約總價85,000,000元之百分之2工程款即1,700,000元。經查，系爭工程合約之機電付款辦法記載第十四期「屋突一層頂板完成」，方喜公司須依約給付合約總價85,000,000元之百分之2工程款(見本院卷一第387頁)，可知原告須完成「屋突一層頂板配管完成」始得依前揭約定請求給付工程款，然依原告提出之照片(見本院卷一第399、400頁)，僅足證明完成空管配管，無從推認已完成全部工程；又系爭104年06月12日會議紀錄記載「結構體算至屋突三層」(見本院卷一第49頁)，係指系爭工程結構體之完成範圍，無從以該等內容推認屋突一層頂板業已配管完成；另證人何霄鵬證稱:水部分的工程伊已做到屋突三層(見本院卷五第23頁)，僅針對水工程部分，亦無從證明屋突一層頂板業已配管完成。況證人徐福樑證稱:結構體有完成到屋突三層。當時已經是淯璽(即原告系爭工程契約之保證人)在和瑞助公司在交接了，淯璽只完成到屋突的樓板部分，後面的部分是原來的水電包商協助完成到屋突三樓，原告只有做到屋突的地板完成，並沒有做到頂版完成。第14期只有做屋突樓版預埋管的施工(見本院卷五第19、21頁)，足信被告抗辯昶是達公司並未完成全部屋突一層頂板配管，並非虛妄。綜前，原告未能舉證已完成第十四期屋突一層頂板配管完成，被告不爭執原告已完成第十四期屋突一層頂板工程部分之工程款為531,471元，則原告此部分之請求於 531,471元範圍內洵屬有據，逾此部分即無理由。 3、原告雖主張第十五期「地下四樓至一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓」未全部完成，故請求以合約總價百分之2 計算工程款為1,700,000 元云云，然證人徐福樑到院證稱: 第15期工程項目沒有完成，僅有部分施作，消防的完成度較高，電的完成度較低，給排水的完成度較高等語( 見本院卷五第19頁) ；證人何霄鵬亦證稱: 第十五期工程關於水的部分沒有完全完成，配管的部分完成比例約百分之七十五，給排水試水試壓沒有完成等語( 見本院卷五第23頁) 。則依前揭證人之證述無從證明原告就第十五期工程已完成之情形，故原告逕以合約總價百分之2 計算第十五期工程款為1,700,000 元，自非可取。 4、原告復主張第十六期「二樓至六樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓」已全部完成，請求被告給付按合約總價百分之7 計算之工程款5,950,000 元云云，然關於第十六期「二樓至六樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓」之完成情形，證人徐福樑證稱: 完成度應有百分之80 左右( 見本院卷五第19頁) ；證人何霄鵬則證稱: 關於伊的部分有完成且有試水試壓( 見本院卷五第23頁) ，是依前揭證人之證詞尚無從證明原告已完成第十六期「二樓至六樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓」工程，故原告主張第十六期工程已全部完成，洵無依據。原告復主張縱非全部完成，但其亦已完成百分之80，故請求此部分應得請求工程款4,760,000 元云云，惟證人徐福樑證稱完成度應有百分之80左右等語，未能明確說明昶是達公司已完工之具體項目及範圍，僅憑其印象推估完工程度，無從據此推認原告請求被告給付工程款4,760,000 為可採。 5、原告另主張第十七期「七樓至十一樓水、電、消防配管完成、給排水試水試壓」已部分完成施作，故請求依工程總價百分之3 計算之工程款2,550,000 元云云。然原告未說明按總價百分之3 計算之依據，且依證人徐福梁證稱: 第 17期工程沒有安裝設備器具，試水試壓有的部分有試，有的部分沒試，完成度應有百分50等語( 見本院卷五第19、 21頁) ；證人何宵鵬證稱: 第17期關於伊部分，到8 樓有全部完成，排水部分伊做到10樓，是部分施作，11樓部分伊完全沒做等語( 見本院卷五第23、24頁) ；證人林鉞程證稱：內裝部分給排水幹管都已經做到10樓了，消防幹管也做到10樓了，電器幹管做到8 樓，內裝全都配到8 樓，全都完成了；包括插座及RC配管、室內配管、給排水管配管都配好了，開關箱也都立好了，線也拉好了，這是到八樓的部分都完成這些事情，只剩下裝器具，包括馬桶、開關插座、電燈等還未完成。八樓包括配合RC配管及預留套管，該升上去的系統包括避雷針、屋頂監控系統、水箱預留的管子等都已經配合完成了，只剩室內配合營造的是內隔間及裝修未完成等語( 見本院卷第67、68頁) ，均未能推認原告已完工之範圍已得請求2,550,000 元之工程款，故原告此部分請求亦無理由。 6、從而，原告請求被告給付第十四至十七期工程款合計11,900,000元，於被告不爭執之2,582,070元（第十四期屋突一層頂板531,471元＋第14期至第17期供水管線2,050,599元)範圍內為有理由，逾此部分原告未能舉證已施作完成，原告依民法第179條、第490條、第512條第1項、系爭會議記錄均乏依據。 (五)綜上，原告得請求被告給付2,917,839元(計算式:追加工程款335,769元＋第十四至十七期工程款2,582,070元)，惟本訴被告於本件提起反訴，請求本訴原告應給付16,255,000 元及利息，已扣抵原告得請求之金額，本訴被告並主張就原告請求之金額抵銷（見本院卷五第151頁）。而查本訴被告得向本訴原告請求之金額為7,192,070元（詳後述反訴部分），故經抵銷後，本訴原告就2,917,839元，已無餘額可資請求本訴被告為給付。 (六)綜上，本訴原告之請求均無理由，應予駁回。乙、反訴部分: (一)反訴原告請求反訴被告給付重新發包損失7,363,006元，有無理由？ (二)反訴原告請求反訴被告給付遲延交屋損害11,645,000元，是否有據？茲分論如下: (一)反訴原告請求反訴被告給付重新發包損失7,363,006元，有無理由？ 1、系爭工程合約第28條「解除(終止)契約」第2項第3款:因乙方（即昶是達公司）之過失而解除契約。如乙方有未切實遵守本契約規定之行為，經甲方(即方喜公司)通知限期改善，而乙方在15日內仍未辦理...甲方得不經催告、仲裁或任何法律程序，就本工程之一部分或全部解除契約。本契約依本款規定解除時，甲方在本工程全部完工前，暫不支付乙方應得之工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完成後，經查核甲方為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於乙方依約完成可得之工程款，乙方應將其差額賠償甲方，其金額小於乙方可得工程款，甲方將工程款餘額付給乙方」(見本院卷一第40頁)。經查，系爭104年6月 12日會議紀錄中載明「福樺閱水電工程承攬廠商昶是達公司於此工程承攬期間。未能依約執行應履行承攬義務業已造成業主方權益上損害。期間業主方歷經多次督促改善，均未見成效」，堪認反訴被告確實於於系爭工程進行中有未遵守契約規定之行為，經反訴原告通知限期改善仍未辦理，致系爭合約終止。 2、再查，反訴原告另與瑞助公司締結契約之工程名稱為「方喜建設(福樺閱)新建工程-水電工程」，契約總價為67,000,000元，約定本工程為總價承攬，簽約後無論工料價格上揚、物價指數之變動，瑞助公司均不得要求加價，有契約書影本足稽(見本院卷五第165頁)，堪認反訴原告因另行招商承辦完成本工程所支付之一切費用為67,000,000元。再者，兩造訂立之系爭工程約定契約總價為85,000,000元，反訴被告業已自反訴原告受領第一期至第十三期工程款22,610,000元乙節，為兩造所不爭執；且反訴被告於系爭契約終止時已完成而得請求反訴原告給付第十四至十七期工程款合計2,582,070元，業如前述，故反訴被告如依約完成系爭工程，可得之工程款為59,807,930元(計算式:85,000,000 元－22,610,000元－2,582,070元＝59,807,930元)。至昶是達公司依本訴認定得請求方喜公司給付之追加工程款 335,769元部分，因追加工程為兩造系爭工程契約約定工項以外另行追加之工項，並非系爭工程原約定之範圍，故不計入反訴被告昶是達公司依系爭工程合約可得之工程款，併予敘明。故反訴原告為完成本工程所支付之費用金額大於反訴被告依約完成可得之工程款，反訴原告請求反訴被告應將其差額(計算式:67, 000,000元－59,807,930元＝ 7,192,070元)，賠償反訴原告，洵屬有據。 3、反訴被告雖抗辯反訴原告並未舉證證明重新發包給瑞助營造之工作項目，其工程內容、項目，完全與原發包給反訴被告的內容相同云云，然兩造間系爭工程契約及反訴原告與瑞助公司間之契約，關於契約總價均約定總價承攬，並非約定實作實算計算工程款，且系爭工程合約第28條第2項第3款約定反訴原告為完成本工程所支付之一切費用，如該金額大於反訴被告依約完成可得之工程款，反訴被告即應將其差額賠償反訴原告，業如前述，反訴被告前揭抗辯並非可取。 4、綜前，反訴原告請求反訴被告給付重新發包損失於7,192,070元範圍內為有理由，逾此部分則無理由。 (二)反訴原告請求反訴被告給付遲延交屋損害11,645,000元，是否有據？反訴原告依系爭工程合約第33條逾期未取得使用執照及遲延交屋罰則，主張系爭工程於105年6月28日取得使用執照，逾期完工之應罰金額為29,410,000元；另系爭工程於105年9月15日交屋，延遲交屋之應罰金額為28,815,000元云云，前開罰金總額為58,225,000元，反訴原告依工程慣例求償上開金額的百分之二十，亦即向請反訴被告請求支付罰金11,645,000元云云。然查，兩造業於104年6月12日終止系爭工程合約，並協議立即清算現場已完成之工項，業如前述，反訴原告亦將後續工程與瑞助公司訂約，並完成工程，反訴原告自不得再依系爭工程合約第33條逾期未取得使用執照及遲延交屋罰則對反訴被告為請求。從而，反訴原告請求反訴被告給付遲延交屋損害11,645,000元，為無理由。 (三)綜上，反訴原告得向反訴被告請求重新發包損失7,192,07 0元。而反訴原告就系爭工程尚有追加工程款335,769元及第十四至十七期工程款2,582,070元未給付反訴被告，並經反訴原告主張抵銷，業如前述。是經抵銷後，反訴原告本件反訴之請求於4,274,231元範圍內（7,192,070元－335,769元－2,582,070元＝4,274,231元），即無不合，逾此部分請求，則不應准許。五、從而，本訴原告請求本訴被告給付19,193,356元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告請求反訴被告給付4,274,231元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即106年11月24日起（見本院卷二第200-1頁反面）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。六、本訴原告之訴均無理由，則其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。反訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。八、本件本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條、第 392條，判決如主文。中華民國 107 年 12 月 28 日民事第六庭法官黃繼瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 1 月 2 日書記官黃伊媺

臺灣新北地方法院106年度建更二字第2號

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