106年度簡上字第13號｜民事：清償債務｜裁判日期：106 年 07 月 05 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度簡上字第13號上　訴　人　杜可夫訴訟代理人　曾冠棋律師被上訴人　　美食映象整合行銷顧問股份有限公司法定代理人　王宜芳訴訟代理人　劉秋絹律師丁偉揚律師邱姝瑄律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國105年12 月8日本院三重簡易庭105年度重簡字第1435號第一審判決提起上訴，經於106年6月14日言詞辯論終結，本院判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由壹、當事人之主張：一、上訴人方面：聲明：（一）原判決廢棄。（二）上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）有關本件為勞動契約之主張： 1、上訴人杜可夫係在被上訴人美食映象公司上下班受雇且為勞動關係之事實（另參原審被政2、3、13、14、原證4，被上訴人美食映象公司於原審亦承認全部證物之形式真正）。所謂「僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，且雇主有給付與勞工提供之勞務相當之報酬之義務。」，於本案情形無一不符，原審判決引用上開判例資為論據，卻謂雙方之法律關係為「合作契約」（無名契約），不但自相矛盾，且有判決適用法規錯誤（違反判例、法則）之違誤。且判例意旨，是指在無從依民法有名契約予以定性之情形而言，本件係勞動關係至為明確，自不應別事他求。2、所謂「使用規範」，即便有之，至多僅能認係一種勞動職場之「工作規則」，何況，被上訴人美食映象公司迄今亦未提出所謂之「使用規範」，原審未探究雙方法律關係之實質內容，竟落入被上訴人美食映象公司所精心設計名稱之陷阱，而以之為判斷依據。何況，被上訴人美食映象公司所為之法律文件名稱設計，顯係為規避勞基法上之法定義務所為，「又被告固辯稱系爭合作契約書係屬僱傭關係等語。惟本件兩造間有約定：『甲、乙雙方為合作關係，乙方並非甲方之聘僱員工……』，此有卷附之系爭合作書第3條第4項可按，已明確記載兩造間並無僱傭關係」（參原審判決第5、6頁）亦同，此點為社會上常見規避勞動契約雇主責任之慣用技倆，手法粗糙，原審竟為望文生義之判斷，顯有違誤。 3、依被上訴人美食映象公司所引用（其原審附件一）最新出爐之大法官解釋釋字第740號解釋文「是否為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款所稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」，開宗明義，載明「工作時間」乙點，為是否成立勞動契約之重要因素，上訴人杜可夫係由被上訴人美食映象公司規定上、下班時間及地點，且被上訴人美食映象係自行僱用業務團隊（參原審被證3-6），招攬業務，而非由上訴人杜可夫自行負擔業務風險，原審肯定兩造間高度之「從屬性」，惟竟認定兩造間並非勞動關係，有違大法官釋字740號解釋，自有判決適用法規錯誤之違誤。上訴人杜可夫在固定時間、固定地點之上下班、掃廁所、洗碗盤等還能稱為承攬人（或無名契約之債務人），實乃聞所未聞。被上訴人美食映象公司既要求設計師前來該公司（定點）上班（定時），即為僱傭（勞動）契約，簡言之，不想付底薪、勞退，廁所就自己掃、碗盤就自己洗，自無從許其編製各種理由，托詞其有何理想抱負，推卸法定責任。至於報酬如何約定，不過係薪資計算之方式，並不影響僱傭契約之成立。 4、被上訴人美食映象公司由業務團隊負責招攬業務，並自行負擔業務風險，與保險業務員自行決定上下班時間、地點及單打獨鬥之業務招攬模式，大異其趣，被上訴人美食映象公司所屬設計師，原則上僅於被上訴人美食映象公司參加世貿中心連鎖加盟展時（參原審被證3-5），對於現場詢問之餐飲業者，進行說明及推銷，客戶簽約時，仍算是負責簽約之業務人員之業績，在展場協助有功之設計師，只有獎金可領（且第一名才有獎金，1.同意書或報名課程（只要有付2000元的），簽最多張的有1萬元，2.粉紅單（讓客人寫基本資料）寫最多張的人有5000元可領），故屬於兼任性質，平日在被上訴人美食映象公司，上訴人杜可夫及其他設計師，除參與連鎖加盟展及餐飲學院（餐飲學院原則上是每個月的第2個星期二及第4個星期二）外，只有埋首設計，完全不涉及業務。加盟展及餐飲學院，為被上訴人美食映象公司所規劃之二大重要招商（招攬業務）活動，其詳細內容均如原審被證3-4倒數1、2頁（及被證3-7）「美食映象-加盟展前，讓所有人熟悉公司服務項目、案例介紹模擬展場實況…等，前30天會進行倒數業務副理要準備安排演練時間表，中午的課程會改成演練，倒數前2週的一、三、五晚上6:00-8:00要留下來演練，但時間往往會超過晚上八點」「美食映象-加盟展4天，公司一年會參展3-4次不等，藉由4天的參展，達到品牌曝光以及行銷目的，此為公司的重大行銷活動，不得無故不到，會規定4天的集合時間，遲到一分鐘100塊，超過10分鐘以上者一律1000要當場付款給會計，4天大部分是（五、六、日、一）不補休，4天只有1個目的，就是讓客人當場付2000元，2000元可以上課（餐飲學院一堂收費2000，或是保留設計的優惠），不管你的職稱是什麼都要講解及介紹，展場通常是到下午6:00結束，除了李總/王副總，其餘所有人員回公司，繼續整(理)、分配今天所談的客戶名單，大部分會到晚上八點到九點才可以回家，如果碰到周二就是餐飲學院，當天晚上要進行設備歸位，徹底打掃完才可以回家，大部分會到晚上九點到十點才可以回家」（參原審被證3-4倒數1、2頁），工作常至深夜，十分辛苦，卻沒有任何加班費可領。 5、上訴人杜可夫係按月領薪水（參原審被證4，原審原證1）第五條第三款雖規定「拆帳方式：(三)總管理處所屬設計師R甲方之拆帳所得為拆帳基數之百分之八十，乙方之拆帳所得上為拆帳基數之百分之二十，如乙方所屬之工作團隊另有協議者，以該協議為準，惟該工作團隊須事前向甲方提出書面協議，以作為甲方核算依據。」，惟勞動基準法第2條第三款「本法用辭定義如左：三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」規定參照，其性質為勞基法上之工資無疑。不能以被上訴人美食映象公司不按每月最低工資標準（勞基法第21條第1項，參原審民事答辯續一狀第2頁）發放底薪，即謂雙方非勞動契約。 6、「工廠法第一條，乃關於適用工廠法之工廠而設之規定。該條所謂（平時雇用工人在三十人以上），係指平時所雇用須有繼續的性質之工人達至三十人以上者而言，故已達此法定人數之工廠，即具備工廠法第一條之資格，應適用工廠法，此項工廠既應適用工廠法，則該工廠於上述三十人以外所雇用之包工制及論件、論日之工人，無論是否屬於流動性質，亦當然受該法之適用。院字第九三二號解釋，乃僅就該法第一條所謂平時雇用工人在三十人以上者而為之解釋，非謂其非論月工人雖在上述工廠工作，亦概不在工廠法適用之列。至若包工制及論件、論日之工人，如其契約內容非必於每種、每件或每日工作完畢即行終止，僅以之為計算工資之標準者，自與臨時雇用不同，應認為具有繼續的性質之工人。」司法院院字第1071號解釋參照，上訴人杜可夫1年餘連續在原告美食映象公司上、下班，並未於「每件」設計案完畢後，即終止契約，自屬「僅以之為計算工資之標準」者，上開解釋雖係就工廠法之適用而為，惟其與本件爭執重點之雙方是否為具有繼續性質之勞動契約乙點，則應無異致，自有適用之餘地。 7、按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第251條、第252條定有明文，退萬步言，縱鈞院認兩造為無名契約（無異令上訴人杜可夫免費為被上訴人美食映象公司上下班、掃廁所、洗碗盤等），則系爭扣款項目，乃是約定合約期滿時，就未結案之案件，雖上訴人杜可夫已完成設計工作之部分，仍應吐回已領款項，例如已完成99/100，只剩1/100，則退回99/100（不但免費打掃，還免費設計），無理孰甚？無論兩造間之關係是否屬於勞動契約，均應認其具有違約金之性質，被上訴人美食映象公司既已享有該設計案一部履行之利益，且被上訴人美食映象公司根本未予接手之設計師任何費用，蓋上訴人杜可夫在職期間，也要處理此種案件並負責完成，而無任何報酬，上訴人杜可夫亦無因任職因素，使被上訴人美食映象公司支出任何費用（如出國進修、教育訓練等），此項違約金自應予以減少。何況，被上訴人美食映象公司還聲請本票裁定確定（參原審被證9 ），並向法院聲請強制執行（參原審被證16），惟依原審原證1合作契約書第15條規定「簽訂本票因所有同仁皆有和客戶金錢收取之機會，因此須簽訂本票，合作期間無違約事項且合約到期即退還，如有違約及中途自行提出解約者即生效賠償」，上訴人杜可夫並無向客戶收取金錢侵占情事，該本票應無原因債權存在，又若被上訴人美食映象公司主張以違約賠償（本案訴訟標的）為本票原因債權，則又未於本案中予以扣除，亦屬矛盾，被上訴人美食映象公司亦應無違約金可資請求。且依原審被證10，「實領金額」（另參民事準備狀附表1）及「公司欲追回」（另參原審原證3）欄記載，除「尤恰桂」外，其餘5項「公司欲追回」金額均大於「實領金額」，而上訴人杜可夫所「已完成點數」則如該欄位記載，被上訴人美食映象公司竟要求上訴人杜可夫退還超過其已領金額，寧有是理？（參原審民事答辯續二狀第九點、民事答辯續三狀第五點）。 8、「被告在原告公司上下班時間倒垃圾、洗碗盤、掃廁所等行為要屬遵守原告所提供該場地使用規範之行為態樣，自不得遽以認定原告有無法律上之原因受有利益」（參原審判決第7頁），惟承前述，被上訴人美食映象公司根本並無所謂訂定「使用規範」，原審判決憑何謂倒垃圾、洗碗盤、掃廁所等低下勞動，為「使用規範」中所明定，且復不依上訴人杜可夫之聲請傳喚證人（參原審被證7），草率何甚？（且此處既謂「約定：被告在原告公司上下班時間倒垃圾、洗碗盤、掃廁所等行為要屬遵守原告所提供該場地使用規範之「行為態樣」，自屬勞動契約無疑），被上訴人美食映象公司既能割裂系爭合作契約書之設計部分為承攬，則上開勞動部分，自可成立不當得利。 9、末按有關上訴人杜可夫主張抵銷之98,079元部分，「原告則對上開未領取計算之金額不爭執」（參原審判決第8頁），自足以證明上開金額為被上訴人美食映象公司自上訴人杜可夫應領報酬中所扣除，否則，何來原審被證10中「應領金額」與「實領金額」之兩項差額，而所謂之「應領金額」即雙方認同應依約結帳之金額，亦即如未發生違約退款情形實之可領金額，原審竟謂「尚難遽以認定兩造間就系爭未領取之金額有作為被告報酬一部之意思表示合致，且被告亦未舉證證明兩造間有約定被告未領取金額98,079原係屬報告之報酬，核與抵銷之要件不符，自無從主張抵銷，是被告此部分所為抵銷之抗辯，亦屬無據。」（參原審判決第8頁），亦有違誤。（二）原審原證1合作契約書附件第十條C項「合約期滿，不續約者：之前至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處須全數追回總金額，且不予分配。」之約定，應屬無效： 1、兩造間僱傭關係成立伊始，係以客戶委託被上訴人美食映象公司之案件（由被上訴人交付上訴人設計），按客戶（業主）所支付報酬之20%計算薪資即原審原證1合作契約第五條第三項第三款所載「甲方之拆帳所得為拆帳基數之百分之八十，乙方之拆帳所得上為拆帳基數之百分之二十，如乙方所屬之工作團隊另有協議者，以該協議為準，惟該工作團隊須事前向甲方提出書面協議，以作為甲方核算依據」，但上訴人杜可夫所設計之作品，若未獲業主青睞，則無錢可領，甚至可能為負數（參原審被證10其他扣款金額欄及原審被證15另一設計師蔡至信部分），又依原審原證8上訴人杜可夫於104年3、4月及105年5、6月係完全未領取任何薪資，104年5月1日至105年4月30日部分則「利潤分配」日為領薪日（隔月之5日），故所領取者應為上個月薪水。按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」勞基法第21條第1項、民法第71條分別定有明文，而104、105年之基本工資業經行政院勞動部公告為每月20,008元（參原審被證11，既規定「每月」，即不能平均計算，此為通說見解），故僅僅104年3月初起(須核對到職日)、4月及105年5月-6月13日，共三個多月，即應補發約6萬024元（暫定期間為3個月），104年6月13,110元（不足6,898元，20,008元-13,110元）、104年7月1,030元（不足18,978元，20,008元-1,030元）、104年9月3,739元（不足16,269元，20,008元-3,739元）、104年11月12,840元（不足7,168元，20,008元-12,840元）、105年2月4,985元（不足15,023元，20,008元-4,985元），均不足基本工資（尚未計算每日之加班費），合計124,360元（60,024元+6,898元+18,978元+16,269元+7,168元+15,023元），另上訴人於被上訴人公司任職自104年3月初起至105年6月13日止，僅共領取31萬781元，不計前述基本工資差額及加班費等，應領40萬8,860元，相差98,079元（40萬8,860元-31萬781元，參原審被證10，表列扣款部分均無法無據，勞基法第26條「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」規定參照），故抵銷部分總計為227,881元(98,079元+124,360元+5,442元)(5,442元為被上訴人自認之應補發金額)，此部分被上訴人美食映象公司尚應補發予上訴人（爰亦備位主張抵銷），惟上開約定因牴觸勞基法強行規定，應屬無效，被上訴人美食映象公司之請求自無理由，若未在本案抵銷成立，則將另行起訴。 2、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： (1)免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1規定參照（每項均符合），承前狀所述，上訴人任職於被上訴人公司，夙夜辛勤，從清早至深夜（隔週才休二日），殫竭心力、任勞任怨，於離職後竟要求上訴人無論是否低於法定基本工資，均須吐回一點微薄之薪水，自屬顯失公平，應屬無效。 (2)「僱傭契約依民法第四百八十二條之規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵。」（最高法院45年台上字第1619號民事判例參照），若本件可稱之為「無名契約」而大行其道，則所謂之勞動契約（或僱傭契約）將不復存在，台積電、台塑、鴻海，甚至全國各公司行號，均可自創一合作「平台」，誰願受勞基法規範？勞、資方之間還協調什麼？故上開約定實亦牴觸兩造之僱傭契約，應歸無效。被上訴人美食映象公司在僱傭契約中，對不生預期結果之勞務提供，要求退還工資（若係違約金約定，更屬過高，亦即，對已提供完畢之勞務，竟要求就該案之已做部分全部退錢，殊屬無理），惟上訴人係已完成系爭「未結案件」之勞務提供，被上訴人自應依約定補發未付薪水。簡言之，被上訴人係以離職時違約金之約定，綁住勞動關係，依勞基法規定自屬無效，此點與其所一再主張，上訴人也有每月高達5萬餘元之報酬無關。 3、次按有關原審被證16所載本票，係上訴人於簽約伊始所開立，故退萬步，若鈞院認上開主張為不成立，該本票所清償者即為系爭債務，被上訴人既已開始強制執行，此項金額，自應予以扣除，鈞院亦應以原告之訴欠缺權利保護必要，以判決駁回之。按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利益存在；又權利保護要件，乃當事人對法院求為有利於己之判決所必備之要件，而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言，故又稱為訴之利益。是原告之訴，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，仍應駁回其訴。「法院於審理權利保護要件時，在次序上應先審查訴訟上權利保護要件中之當事人適格要件與保護必要之要件，於其要件有欠缺時，即應以判決駁回原告之訴」（楊建華著民事訴訟法問題研析(二)第109頁）。 4、依原審附件二協同意見書所載─「就此，行政法院表示之見解主要為：(一)依保險業務員管理規則之規定，保險業對其所屬保險業務員具有強大之監督、考核、管理及懲罰處分之權，二者間具有從屬性。」「而民事法院判決所表示之見解則為：(一)保險業務員得自由決定招攬保險之時間、地點及方式，其提供勞務之過程並未受業者之指揮、監督及控制，保險業務員與保險業間之人格從屬及指揮監督關係甚為薄弱，尚難認屬勞動契約關係」「所以，不但在人格上從屬性之認定，忽視自由決定工作時間在人格之自由發展上的意義，而反片面置重於勞務之指揮監督，而且有將『勞務債務人賴勞務債權人之勞務報酬為生』引為其經濟上之從屬性的論述者」「勞基法第一條第一項前段規定：『為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法。』已揭示勞基法為保障勞工權益之立法意旨；又同條第二項規定：『雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。』該條項所謂之勞動條件，包含工作時間、休息、休假、延長工作時間、最低工資、延長工作時間之工資給付標準、退休金給付等（勞基法第三章、第四章、第六章規定參照）。而上開最低標準係屬強制規定，一件勞務契約如被定性為勞動契約，即應受其適用，不容勞雇關係雙方自行以契約規避之。」(所指即原審原證1第三條)、「然而，在保險招攬，保險業務員通常須配合偶一投保之要保人及被保險人之方便，為勞務之給付，工作時間常零碎散步而難以劃一，且往往與一般人正常工作時間不同。換言之，從事實面觀察，保險業務員與其所屬保險公司間，確實有約定固定起迄之正常工作時間、分別就不同時段約定不同單位時間工資之困難。在此情形下，倘無視保險業務員得否自由決定工作時間、時段、地點等勞務給付方式，而一概基於勞工保護之立場，將保險招攬契約論為勞動契約，則雙方間究應如何適用勞基法關於工作時間、休息、休假等勞動條件之最低標準，不無疑問。」「綜上所述，當保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約約定，保險業務員得自由決定工作時間、時段、地點等勞務給付方式，且係以成功地潔保險契約實際收取之保險費之一定比例，按實際績效計算報酬，自行負擔保險招攬之財務風險時，一雙方勞務契約約定之內容，已無勞基法有關正常工作時間、休息、休假、延長工作時間、最低工資以及延長工作時間工資加給等最低標準之勞動條件之適用餘地。行政機關及行政法院如僅基於勞工保護之立場，忽視雙方勞務契約之實際約定內容，一概認為應屬勞動契約而應受勞基法之規範，將違反事務法則，於法律之適用時必然產生矛盾。」，通篇均圍繞在工作時間、地點而為論述，句句均對被上訴人之不法行為予以迎頭棒喝，被上訴人所引片段乃斷章取義，且依該段所指之承攬人受定做人或建築師之監工，乃是在說明僱傭關係不應以「指揮監督」關係，為唯一判斷標準而已，信無足採。被上訴人所謂「混合契約」語焉不詳，究為何者與何者之混合？有無混到僱傭？亦三緘其口，若為肯定，其承攬報酬牴觸勞基法者，亦屬無效，否則被混入之僱傭」的報酬（薪水）為零，又當如何處理？！（三）證人龔珮瑜具結所證，上訴人非但任職於被上訴人公司，每日按時上班，下班則「幾乎沒有準時」，甚至週六亦同，出缺勤還要罰款，另外外包設計師，但非上訴人，原審原證3-3、3-6、3-7(第1頁)為上訴人自行製作供法院明瞭系爭工作之實際狀況，故證人並未見過，但與實際情形並無不符(參106年4月20日準備程序筆錄第7、8頁)，且被上訴人公司擁有業務部門(共9人)，證人蔡至信所證與證人龔珮瑜相符。（四）所謂「此與一般勞僱契約下，雇主需為員工之行為負最終責任已有不同」(參對造民事答辯狀第6頁)，上訴人所設計之案件，係由被上訴人公司與客戶簽約，其法律關係為被上訴人與客戶間成立承攬關係，被上訴人與上訴人間成立勞動關係，並由被上訴人對客戶負契約責任，此在全國公司行號均為如此，自不能以薪水之計算係按件拆分，即否認勞動關係(參民事上訴理由狀第8、9頁)，場地使用規範亦同，試問有何「場地使用規範」是規定上、下班時間、早會、加盟展、美食展？難道加盟展場，也在場地之內？其規定明顯是對人而為，並非針對場地（如市政府運動中心）。（五）「雙方業務合作事項：四、甲、乙雙方為合作關係，乙方並非甲方之聘僱員工，乙方亦不代為辦理勞保、健保、退休金提撥等事項」固為原審原證1第三條第四款所明定，惟承上所述，兩造既為民法上之僱傭（勞動）關係，自不因上開文字之記載而受影響，且「勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：一、勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者。」勞動基準法第9 條第1項第1款定有明文，上訴人杜可夫於105年4月30日（勞動）契約（一年）屆滿後，仍繼續工作，甚至奉被上訴人指派參與105年6月12、13日加盟展，故兩造非但為勞動契約，且不受原審原證1之一年期限之拘束，應視為不定期之勞動契約，上開約定牴觸法律（民法、勞基法）強行規定，應屬無效，且亦與事實不符。被上訴人美食映象公司與員工簽訂之保密協議書第9條(參原審被證8-1，許天鳳部分)，原規定「九、終止與解約之效力本協議書之規定，不因乙方與甲方僱佣關係終止、撤銷、解除或無效而失其效力」，與上訴人杜可夫簽訂時才修正為上開規定為「九、終止與解約之效力本協議書之規定，不因乙方與甲方合作關係終止、撤銷、解除或無效而失其效力」(參原審被證8-2)，顯係為規避其勞動基準法之僱主責任所為。被上訴人美食映象公司依據原審原證1附件第十條C項請求，無非係指上訴人杜可夫於離職時，如有未完成之設計案（除非上訴人杜可夫手上沒有設計案，否則不可能沒有未完成者，其他設計師亦同），必須將以往所領薪資（屬該未完成案部分）全部吐回，等於要上訴人白白上班（做白工），免費為其從事從早到晚(22時)之打雜工作，包括打掃、倒垃圾、開會、參展、設計專案等，舉例言之，在台積電上班之作業員或IC設計師，只要簽訂如被上訴人美食映象公司所精心設計之違法勞動契約，該員工離職，則追回薪水，又如法官在離職時，未結案件，則應依比例吐回薪資，勞基法早已公布實施30餘年，竟然還有公司以此種非法方式剝削員工（數百人），以所謂「合作契約」，規避勞基法上之勞、健保、退休金（提撥發放）、資遣費等法定義務，且趾高氣昂、橫行無阻長達15年（91年成立迄今，參原審被證5），竟沒有遭到主管機關之裁罰糾正，實匪夷所思。被上訴人甚至要求上訴人到職時簽立本票，並業已向法院聲請本票裁定(參原審被證9)。（六）按「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。」「未符合下列規定之一，雇主不得與勞工為最低服務年限之約定：一、雇主為勞工進行專業技術培訓，並提供該項培訓費用者。二、雇主為使勞工遵守最低服務年限之約定，提供其合理補償者。前項最低服務年限之約定，應就下列事項綜合考量，不得逾合理範圍：一、雇主為勞工進行專業技術培訓之期間及成本。二、從事相同或類似職務之勞工，其人力替補可能性。三、雇主提供勞工補償之額度及範圍。四、其他影響最低服務年限合理性之事項。違反前二項規定者，其約定無效。勞動契約因不可歸責於勞工之事由而於最低服務年限屆滿前終止者，勞工不負違反最低服務年限約定或返還訓練費用之責任。」勞基法第15條第2項、第15條之1（104年增訂），系爭合約約定，上訴人杜可夫於離職時必須負擔違約金，等同於規定，上訴人杜可夫不得單方終止契約，且不論上訴人杜可夫在被上訴人美食映象公司工作多少年，與勞基法所定，勞工得經預告後終止契約之規定有違（勞基法第16條第1項第2款「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。」參照），亦牴觸勞基法第15條之1（未符合其中任何一個要件），自屬無效。（七）兩造間僱傭關係成立伊始，係以客戶委託被上訴人美食映象公司之案件（由被上訴人交付上訴人設計），按客戶（業主）所支付報酬之20%計算薪資即原審原證1合作契約第五條第三項第三款所載「甲方之拆帳所得為拆帳基數之百分之八十，乙方之拆帳所得上為拆帳基數之百分之二十，如乙方所屬之工作團隊另有協議者，以該協議為準，惟該工作團隊須事前向甲方提出書面協議，以作為甲方核算依據」，但上訴人杜可夫所設計之作品，若未獲業主青睞，則無錢可領，甚至可能為負數(參原審被證10其他扣款金額欄及原審被證15另一設計師蔡至信部分)，又依原審原證8上訴人杜可夫於104年3、4月及105年5、6月係完全未領取任何薪資，104年5月1日至105年4月30日部分則「利潤分配」日為領薪日(隔月之5日)，故所領取者應為上個月薪水。按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」勞基法第21條第1項、民法第71條分別定有明文，而104、105年之基本工資業經行政院勞動部公告為每月20,008元(參原審被證11 ，既規定「每月」，即不能平均計算，此為通說見解)，故僅僅104年3月初起(須核對到職日)、4月及105年5月-6 月13日，共三個多月，即應補發約6萬024元(暫定期間為3個月)，104年6月13,110元(不足6,898元，20,008元-13,110元)、104年7月1,030元(不足18,978元，20,008元-1,030元)、104年9月3,739元(不足16,269元，20,008元-3,739元)、104年11月12,840元(不足7,168元，20,008元-12,840元)、105年2月4,985元(不足15,023元，20,008元-4,985元)，均不足基本工資(尚未計算每日之加班費)，合計124,360元(60,024元+6,898元+18,978元+16,269元+7,168元 +15,023元)，另上訴人杜可夫於被上訴人美食映象公司任職自104年3月初起至105年6月13日止，僅共領取31萬781 元，不計前述基本工資差額及加班費等，應領40萬8,860 元，相差98,079元(40萬8,860元-31萬781元，參原審被證10，表列扣款部分均於法無據，勞基法第26條「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」規定參照)，故抵銷部分總計為227,881元(98,079元+124,360元+5,442元)(5,442元為被上訴人自認之應補發金額)，此部分被上訴人美食映象公司尚應補發予上訴人杜可夫(爰亦備位主張抵銷)，惟上開約定因牴觸勞基法強行規定，應屬無效，被上訴人美食映象公司之請求自無理由，若未在本案抵銷成立，則將另行起訴。（八）證據：除援用第一審所提證據外，補提徵人啟事等影本為證，並聲請訊問證人龔珮瑜、蔡至信。二、被上訴人方面：聲明：請求駁回上訴。其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）兩造間之合作關係，未符合勞動契約應具備之人格上、組織上、經濟上從屬性要件，難認屬勞動關係，此情亦可由勞工局民國106年4月28日新北勞檢字第1063564356號函及證人龔珮瑜、蔡致信之證詞可佐： 1、「勞動契約」乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定整類之工作，而受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，且雇主有給付與勞工提供之勞務相當之報酬之義務勞動關係，換言之，應符合人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性等要件，此亦有最高法院81年度台上字第347號、96年度台上字第2630號判決意旨可資參照。 2、今上訴人主張兩造間屬勞動關係，無非以被上訴人公司設有場地使用規範、上訴人未能按勞基法規定之正常工時上下班、被上訴人公司訂有戰鬥指數表等云云。惟： (1)就人格上及組織上之從屬性而言： ①參系爭合作契約主旨、第2條第1項及第2項可知，上訴人與被上訴人之合作方式，係由被上訴人提供工作場地及相關資源供上訴人進行專案之設計，而上訴人應遵守場地之使用規範，就場地使用規範，系爭契約訂有第2 條第2項，及系爭契約附件第2條、第8條等規定，但關於上訴人所稱之上、下班時間，全然未見於系爭契約中，上訴人亦從未就兩造間對於上、下班時間有合意等請提出任何事證，僅泛以上訴人自行製作之原審被證3-3 日程表及原審被證2之廣告等資料，難認上訴人所稱兩造間有上、下班時間之規定等情可採。且兩造間本係合作關係，上訴人依據系爭契約之主旨，係於特定期間內完成設計專案即可，故上訴人欲於何時至場所進行設計，本非被上訴人所得干涉，從而被上訴人公司就合作設計師並無打卡規定，本無法控制或紀錄上訴人實際到場所之時間，此與證人龔珮瑜證稱被上訴人公司上班時間並非固定等語（參原審原證10第3頁第26行至29行），亦無矛盾之處。 ②次者，就餐飲學院及加盟展活動之參與，於系爭契約第7條及系爭契約附件第6條第1項明文設有甲方應共同參與辦理乙方主導之推展業務活動，不得藉故推延或因故缺席等規定，該等規定恆與系爭契約中所稱之場所使用規範條款不同，此已經上訴人明白並同意簽署，且被上訴人就甲方共同參與辦理之方式及如不依約配合時設有相關規定本屬合理。是上訴人依約參與相關活動，乃兩造合作契約所約定，自與勞動關係上就勞務分層管理、服從權威之之組織上、人格上從屬性無涉。 (2)就經濟上從屬性而言： ①兩造間契約價金之給付模式，完全依照上訴人承接案件的數量以為計算等情，已由證人龔珮瑜及蔡至信於106 年4月20日之準備程序庭期中證述上訴人之利潤分配結果從不受上訴人未到工作場所、未遵守場所使用規範、戰鬥指數表數值高低等情所影響等語可證，亦與被上訴人歷來陳述相符，反倒是上訴人從未就其未到被上訴人提供之工作場所進行專案設計時，會受被上訴人何等不利益之結果提出說明或主張，亦未說明為何上訴人反仍能依照系爭合作契約內容按專案之承接件數領取高額利潤分配？ ②且勞基法就勞工之請假扣薪乙事訂有相關規範，然從被上訴人公司所記載之上訴人戰鬥指數紀錄表（參原審原證4）事假欄可知，上訴人實有未到工作場所進行專案設計等情，然上訴人並未因此受有被上訴人苛扣酬勞，難謂兩造間就酬勞領取上符合勞動關係之經濟從屬性緊密程度。 3、次者，系爭合作契約迄經被上訴人一對一解說後由上訴人親自簽署，是上訴人對於系爭合作契約下並無勞動基準法、勞工保險之適用（系爭合作契約第3條第4項訂有甲、乙雙方僅為合作關係，乙方並非甲方之聘僱員工之規定），無底薪且工作自由、得自己決定是否承接專案、自行承擔專案之終局責任等情均知之甚詳。從而上訴人按其手上正在進行中之專案時程分配、專案企劃內容，得自行是否向被上訴人提供之業主提案，且得自由安排設計時間及兩造間無底薪及一定業績達成之約定與要求等情，依大法官釋字第740號之意旨，兩造間恆屬非勞動關係。 4、再者，被上訴人公司迄經勞工局於105年1月27日、6月2日及11月8實施勞動檢查，並認無違反勞基法等情事已如新北市勞工局106年4月28日新北勞檢字第1063564356號函所示，且上開檢查日期，亦不遑有於系爭契約期間內所實施者。甚者，勞工局除曾於前開三日對被上訴人公司實施勞動檢查外，事實上亦曾於105年11月17日至被上訴人公司實行突襲檢查，並以隨機抽問的方式要求當天在被上訴人公司之人員回答問題（然此日之突襲檢查程序，似未顯於勞工局106年4月28日函），倘被上訴人公司如上訴人所言有壓榨合作設計師等情，何以勞工局於前開四日期檢查完畢後，從未對被上訴人公司科以任何相關之不利處分？顯見勞工局亦認兩造間之合作模式並非屬勞動關係。 5、另上訴人於106年4月20日之準備庭向證人蔡至信詢問勞動局是否於105年4月17日至被上訴人公司進行勞動檢查（詳參鈞院106年4月20日準備程序筆錄第12頁第14行至第15行），證人證稱「我不在，我去加盟展」等語，應係上訴人本身對於勞檢日期之誤會，且該錯誤日期又與實際突襲檢查日期與音相似，始生勞工局106年4月28日函與證人蔡至信之證詞矛盾等情，被上訴人所提出之被上證3、4即可明上情，懇請鈞院參酌。（二）兩造間既非勞動關係，則被上訴人依約按件給付上訴人酬勞之方式，本無勞基法適用之餘地，上訴人依勞基法所主張之抵銷事由均於法無據： 1、兩造間既非勞動關係已如前述，故兩造間關於報酬之計算，自與勞動基準法所規定之計算方式無涉，合先敘明。查系爭契約書第5條第3款及第6條第1項、第2項可證，兩造間就報酬計算之方式及支付方法係被上訴人與上訴人之拆帳成數分別為80%及20%，上訴人之拆帳所得，係以當月基於上訴人業績所實際收取之貨款計算之，而非以應收帳款為計算基準，並同意每月底結帳1次，以次月三日為對帳日，對帳日當月五日為匯款日。誠如前開約定內容，上訴人於105年5、6月未有設計案件在身或案件進行階段之點數（參原審被證10）未達之情下，本難依約受任何利潤分配，且系爭契約附件第10條C項之規定並未有任何違反法律強制或禁止規定等情事，是上訴人於系爭契約期滿後，自應依約返還未完成案件但已受分配之款項，被上訴人於原審提出之請求，於法有據。 2、雖上訴人一再爭執前開利潤分配及返還按款之規定造成上訴人所得領取之酬勞數額與勞基法之規定不符，惟兩造間並非勞動關係既如前述，上訴人以勞基法主張伊應得之酬勞數額自非有理。上訴人就未完成之案件，不享有分配之利益，依約本屬當然，況上開合作模式亦經上訴人於簽約時確認，如上訴人無法接受系爭契約之該等條款，為何仍願簽署系爭契約，顯見上訴人之指控與實情存有矛盾。顯見上訴人種種不實指摘乃為混淆視聽，影響鈞院心證，著實令人無奈，懇請鈞院明鑒。 3、承前所述，於上訴人未就兩造間未領取之金額有作為上訴人報酬一部之意思表示合致與否提出證明時，上訴人欲以尚未領取之金額98,079為抵銷，本屬無據。另，上訴人雖於原審中主張被上訴人就上訴人於其上、下班時間倒垃圾、洗碗盤、掃廁所等行為受有不當得利，應予抵銷等情，惟兩造間就被上訴人提供場地供上訴人進行專案之設計本有場地使用規範之約定已如前述，是上訴人依約遵守場地使用規範難認被上訴人有何無法律上原因受有利益等情，自不符合不當得利之構成要件，從而上訴人於原審中關於前開抵銷之主張，均非可採。（三）被上訴人公司已設立超過10餘年，透過與品牌規劃師、講師及設計師合作，成功輔導餐飲業經營之案例難以計數，被上訴人公司提供其客戶資源、場地、設備、舉辦活動及行銷通路等，更於被上訴人公司、雜誌、網站、活動等處推銷所有合作設計師，更孕育出每月領取20萬以上利潤分配之設計師、業務及規劃師。而上訴人與被上訴人簽訂系爭契約，無非亦是想要藉由兩造間此等利潤分配之合作模式，以為達成高收入目標之設計師，熟料上訴人與被上訴人合作一年後發現自己能力未能承受利潤分配模式下之零收入風險而決定不續約後，除違反契約約定拒不返還案款外，更於訴訟中恣意空言指摘被上訴人公司壓榨設計師，完全忽略被上訴人公司於合作關係中之付出，又企圖誤導鈞院，將單純契約上債權債務案件推導致勞資糾紛，上訴人惡意規避契約責任之心昭然。且依前開所述種種內容，兩造間實非勞動關係應勘認定。上訴人主張被上訴人應依勞動基準法與勞工保險法之規定為給付或抵銷請求自無理由。（四）證據：除援用第一審所提證據外，補提離職證明、支出證明單、存證信函、加盟展網頁資料、統一發票、收據等影本為證據。貳、得心證之理由：一、本件被上訴人於原審起訴主張兩造於104年5月1日簽訂「合作契約書」，原契約期間至105年4月30日，上訴人於屆期前向被上訴人表明不再續約，因而向上訴人請求已經收款但未完成案件之金額107,823元等語；但為上訴人所否認，並抗辯其係受被上訴人僱用，並非合作關係等語。經查：（一）按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，民法第482 條定有明文；又按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，亦為勞動基準法第2條第3款所明定。故僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，且雇主有給付與勞工提供之勞務相當之報酬之義務，而其報酬之計算方式可以計時、計日、計月之依時間計算，亦可以計件之以完成之工作量計算，給付之內容不論為現金或實物，給付之名目為工資或獎金、津貼等均屬之，不以其名稱為認定之唯一標準，而應以實質認定之。又按「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」（最高法院81年度台上字第347號判決要旨參照，另最高法院104年度台上字第1294號、97年度台上字第1542號、96年度台上字第2630號、89年度台上字第1301號等判決均同此意旨），故判斷是否屬於勞動契約，自應就雙方所訂定之契約內容實質認定之，不以契約所取名稱為唯一之標準，合先敘明。（二）依據兩造不爭執其真正之「合作契約書附件」影本所載：「第一條契約期限：乙方於簽約時確認拆帳金額百分比，自民國104年5月01日起至105年4月30日，此合作契約為期一年。第二條場地使用事項：1.非本場所正當使用人不得進入工作場所。（音樂。燈光。空調。會議室使用粹法由總管理處負責）。2.電腦器材及公司所有之硬體設備，如經不當使用及人為破壞須全額賠償。第三條雙方業務合作事項：1.客服專線，高於標準之最高者，頒發一人1000元。低於標準者皆罰款一人1000元，一季超過2次（含），管理處可提出解約。2.乙方所有對外文宣，須由「總管理處」確認之後，才可對外發放。3.公司總線（00-00000000）一律由總管理處接洽並發配給各業務，如遇客戶指定則直接轉接。4.總管理處需判斷此客戶最先處理之業務組，再進行分派，避免不必要之誤會。5.如發生2組以上業務組接洽同一客戶則由總管理處從中了解，以最公平方式發配之。6.為預防此狀況發生，需配合早會開會，以便了解各業務組接洽客戶之狀況。第四條對外報價規範：1.所有製作物與工程廠商皆由總管理處統一窗口連絡對應，不得私下接洽，違者罰款新台幣壹佰萬元或廠商承做金額的十倍，兩者罰款取其高者。2.甲方制定的所有對外報價，皆不得自行削價競爭，如有需求考量，應由「總管理處」確認簽核同意。3.所有客戶資料皆須於「凌越進銷存系統」建檔，報價單及訂製單於「取德行動辦公室」登打轉單，其他單據皆於「凌越進銷存系統」作業。4.所有印刷、輸出類報價-＞不得低於85折低於85折則以專案向總部報備。5.網頁製作使用Dreawwave之報價方式，請各業務組自行評估報價。使用「黑快馬」之業務組，總管理處成本為5000元整。6.設計專案成本：a.slogan-2000元，b.品牌故事-3000元，c.命名-3000元，d.動畫成本3000元。第五條拆帳方式：1.工程款，以結案收清款項時計算業績。2.如經由其他組別介紹轉介之案件，執行者需將拆帳金額後10%為介紹費給介紹人。組別間如有另訂之協議事項，請書面報備總管理處以正示聽。第六條年度重大推展活動：1.每月的餐飲學院及所有的參展活動，甲方須全員配合參加，不得因故缺席。2.延續第六條拆帳所得支付，甲方收取客戶之款項，須全數交至「總管理處」，每月由「總管理處」核算百分比及成本後，於隔月五日統一發放。甲方所收之所有業務款項需當日繳交至總管理處，如遇例假日餘次工作日繳回，不得藉故拖延。第七條其他權利義務：1.乙方如提前終止，或是合約屆滿日前，有尚未結案的案件，須無條件配合甲方完成該案件並結案且收回款項。未完成之案件之前所拿之拆帳金額須全數繳回管理處，由總管理處分配給下一位承接業務、設計人員，有預備不再續約者則不再接案。第八條競業禁止：1.美食映象共有6 個會議廳，（戰情策略分析窒、世界廳、映象廳、設計廳、學院廳、菁英廳）兩個簡報聽（世界廳及菁英廳）每次預約使用時間，不可超過1小時，其餘四個會議廳，每次預約不可超過2小時。所有業務組，需與總管理處預約劃位，如有時間更改，需於前一日告知總管理處，以便他組業務可進行約訪。確定劃位時間，客戶未依時間到之業務組，則需讓位給有客戶之業務組。每業務組需於前一日與客戶確定來訪，如於原約訪時間客戶未到，此業務組記一支缺點，累積缺點最多次之業務組，如遇與他組時間重疊，則喪失優先使用穫。2.各案件須於90天需結案收款，後加工製作物需結案收款才可進行拆帳，如未收回款項，再給予1個月時間催款。如款項遲未繳回每延一個月管理部皆會加收拆帳10%。如遲未結案，加收比例等同拆帳比例時，案件全數繳回，管理處分配給下一位業務及設計師。第九條智慧財產權：1.合約到期或解約後五年內皆不得與"美食映象"的客戶洽談接案，違者罰款新台台幣壹佰萬元或接案金額的十倍，兩者罰款取其高者。美食映象客戶包括：凡有與美食映象交易過之紀錄者，曾來過美食映象參訪及參與過餐飲學院者或美食映象同仁曾去訪者。第十條違約與合約終止：1.違約：a.惡意違約：違約之前收入或已完成案件及當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。b.未達標準者：之前至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。c.合約期滿，不續約者：之前至當月已完成案件分配之。之前至當月未完成案件，總管理處需全數追回總金額，且不予分配。第十一條獎勵辦法：1.業務組別如當月業績達100萬，總管理處另外撥獎金1萬元予以獎勵。2.業務推廣『國家品質保證金像獎』及「食品評鑑金牌獎』，總管理處發放獎金5000元整。」（見本院105年度司促字第19481號民事卷第7至9頁）。（三）本件被上訴人抗辯其在被上訴人公司工作，須依規定時間上下班，且須從事包括清潔等雜務及參與被上訴人公司業務活動等情，此有上訴人於原審提出之工作分配表等影本可資參照（見原審卷第53至61頁），被上訴人亦未否認上開工作分配表之真正，則上訴人抗辯其係受被上訴人指揮監督而服勞務一節，當堪採取；復參照前揭雙方訂定之「合作契約」約定上訴人於一定期間內不得與被上訴人有競業之行為，此不論究該部分約定是否有效問題，以被上訴人所擬定之此類約款，亦足以認為雙方間所成立者為勞動契約；另又據證人龔珮瑜於本院準備程序中到庭陳稱：「8點五十分到開會，有餐飲學院的時候晚上要演練，演練完不一定，一般加上打掃都是大概八點多。」、「（上訴人訴訟代理人問：規定幾點可以下班？）在人力銀行寫說8點50到晚上6點，但幾乎沒有準時下班。」、「（上訴人訴訟代理人問：休假情形如何？）如果下個禮拜二餐飲學院的話，上一個禮拜六就要上班，上班的時候需要等業務有接到案子要畫設計圖要比稿，上班的時候也要做打掃工作。因為禮拜六的時候全公司的人都要做餐飲學院的準備。」、「（上訴人訴訟代理人問：設計師不來的話會如何？）會紀錄出缺情形。」、「餐飲學院規定早上8點要到，遲到1分鐘罰100元。」、「下班忘記關電腦也要罰款。」、「他們沒有底薪。他們領的錢也沒有報薪資。」、「我們沒有勞健保及勞退。」、「管理部有報勞健保。」、「全公司都沒有打卡制度。」、「（設計師）平常工作在上班的地點不需要拉業務，但是在加盟展的時候全公司都要做這件事。」、「設計師畫完底稿之後會有內部評分。客戶部分對外比稿，業務、業主、全部平面設計師會開會，設計師會介紹她們的設計圖，等待業主挑他們喜歡的，業主喜歡就代表他拿到設計案。」、「確實有分配打掃區域，但不是長這樣子。」、「我每個月五號早會會公布這個指數，指數會影響管理部的收入，但不會影響設計師的收入。」等語；另證人蔡至信於本院準備程序中到庭陳稱其所知與證人龔珮瑜相同等語（見本院106年4月20日準備程序筆錄，卷第94-106頁），足見上訴人於被上訴人公司內工作，須遵守被上訴人對於所僱用之員工管理規定，並與其他同事協同工作，而受被上訴人指揮監督一節，益臻明確。故揆諸前揭說明，被上訴人於服勞務之時，乃處於從屬於被上訴人之地位而從事勞動，則雙方間之法律關係當屬於前述之勞動契約，而非所謂「合作契約」或「承攬」關係一節，當堪以認定。至於上訴人得領取之薪水係依照其業務量計算，依照前述勞動基準法關於工資計算之規定，工資之計算方法並不以計時、計日等依照時間計算者為限，故關於被上訴人對給與上訴人工資之計算方法，並不影響對於雙方間法律關係之認定，另主管機關對於被上訴人公司實施行政檢查，雖未對被上訴人作出任何行政處分，惟此並不影響法院對於兩造間關於私法關係之認定，均併此敘明。而被上訴人又非屬於不適用勞動基準法之範圍，則本件兩造間之勞動契約自仍應受勞動基準法之規範，當堪以認定，上訴人此部分抗辯乃屬可採，被上訴人主張本件兩造間所訂定之契約關係非屬於勞動基準法適用範圍一節，亦無可採。二、被上訴人另主張依前揭兩造簽訂之「合作契約書附件第10條C項」約定，請求上訴人返還已領之107,823元等語；但為上訴人所否認，並抗辯該條約定無效等語。經查：（一）按「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，勞動基準法第1條第2項定有明文，而此一規定乃屬強制規定，如勞動條件低於勞動基準法規定者，其約定依民法第71條規定，乃屬無效。又按「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，亦為勞動基準法第21條第1項所明定，故若雇主與勞工約定之工資數額低於基本工資者，其約定亦屬無效，如係屬於依照工作量計算工資之勞工，除於雇主雖提供充足之工作量，惟因勞工自己原因不能或不願完成基本工作量，致使其所得領取之工資未能達到基本工資數額之情形外，參照雇主仍應對「無薪假」勞工給付基本工資之規定，雇主應仍有給付基本工資之義務，合先敘明。（二）依兩造所簽訂之前揭「合作契約書附件第10條C項」約定，其內容依照違約、未達標準、合約期滿不續約等三種情形分別約定關於未完成之工作工資之給付條件，依其內容觀之，上訴人之工資既然係依照接案之工作量計算，對於未能完成之工作當無領取工資之權利，雇主非不得將未完成工作之工資收回，但勞工已經完成之工作所得獲取之工資自不得請求勞工退還，但兩造所簽訂之上開契約關於收回已領工資之約定為將未完成案件之全部工資追回，將導致離職員工已經完成之工作成為無報酬，此類約定乃違反應給付勞工工資之規定，對於勞工顯有不公平之情形存在，上訴人抗辯此類約定違反法律強制規定而歸於無效一節，當屬可採。又如前述，如非勞工故意減少其工作量致使工資低於基本工資之情形外，雇主仍需依照基本工資數額給付勞工工資，故倘若被上訴人已經給付上訴人之工資數額低於基本工資者，被上訴人仍不得請求上訴人返還，以符合前揭勞動基準法關於工資不得低於基本工資數額之規定。（三）本件被上訴人係主張依據前揭「合作契約書附件第10條C 項」約定請求上訴人應將前已領之工資107,823元返還被上訴人，惟前揭約定既因違反公平原則而歸於無效，則被上訴人主張依據此一無效之約定請求上訴人應返還已領之工資一節，即難認為有理由。至於上訴人另主張以被上訴人短發之工資用以抵銷部分，因被上訴人之請求並無理由，乃無審究之必要，附此敘明。三、綜上所述，上訴人抗辯兩造間之契約關係乃屬應受勞動基準法規範之勞動契約一節，應屬可採，是以，被上訴人主張依據應屬無效之前揭雙方間所訂立之「合作契約書附件第10條C項」約定請求上訴人返還前已給付之107,823元及自原支付命令繕本送達上訴人翌日起至清償日止按年息5%計算之利息等為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。肆、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。中華民國 106 年 7 月 5 日民事第三庭審判長法官李世貴法官黃信樺法官許瑞東以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國 106 年 7 月 5 日書記官郭祐均

臺灣新北地方法院106年度簡上字第13號

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