臺灣新北地方法院106年度訴字第2281號

• 裁判案由: 土地移轉登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 17 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2281號原　　　告　楊進河
楊進坤
楊美鳳
楊美春
江楊美雲
王許金枝
共　　　同
訴訟代理人　張秀夏律師
郭宜婷律師
被　　　告　楊進益
訴訟代理人　劉韋廷律師
吳佩軒律師
林明忠律師
上列當事人間請求土地移轉登記事件，經本院於民國107 年9 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、緣原告楊進坤、楊進河、江楊美雲、楊美鳳、楊美春（下稱原告楊進坤等5 人）與被告為訴外人楊添財之子女、原告王許金枝為楊添財創設之發興建材股份有限公司（下稱發興公司）外股股東王金龍之配偶；楊添財在世時有感南寮三石土地公廟（當時約僅佔地數十坪）旁活動區域狹隘，遂發願投入公益事業、不惜鉅資購買位於樹林區坡內坑段376 地號土地（面積7628平方公尺，下稱376 地號），並以私人資金出資興建廟宇、規劃興建涼亭、階梯步道、網球場、羽球場、游泳池等休閒設施，並部分無償提供民眾休憩使用。基於樹林南寮福德宮建築群，無論是376 地號或其地上物均為楊添財以私人財產出資購買及興建，故楊添財購入土地時即將土地權利登記為自己名義，而楊添財辭世後，被告負責處理繼承文書作業、亦同意且親自辦理兩造之分割繼承土地之登記事宜，並辦理上開地上物由兩造以同土地之比例持份所有之稅籍登記。基於376 地號及福德宮地上物係屬楊家出資興建產業，因此其實際管理及收支帳務、出納等均由王許金枝、楊進河配偶謝碧慧、楊進益配偶江麗君、楊美鳳、楊美春、楊進坤等分別處理，且於人事開銷入不敷出時，亦係由原告楊進坤等5 人私人資金填補虧損。是376 地號、其上之廟宇建築均為楊添財及楊家共有之私產。原告楊進坤等5 人有感於楊添財積善成家並承受父親生前庇蔭，因此於父親往生後除出資繼續完成上開寺廟及與王許金枝等合資建築游泳池等地上建築外，並有鑑於游泳池泳客及福德宮香客日漸增多、而前往游泳池及福德宮需經過他人所有之新北市樹林區坡內坑373 地號土地（下稱系爭373 土地）、兩造為取得系爭373 土地通行權以供泳客及香客方便通行及停車，乃於民國91年間同出資購買趙美理所有之系爭373 土地持份（約於95年間辦）理土地分割做為兩造共有之南寮游泳池之停車場使用，迄今長達十五餘年不曾中輟。
㈡、先位主張：兩造共同出資委任被告購買系爭373 土地，被告對外不論以隱名代理或顯名代理方式，以自己名義取得系爭373 土地之所有權登記後，依民法第541 條規定，負有將系爭373 土地按原告出資比例之應有部分移轉登記給原告之義務。又退步言之，因原告或家族公司處理土地買賣、經常借用被告名義登記為所有權人之方式辦理，則原告就系爭373
土地以被告名義登記，與被告間亦存有借名登記土地關係，原告自得類推適用民法委任之相關規定，請求被告將系爭
373 土地按原告出資比例之應有部分移轉登記給原告。以上請求權，請法院擇一為原告勝訴判決。
㈢、備位主張：兩造約定共同出資興建前開游泳池建物並設立「添財紀念嬉水池」（嗣於106 年8 月改名為「添財紀念游泳池」，下稱「添財紀念游泳池」）之營利事業，合夥共同經營游泳池等相關事項（下稱合夥或合夥事業），故兩造間共同事業之經營，亦屬民法第667 條之合夥契約。系爭373 土地之買賣價款係由楊美鳳所保管之「添財紀念游泳池」合夥事業資金中支付購入，並自始由合夥出資維護、管理及使用，自屬合夥財產。爰依民法第668 條規定，請求被告移轉合夥財產即系爭373 土地為合夥人公同共有。
㈣、併聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告應將系爭373 土地所有權各移轉登記予原告楊進坤應有部分3/17、原告楊進河應有部分3/17、原告楊美鳳應有部分3/17、原告江楊美雲應有部分2/17、原告楊美春應有部分2/27、原告王許金枝應有部分2/17。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
２、備位聲明：
⑴、被告應將系爭373 土地所有權移轉登記為兩造公同共有。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：
㈠、被告否認兩造間就系爭373 土地有借名登記土地關係或合夥關係存在，依法由原告負舉證之責。實則，系爭373 土地位於南寮福德宮周圍，而南寮福德宮及其周圍建物為楊添財為還願而與信眾出錢出力興建，於楊添財過事後，由被告接手將系爭游泳池所在建物（包含2 樓禮堂及屋頂網球場）興建完成，後購買系爭373 土地作為停車場供過往信眾、遊客等無償使用，多年來均有被告一人自行管理維護。南寮福德宮興建之初，由楊添財與信眾共同集資購買周邊土地，及興建包含土地公廟、大禮堂、活動中心、辦公室、禪房、會議室等建物，前開廟宇及大禮堂、活動中心迄今都是供公眾參拜、使用，辦公室、禪房、會議室則為南寮福德宮管理委員會使用，至於系爭游泳池、山點水餐廳則依南寮福德宮92年12月20日第12次籌建委員會會議紀錄，於進行廟產與私產分配時，分歸楊家（並未論及原告王許金枝）。而系爭游泳池係由楊添財發願興建，不料地基興建後，楊添財辭世，被告遵循楊添財生前遺願，接手陸續興建建物主體，並命名為「南寮福德宮添財紀念游泳池」以紀念楊添財之無私奉獻。又南寮福德宮於另案訴請原告楊進坤等5 人及被告應將南寮福德宮坐落之376 土地、周圍未辦保存登記之建物包含辦公大樓、活動中心2 樓以上、福德宮主體、觀音像石碑（非建物）、禮堂2 樓以上（即系爭游泳池所在建物）等返還，經鈞院106 年度重訴字第375 號民事判決原告楊進坤等5 人及被告應將前開建物部分返還占有予南寮福德宮。
㈡、原告並未舉證系爭游泳池由發興公司出資興建之證據資料諸如帳簿、支出憑證、銀行提領之金流支出等相關記載，至原告雖提出泳池建設款帳簿，然被告從未看過此記載，且未記載資金來源、更未檢附相關支出憑證，又原告所稱之系爭游泳池建設款支票，並無任何一筆記載與游泳池有關，支票開立人楊賴裡（楊添財配偶）、謝碧慧（楊進河配偶，負責管理楊添財財務），亦無從看出與發興公司有何關聯。
㈢、系爭游泳池建物與系爭游泳池事業為不同標的，一為不動產，一為營利事業單位（商號），原告並未就系爭游泳池商號之設立，提出證據證明原告皆有出資之事實，而系爭游泳池事業商號自始由被告登記為負責人、獨資商號，顯與原告無涉。縱被告固不否認91年12月18日、91年12月30日及92年4
月8 日從楊美鳳、張燦庭帳戶匯款至被告配偶江麗君，但被告否認上開款項是為了支付系爭373 土地價款，因當時兩造兄弟姐妹間過往感情甚篤，彼此間偶爾有標會、代為投資股票等資金往來。退萬步言之，縱認（被告仍否認）被告曾運用系爭游泳池盈餘支付系爭373 土地或其餘同段378-2 、375 、380 、3 、4 地號土地之價金，然系爭游泳池事業為獨資商號，負責人為被告，自得運用系爭游泳池事業之盈餘於購置土地，且因被告為家族長子，而在當時兩造感情甚篤之情形下，將系爭游泳池事業經營成果與弟妹共享，並無悖於常情，且楊添財生前多次交代被告要多照顧王金龍（自69年起加入興發公司隨楊添財打拼，擔任廠長多年）及呂學儀（對於南寮福德宮建設貢獻良多），故縱使被告運用系爭游泳池事業盈餘購地、負擔相關費用，並分配給弟妹及王金龍一家，或出於盈餘分潤之意思，或出於贈與之意思，並非無可能，不能據此反推兩造間有借名登記之關係存在。
㈣、被告購買系爭373 土地係為公益目的，實現楊添財遺願之規畫，提供給南寮福德宮信徒及公眾作為停車場使用，於土地上劃設停車格、日常之維護、土地權狀之保管、地價稅之繳納，皆為被告負責，原告並無人管理、使用、處分之事實，自與借名登記契約之成立要件有異。且被告為系爭游泳池事業負責人、被告配偶江麗君幫忙游泳池櫃台收支、沒有支薪，則縱若（被告仍否認）游泳池有以其收益補貼、贊助部分停車場或系爭373 土地之管理、維護、土地登記費用者，亦屬合情合理。
㈤、兩造間從未有就系爭373 土地有借名登記之合意，且系爭游泳池事業亦非兩造合夥事業，兩造並無合夥之約定；況系爭游泳池（一樓）、二樓之大禮堂、頂樓網球場等同一棟建物，位於南寮福德宮廟區內，最初興建緣由僅係被告單純為繼續完成楊添財生前之遺志，而非出於與原告合夥出資經營之合意。又因南寮福德宮相關建物之建設有部分來自四方大德、信眾之捐款，為處理稅捐及釐清產權，方才召開南寮福德宮建設委員會92年11月20日會議討論廟產歸處事宜，最終與會人員感念楊家人對福德宮之付出，即一致決議就系爭游泳池（一樓）及山點水餐廳（另一棟建物一樓）之建物分歸楊家所有，至於系爭游泳池建物二樓之大禮堂及頂樓網球場等建物仍歸屬於南寮福德宮所有，此亦經另案判決。況發興公司股東及股權之異動情形與原告所主張依照發興公司股權比例為合夥事業不合，則系爭游泳池事業非屬兩造合夥事業，系爭373土地亦非合夥財產。
㈥、至103 年5 月25日聚會譯文，錄音檔案並非連續，而是分為四段，且檔案2-4 之間並不連續，顯係為本案訴訟而有剪輯之情事，原告已將對渠等不利之對話內容剪輯刪除，因而不得作為本案證據審酌。且該次並非合夥人會議，不過是眾人接獲通知聚會，會中並無提供認核資料，亦無任何正式討論或結論，也無合夥關係之討論，況兩造就合夥之出資、合夥事業之項目、有無共同經營之合意等合夥契約成立必要之點從未有約定，且從南寮福德宮相關建物及系爭游泳池事業成立之目的，可知此為楊添財生前還願、回饋信眾、造福公益等所為之功業，被告接手完成，將成果與弟妹、王金龍等人共享，亦符合手足親情與倫常，顯非是因為當初兩造有何約定合夥。
㈦、併聲明：
１、原告先位及備位之訴均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、查原告楊進坤等5 人與被告為兄弟姐妹關係，而原告王許金枝為發興公司股東王金龍之配偶，且系爭373 土地登記為被告所有並供376 土地上建物之通路及停車場使用一節，此為兩造不爭執，且有戶籍謄本及土地登記謄本可證，是上開事實，洵堪採認屬實。
㈡、原告先位主張系爭373 土地為兩造共同出資購買並委由被告處理買賣事宜且借名登記在被告名下，爰依民法第541 條委任及借名登記之法律關係，請求被告將系爭373 土地所有權依照兩造出資比例即楊進坤3/17、楊進河3/17、楊美鳳2/17、楊美春2/17、王許金枝2/17移轉持分登記予原告；備位主張兩造共同出資興建系爭游泳池並設立「添財紀念游泳池」之營利事業，合夥共同經營系爭游泳池，並以經營系爭游泳池之盈餘購買系爭373 土地以供系爭游泳池聯絡道路使用，自屬於合夥財產，爰依民法第668 條之合夥法律關係，請求被告應將系爭373 土地所有權移轉登記為兩造公同共有等語，為被告否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：兩造就系爭373 土地是否有委任、借名登記之法律關係存在？即原告依民法第541 條委任及借名登記之法律關係，請求被告將系爭373 土地所有權依照兩造出資比例即楊進坤3/17、楊進河3/17、楊美鳳2/17、楊美春2/17、王許金枝2/17移轉持分登記予原告，是否有理由？以及兩造間是否有約定以經營「添財紀念游泳池」之營利事業為合夥事業並以該項合夥事業之盈餘購買系爭373 土地？亦即原告依民法第668 條之合夥法律關係，請求被告應將系爭373 土地所有權移轉登記為兩造公同共有，是否有理由？茲分別論述如下。
㈢、兩造就系爭373 土地是否有委任、借名登記之法律關係存在？即原告依民法第541 條委任及借名登記之法律關係，請求被告將系爭373 土地所有權依照兩造出資比例即楊進坤3/17、楊進河3/17、楊美鳳2/17、楊美春2/17、王許金枝2/17移轉持分登記予原告，是否有理由？
１、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529 條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決意旨可資參酌）。又按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277 條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282 條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281 條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103 年度台上字第1637號判決意旨亦可資參照）。本件原告主張兩造間就系爭373
土地有委任、借名登記之法律關係存在，為被告否認，依前開說明，自應由原告負舉證責任。
２、原告主張系爭373 土地為兩造共同出資購買一節，既為被告否認，則原告自應舉證證明之，而原告主張係以兩造合夥經營系爭游泳池之營收支付系爭373 土地之買賣價金，並由楊美鳳於91年至92年間，從張燦庭（即楊美鳳配偶）所有彰化銀行帳戶、其所有台灣企銀帳戶分別於91年12月18日、91年12月30日、92年4 月8 日各匯款100 萬元、175 萬元（其中130 萬元為支付土地價款）、115 萬元（其中15萬元為增值稅等費用）予被告配偶江麗君等情，固提出匯款之帳戶交易往來明細、系爭游泳池收支現金簿及總分類帳（見本院卷㈠第459 至463 、451 、452 頁、卷㈡第271 至299 頁）為憑，雖被告對於上開匯款之事實不爭執，但否認上開匯款之款項係用於支付系爭373 土地之價款（見本院卷㈣第133 頁），且觀諸前開現金簿及總分類帳，現金簿91年12月18日記載「匯麗君（買趙美女土地）」、支出「1000018 」；91年12月30日記載「匯麗君（增值稅15萬土地130 萬薪水30萬）」、支出「1750018 」（本院卷㈠第451 頁）；92年4 月8 日記載「匯麗君（趙美女尾款、電費）」、支出「1150000 」（即本院卷㈠第452 頁）；而總分類帳有關土地款，91年12月17日記載「買趙美理土地第一期付款1000000 」、「92/1/5第二期款趙美理1300000 」、「增值稅繳140618」，92年4 月8 日記載「趙美理土地尾款1000000 」、「趙美理土地過戶、代書費、規費、印花等101440」（本院卷㈡第271 頁）；有關銀行存款，91年12記載「買趙美理土地（匯麗君）2440618 」（本院卷㈡第285 頁）；92年4 月8 日記載「趙美理土地尾款（匯麗君）1000030 」、「趙美理土地、過戶、帶書費等（匯麗君）101440」，苟上開匯款確用於支付系爭373 土地之價款並以上開現金簿、總分類帳予以記錄者，何以上開現金簿、總分類帳所記載之支付對象、日期、項目及金額會有不一之情事？諸如「趙美女」、「趙美理」？又91年12月30日除土地130 萬元外有增值稅「15萬」、92年1
月5 日130 萬及「140618」、92年4 月8 日並無增值稅記載；92年4 月8 日匯款115 萬元，除尾款100 萬元外，其餘究為電費或過戶、代書費、規費、印花等101440或增值稅15萬元？則原告所提前開匯款紀錄、現金簿及總分類帳，尚難逕予採認前開匯款用以支付系爭373土地之價款。
３、又參酌證人趙美理到庭證稱：楊進益是我小學同學，因為每年有同學會會見面，平常見面也會打招呼；我曾為樹林區坡內坑段373 、373-1 、373-2 、398-2 、398-3 、399 、8
、9 、11、12地號土地及樹林區育英段1094-1地號土地之共有人之一，因家族繼承取得，沒特別使用，坡內坑段應該是荒地，育英段上有我跟家人居住的房屋即樹林區復興路的房子；後來因需要錢所以把這些土地賣了，全部賣給楊進益，價金總額約300 萬，一次賣給楊進益，楊進益分三次給，我權狀給他、過戶給他處理，沒有特別現場點交；因當時我缺錢，需要賣土地籌措錢，所以是由呂學儀幫我接洽賣地，價金的支付也是呂學儀在聯絡，我沒有跟其他人接洽；（問：你知道楊進益買這些土地要做何用處？）我父親有提過，山上的地楊進益的父親他們要做公益，所以他們要做的話就給他們用，所以後來我要賣地，楊進益要買我就賣了，我去爬山時經過有看過後來是當停車場使用；就土地出售的300 萬元價金外，沒有支付其他費用；373 土地當時地很荒涼，應該沒有增值稅，且地號我也不記得位置；我只記得價金分三次支付，總共300 萬元；（問：你有無聽過楊進益說過他是代表楊家的合夥事業跟你買上開土地嗎？）沒有，且當時我認為他們是要做公益，我也需要錢；楊進益沒有特別跟我你說買賣的款項是從何來，我也沒有特別問等語（見本院卷㈢第327 至330 頁）；證人趙一先到庭證稱：（問：證人是否曾為樹林區坡內坑段373 、373-1 、373-2 、398-2 、398
-3、399 、8 、9 、11、12地號土地及樹林區育英段1094-1地號土地之共有人之一？前開土地於證人為共有人之一時，係作為使用？）地號我沒記，所以是不是這些我不記得，但我曾經是坡內坑段及育英段上的共有人，土地應該沒有使用，都是山坡地，我有到土地現場看過，大部分都是邊坡土地；這些土地的處分可能是長輩去處理的，我沒印象，為何辦理分割登記我不清楚，我與楊進益買賣原因我也不知道，家裡長輩應該是大姑即王趙敏處理，我印象中我沒有拿到買賣價金，好像也要處理稅的問題，我都沒有處理這些事，都是家族長輩處理等語（見本院卷㈢第331 至332 頁）；及證人謝德玄到庭證稱：擔任地政士，自己開業，從68年做到現在，在樹林；我認識楊進益、楊進河，他們都是樹林的在地人，楊進益的父親楊添財跟我父親是舊識，楊添財在樹林很有名，我與楊進益、楊進河只是認識，有幫他們處理過土地代書的業務，土地的地號不記得，因為時間太久；（問：證人是否曾辦理卷附之申請書登記事宜？苟是者，情形為何？〈提示本院限閱卷第101 至317 頁〉）第101 頁申請書是我辦理的，是楊進益找我接洽辦理的，趙美理的土地要賣給楊進益，可能還沒有過戶時先設定抵押，設定原因可能是怕趙美理違約或之後無法履約而擔保，至於實際設定的原因要問楊進益；當事人間的金錢往來我沒有經手，有無實際金錢交付情形我不清楚，這件應該是楊進益跟趙美理把資料拿給我辦理，這筆代書費、相關費用誰支付我忘記了，但照理講應該是楊進益要支付，因為是楊進益要付錢給趙美理；楊進河、楊進益如果有請我辦理土地代書的事，大部分都是現金給我，這件應該是楊進益付給我，至於支付方法不記得；第117
頁申請書是趙美理把土地持分移轉給楊進益，移轉原因是買賣，也是我辦理的，買賣價金的支付我沒有經手，所以有無付款或如何支付我不清楚；第225 頁分割登記申請書是我辦理的，辦理分割的原因我不清楚，是楊進益及共有人找我辦理的，這筆代書費及相關規費要看收據才知道誰支付，現在想不起來，資料我也沒有留存；第257 頁塗銷抵押權設定登記申請書也是我辦理，是楊進益找我辦理，是趙美理的土地設定抵押給楊進益，土地已經都辦理過戶，所以就辦理塗銷抵押登記，代書及相關規費誰支付我不清楚，一開始是楊進益，後來他太太也有來支付過，所以這筆是誰支付我不記得；第275 頁趙美理出售育英段土地申請書是楊進益找我辦理，趙美理把育英段土地出售給楊進益，價金支付及實際的金額情形我不清楚、代書及相關規費誰支付我不記得；第297
頁楊進益把育英段1094土地出售給趙一先的申請書是我辦理的，也是楊進益找我辦理，價金的支付及實際金額我不清楚，代書及相關規費誰支付我不記得；前開辦理登記事項，辦理的資料是楊進益拿過來，至於是他本人或其他人拿來我現在不記得，大部分是楊進益委託我辦理，至於其他費用支付的情形我不清楚；（問：辦理373 等地號分割的過程，你是否有到現場陪同地政辦理測量？〈提示限閱卷第225 頁〉）這件是共有物分割登記，並非測量的案件，所以沒有地政測量的事情；本院卷二第488 頁現金支出傳票上面簽收這筆代書費用8 萬元，這是我事務所的小姐簽名，這是辦理373 分割成373 及373-2 ，還有398-3 分割共有物（這是趙家的部分）、還有共有物的分割、移轉過戶、辦理設定抵押權塗銷等這些案件的代書及規費，他們都是好幾件累積起來一起支付；95年12月間楊進益與趙一先間就系爭373 土地持份及育英段1094-1地號之持份互為買賣，是否為互易我不清楚；（問：原證16有關375 、378-2 、380 地號土地所有權的移轉登記給原告及原告指定之親屬，移轉日期是85年12月間、88年6 月間是否也是你受委託處理？）88年6 月這筆是我辦理的，至於85年12月間的我記不起來，但登記次序應該是登記時間在前的次序要在前，但謄本上的記載有疑義，是楊進益委託我辦理，該次的移轉登記個人受登記的持份楊進益告訴我的，楊進河、楊進坤沒有跟我接洽；（問：楊進益委託你的時候，有無告訴你他是代表楊家的合夥事業或者有其他人借名登記給他，由他一人登記持有等情況嗎？）沒有等語（見本院卷㈢第333 至337 頁），並有系爭373 土地歷年土地登記簿、土地登記謄本、異動索引及相關申請書（見限閱卷第87至317 頁、本院卷㈠第271 至279 、137 頁、卷㈡第511 至513 頁）為證，是證人趙美理、趙一先、謝德玄上開證述堪予採認。
４、復觀諸前開系爭373 土地歷年土地登記簿、土地登記謄本、異動索引及相關申請書，可知：
⑴、系爭373 土地原為趙登因買賣於51年間取得所有權全部，嗣於89年3 月3 日由王趙敏、蕭趙愛、劉賴碧珠、高趙雪如、趙啟智、趙彩秀、趙美理因繼承而取得；又於90年11月2 日劉賴碧珠、趙啟智分別將其等持分贈與趙一先；而被告於91年1 月7 日申請登記設定最高限額抵押權500 萬元即義務人兼債務人趙美理將其就系爭37 3土地持分1/7 及同段398-3
地號土地持分1/7 ，設定最高限額抵押權500 萬元予被告，且載明：「本抵押權之設定係購地之價款擔保，本案係『最高限額』抵押權，且擔保之債權尚未發生」，迨92年2 月20日申請辦理所有權移轉登記，即趙美理將其所有之系爭373
-1土地持分1/7 、同段8 、9 、11、12、373-1 、398-2 、399 地號土地持分均為1/7 之所有權以買賣為由移轉所有權登記予被告，至此，被告與趙一先、王趙敏、蕭趙愛、高趙雪如、趙彩秀為系爭373 土地共有人。
⑵、嗣於95年10月13日前開系爭373 土地之共有人申請為共有物分割，將系爭373 土地及同段373-2 地號土地辦理分割，分割前373-2 地號土地及系爭373 土地之持分除趙一先均為2/7 外，其餘共有人均為1/7 ，分割後373-2 地號土地共有人為王趙敏、蕭趙愛、高趙雪如、趙彩秀、趙一先（持分分別為：1958/10000、1958/10000、1958/10000、1958/10000、2168/10000），而系爭373 土地共有人為趙一先、被告（持分分別為：4719/10000、5281/1 0000 ）；且於95年11月27日申請所有權移轉登記，即趙一先將其所有系爭373 土地之持分4719/10000出售予被告，並於95年12月8 日登記完畢，是被告於95年12月8 日始取得系爭373 土地全部所有權。
⑶、又於95年12月13日申請塗銷抵押權設定，即就系爭373 土地、同段373-2 （95年10月16日自系爭373 土地分割）、398
-3、398-5 （95年10月17日自398-3 土地分割）、398-6 （95年10月17日自398-3 土地分割）地號土地（持分均為1/7
）所為之最高限額抵押500 萬元，因業已全部清償完畢。
⑷、另於91年12月26日申請所有權移轉登記，趙美理將其所有新北市○○區○○段000000地號土地（持分1/7 ）出售予被告，而於95年12月8 日由被告將該土地之持分出售予趙一先並申請辦理所有權移轉登記。
⑸、承上所述，原告主張於91年12月18日、91年12月30日、92年4 月8 日各匯款100 萬元、175 萬元（其中130 萬元為支付土地價款）、115 萬元作為支付系爭373 土地之價款，顯與被告遲至95年12月8 日始取得系爭373 土地所有權全部之時點迥異，則縱認上開匯款來源為系爭游泳池經營之盈餘，但亦無從認定原告上開主張之事實為真。
５、從而，原告既無未能舉證證明渠等就系爭373 土地有共同出資一節，自難採認渠等委由被告購買系爭373 土地並借名登記在被告名下之事實。況借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產（最高法院103 年度台上字第1466號判決意旨），苟兩造間有借名登記之約定者，原告迄今並未主張終止兩造間借名登記關係，亦無從據此主張請求返還借名登記財產。故原告主張依民法第541 條委任及借名登記之法律關係，請求被告將系爭373 土地所有權依照兩造出資比例即楊進坤3/17、楊進河3/17、楊美鳳2/17、楊美春2/17、王許金枝2/17移轉持分登記予原告云云，委無足採。
㈣、兩造間是否有約定以經營「添財紀念游泳池」之營利事業為合夥事業並以該項合夥事業之盈餘購買系爭373 土地？亦即原告依民法第668 條之合夥法律關係，請求被告應將系爭373 土地所有權移轉登記為兩造公同共有，是否有理由？
１、次按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第667 條第1 項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事裁判7 可資參照）。按稱合夥者，謂二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，民法第667 條第1 項定有明文。合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認（最高法院105 年度台上字第1681號判決意旨可資參酌）。
２、本件原告主張兩造約定共同出資興建系爭游泳池建物並設立「添財紀念游泳池」之營利事業，合夥共同經營游泳池等相關事項，且系爭373 土地之買賣價款係由楊美鳳所保管之「添財紀念游泳池」合夥事業資金中支付購入，並自始由合夥出資維護、管理及使用，自屬合夥財產，爰依民法第668 條規定，請求被告移轉合夥財產即系爭373 土地為合夥人公同共有等語，為被告否認，則依民事訴訟法第277 條前段規定，自應由原告就兩造間成立合夥契約約定共同經營「添財紀念嬉水池」之營利事業並以「添財紀念游泳池」之盈餘購入系爭373 土地之事實負舉證責任。
３、然而，承上所述，系爭373 土地之出資，並無從認定係由「添財紀念游泳池」之盈餘予以支付，則縱認兩造有合夥經營「添財紀念游泳池」，自亦無從遽認系爭373 土地為合夥財產。
４、再者，原告主張兩造為發興公司股東，以各自持有發興公司股份之比例做為出資比例云云（見本院卷㈣第197 頁），惟查，「添財紀念游泳池」於86年4 月18日設立登記為獨資商號，且登記址為「新北市○○區○○街00巷00號」（未辦保存登記建物），原負責人係被告，嗣於102 年2 月改為原告楊進坤等情，此有「添財紀念游泳池」登記資料（見本院卷㈡第75至82、161 至164 頁）可證，且為兩造所不爭執。而觀諸發興公司歷年來股東名簿（見本院卷㈡第565 至571 頁、卷㈢第291 至309 頁），78年間時，被告、楊進坤、楊進河之股數均為2940，江楊美雲、楊美鳳、江金龍、張燦庭、楊賴裡、劉初幸、楊添財之股數均為980 ，王金龍之股數為1960，83年間時，楊進河、楊進坤、劉月娥之股數均為4440，江楊美雲、楊美鳳、江金龍、楊賴理之股數均為1480，王金龍、李魏彩娥之股數均為2960，劉初幸（85年改為股東彭華幹）、楊添財、張燦庭之股數均為1480，至86年間，楊進河、楊進坤、江麗君之股數均為5233，王金龍之股數為3482，江楊美雲、江金龍、楊美鳳、張燦庭之股數均為1741，楊美雲之股數為525 ，楊添財、楊賴裡之股數為1480，可見，發興公司股東更迭，但直至系爭游泳池設立登記時，楊美春並非發興公司股東，其如何與其他人為合夥之合意？況張燦庭、江金龍、楊添財、楊賴裡既為發興公司股東，何以渠等非合夥人？兩造間是否果有興建系爭游泳池並以此經營事業之合夥意思表示合致，顯有疑義。
５、況系爭游泳池是否果由發興公司出資興建完成，原告固提出前開現金帳簿及支票存根聯（見本院卷㈡第153 至160 頁、卷㈢第113 至211 頁）為證，但僅能看出材料、工項支出細目，但並無資金來源、支出憑證為據，且亦無從自該等支票存根聯得出為系爭游泳池工程款之支付，而支票開立人甚有楊賴裡、謝碧惠，是否果與發興公司有關？尚有可議，而原告迄今並未提出由發興公司支出系爭游泳池工程款之憑證，而另案即南寮福德宮訴請原告楊進坤等5 人及被告返還系爭游泳池以外376 土地上建物，原告楊進坤等5 人於該案主張系爭游泳池於楊添財逝世後，由原告楊進坤等5 人及被告兄弟姐妹繼續出資興建完成等語（見本院卷㈣第168 頁），顯與原告於本件主張由原告楊進坤等5 人、王許金枝及被告以發興公司出資興建完成云云不一，益徵原告主張前不一，礙難逕予採信。
四、綜上所述，原告主張依民法第541 條委任及借名登記之法律關係，請求被告將系爭373 土地所有權依照兩造出資比例即楊進坤3/17、楊進河3/17、楊美鳳2/17、楊美春2/17、王許金枝2/17移轉持分登記予原告，以及依民法第668 條之合夥法律關係，請求被告應將系爭373 土地所有權移轉登記為兩造公同共有等語，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日民事第二庭 法 官 饒金鳳
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日書記官 沈柏樺