臺灣新北地方法院106年度訴字第3250號

• 裁判案由: 清償債務
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 31 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第3250號原　　　告
即反訴被告　張培原
訴訟代理人　蔡琇媛律師
被　　　告
即反訴原告　張佑羽
被　　　告　高英峰
上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國108 年1 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告高英峰應給付原告新臺幣（下同）435 萬元，及其中20萬元部分，自民國106 年11月20日起至清償日止，按年息6%計算之利息；其餘415 萬元部分，自106 年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用（減縮部分除外）由被告高英峰負擔。
四、本判決於原告以145 萬元為被告高英峰供擔保後，得假執行。但被告高英峰如以435 萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分：
一、確認反訴被告就反訴原告所有如附表一所示不動產，於105
年7 月19日經新北市中和地政事務所，以中重登字第000000號登記所設定擔保總額500 萬元之最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。
二、反訴被告就前項最高限額抵押權之設定登記，應予塗銷。
三、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件原告主張被告高英峰持客票向原告借款，被告張佑羽提供不動產為擔保，至民國106 年2 月20日止被告高英峰背書之客票已有7 張退票，合計金額新臺幣（下同）150 萬元，另有要求抽票5 張金額合計120 萬元，經原告屢次催討未獲置理，而訴請判命被告清償債務（見本院卷一第14頁），嗣本院審理中，被告即反訴原告張佑羽於言詞辯論終結前之107 年1 月26日具狀主張受原告詐騙於105 年7 月16日與被告高英峰共同簽立借款協議書（下稱系爭借款協議書）擔任擔保人而提起反訴，訴請確認與原告即反訴被告間之系爭借款協議書內容意思表示因撤銷而不存在，並請求塗銷抵押權登記（見本院卷一第171 頁）。觀諸原告及反訴原告均係基於兩造間系爭借款協議書之法律關係而為請求，從而，本訴標的與反訴標的之法律關係之發生原因於事實上關係密切且審判資料共通，故反訴原告提起本件反訴與本訴之標的及其防禦方法相牽連，依前揭說明，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。經查：
㈠本訴部分：原告原依保證債務及連帶債務規定，聲請對被告張佑羽發支付命令請求被告張佑羽給付原告500 萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第14頁），嗣經被告張佑羽聲明異議後，原告乃依同一法律關係，於106 年8 月9 日具狀追加被告高英峰，並變更上開聲明為被告應連帶給付原告435 萬元，及自民事變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達（被告張佑羽部分於106 年11月7 日送達，被告高英峰部分於106 年11月9 日寄存送達，於10日後即106 年11月19日生送達效力）翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息（見本院卷一第49頁、第123 頁、第125 頁），並請求願供擔保請准宣告假執行，經核上開減縮請求金額及提高遲延利息利率變更部分為減縮及擴張應受判決事項之聲明，而追加被告高英峰部分與原起訴之基礎事實均屬同一，依前揭規定，均為法之所許。
㈡反訴部分：本件反訴原告於107 年1 月26日民事反訴起訴狀聲明第二項為請求確認借款協議書內容之意思表示因撤銷而不存在，及塗銷抵押權登記。嗣於107 年10月9 日反訴原告以民事綜合辯論意旨狀變更聲明為：、確認反訴被告就反訴原告所有如附表一所示不動產以新北市中和地政事務所於105 年7 月18日中重登字第007190號收件，於105 年7 月19日登記之最高限額500 萬元抵押權所擔保之債權不存在。、反訴被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。經核上開變更後反訴請求事項，與原起訴之基礎事實均屬同一，與前揭規定並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：
㈠原告主張：
⒈被告高英峰自103 年起開始向原告借款，並執訴外人所簽發、由被告高英峰背書之票據（即俗稱客票）作為還款之用。嗣因被告高英峰借款金額增加，且自105 年4 月起被告高英峰提供之客票有因存款不足及拒絕往來戶等理由而遭退票之情事，遂約定由被告高英峰提供保證人即被告張佑羽，並由被告張佑羽提供其所有如附表一所示，坐落於新北市○○區○○段000 地號及584 地號土地，權利範圍各5 分之1 ，及同段843 建號建物（門牌號碼新北市○○區○○路000 號2樓），權利範圍全部（下合稱系爭房地）作為擔保，擔保範圍即以客票借款金額為限，並設有擔保金額最高限額500 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）；此有兩造於105 年7 月16日簽訂之系爭借款協議書可證。然原告於發票日遵期提示被告高英峰提供之客票，截至106 年8 月止，共計有如附表二所示之19張，票面金額合計435 萬元之支票跳票而未獲付款，迭經原告多次催討均置之不理，被告高英峰迄今仍未清償任何款項。
⒉又系爭借款協議書約定由被告張佑羽擔任保證人，擔保範圍限定客票借款金額，是被告張佑羽對於被告高英峰執客票借款債務尚未清償部分，應負擔連帶清償之責，爰依消費借貸及票據之法律關係，對被告高英峰提起本訴，並依保證之法律關係，對被告張佑羽提起本訴等語。
並聲明：㈠被告應連帶給付原告435 萬元，及自民事變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息6%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告則以：
⒈被告張佑羽部分：
⑴被告張佑羽於101 年底至102 年2 月間經被告高英峰介紹，購入系爭房地，因被告張佑羽沒有認識的代書，故由被告高英峰找其熟識之原告辦理過戶。
⑵105 年7 月10日左右，被告高英峰向被告張佑羽表示，其與原告共同合作經營資金借貸事業，經營方式為客戶（借用人）開立支票借現金，由被告高英峰負責對外招攬開發業務、交付現金予借用人（原告有時亦會親自為之）及收回借用人收到現金後所開立之支票等工作，所有資金均由原告負責提供，原告要求被告高英峰在借用人交付之支票上背書，被告高英峰才能取得月息1 分之分紅。又為督促被告高英峰積極收回積欠債款及處理跳票，原告並要求被告高英峰提供不動產設抵押擔保，被告高英峰因而拜託被告張佑羽幫忙。被告張佑羽雖曾多次拒絕，惟因被告高英峰百般哭求，且被告高英峰表示與原告共同經營之借貸業務無退票紀錄，被告張佑羽乃基於被告高英峰為其子之生父之情而答應與原告見面。105 年7 月16日被告張佑羽、高英峰與原告見面商談時，原告不斷以其多年從事代書業務之專業口吻向被告張佑羽說明該等背書、抵押權設定及簽訂借款協議書僅係保證被告高英峰會盡力「執行催款業務」之形式上手續，而並不代表被告高英峰有向原告借款，並由被告張佑羽擔任擔保人之事實，且稱事實上兩造間並無借貸金錢往來，故而系爭抵押權之設定及簽訂系爭借款協議書於法律上不會成立而無效等語，原告及被告高英峰更刻意隱瞞當時已有多次客戶之支票遭退票之情形及被告高英峰未追回債款即需負背書人之責或被告張佑羽須負保證人之連帶賠償責任等情事，使被告張佑羽陷於錯誤而為提供系爭房地為抵押權設定並簽訂系爭借款協議書之不利於己之意思表示。原告與他人之金錢消費借貸契約實係與原告間成立，被告高英峰則僅係擔任中間聯絡人之角色，被告張佑羽實係受原告及被告高英峰共同詐欺，而為同意以其名下系爭房地設定系爭抵押權及簽署系爭借款協議書之意思表示等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
⒉被告高英峰部分：
⑴被告高英峰否認原告所述，被告高英峰與原告間無借貸關係存在，本件實係被告高英峰與原告共同合作經營資金借貸事業，經營方式為客戶（借用人）開支票換取現金，月息為3
分，被告高英峰負責對外招攬開發業務、交付現金予借用人（原告有時亦會親自為之）及收回借用人收到現金後所開立之支票等工作，所有資金均由原告負責提供，被告高英峰並會事先向借用人清楚說明真正出資之貸與人為原告，原告則收取月息2 分之利息、被告高英峰則收取月息1 分之利息，客戶之金錢消費借貸契約實係與原告間成立，被告高英峰則僅係擔任中間聯絡人之角色。原告為督促被告高英峰積極收回欠款及處理跳票為由，要求被告高英峰在借貸人簽發之支票上背書，被告高英峰才能取得月息1 分利息之分紅，被告高英峰始於該等支票上背書及拜託被告張佑羽提供其名下系爭房地設定抵押權並簽訂系爭借款協議書，事實上兩造間並無借貸金錢往來，故被告張佑羽名下系爭房地抵押權設定及簽訂系爭借款協議書於法律上係不成立而無效。
⑵原告所提出如附表二編號第9 、10、11號之支票發票人係訴外人渤勝工程有限公司負責人沈朝銘、發票日為106 年2 月間；編號第15號之支票發票人係渤勝工程有限公司負責人沈朝銘、發票日為106 年7 月22日；編號第18、19號之支票發票人係渤勝工程有限公司負責人沈朝銘及元晟拉釘有限公司負責人呂欣佩、發票日為106 年4 月間，上開6 張支票被告高英峰均為背書人，惟被告高英峰否認背書之目的為向原告借款，且上述6 張支票原告均遲延至106 年8 月1 日始為付款之提示，顯已逾票據法第130 條所定之發票日後7 日內之提示期限，是依票據法第132 條規定，原告就該6 張支票共計140 萬元部分對背書人即被告高英峰已喪失追索權至明。⑶另觀之原告所提出如附表二編號第1 至8 、12至14、16、17號之支票及退票理由單，顯見亦均已罹於自支票提示日起算4 個月之追索權時效，被告高英峰為時效抗辯，原告不得再向被告高英峰為任何票據上之請求等語置辯。
並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請求免為假執行。
二、反訴部分：
㈠反訴原告主張：
⒈當初本訴被告高英峰是要我提供房子作設定，若無法向借貸人要回借款，本訴被告高英峰會積極的要回借款。故本件本訴被告高英峰並無持客票向反訴被告借款，其等間絕無存有消費借貸關係，是反訴原告所提供系爭房地所設定之系爭抵押權擔保之債權並不存在，且系爭抵押權已逾106 年1 月18日之存續期間而屆滿，依法可為塗銷亦有塗銷之必要。
⒉退步言之，縱認本訴被告高英峰與反訴被告間存有消費借貸關係，惟反訴原告係遭其二人共同詐欺而為意思表示，反訴原告並已依法撤銷該意思表示，是反訴原告同意該系爭抵押權之設定應自始無效，更應予塗銷。
⒊再退步言之，縱認反訴原告不得撤銷該同意抵押權設定之意思表示，然依系爭借款協議書，所約定之2 年抵押權擔保期限已被其後簽署之土地登記申請書及設定契約書所約定之擔保債權確定日期「106 年1 月18日」所取代，是系爭抵押權之存續期間係自105 年7 月19日至106 年1 月18日止。再觀之附表二編號第1 至6 號之支票簽發日均係於系爭抵押權設定登記日即105 年7 月19日之前，而附表二編號7 至19之支票均係於系爭抵押權所擔保之債權期限即106 年1 月18日後所簽發，均非於系爭抵押權存續期間內所發生之債權，皆不為系爭抵押權效力所及。是附表二支票明細均非系爭抵押權所擔保之債權，且系爭抵押權已逾106 年1 月18日之存續期間而屆滿。
⒋縱認系爭抵押權仍須擔保系爭抵押權設定登記日期即105 年7 月19日前之債務，惟觀諸附表二編號第1 至6 之支票及退票理由單，皆顯見亦均已罹於自支票提示日起算4 個月之追索權時效，反訴被告已不得再向高英峰為任何票據上之請求，亦不得向反訴原告主張實行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權確實均不存在，系爭抵押權已逾106 年1 月18日之存續期間而屆滿，反訴原告訴請反訴被告塗銷系爭抵押權登記應為有理由。
⒌綜上，系爭抵押權所擔保之債權不存在，故請求塗銷等語。並聲明：㈠確認反訴被告就反訴原告所有如附表一所示不動產以新北市中和地政事務所於105 年7 月18日中重登字第000000號收件，於105 年7 月19日登記之最高限額500 萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡反訴被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
㈡反訴被告則以：
系爭借款協議書因兩造意思表示合致，未經撤銷，仍屬合法有效，縱認反訴原告確係遭詐欺而簽訂系爭借款協議書，然反訴原告因罹於時效而不得主張撤銷簽訂系爭借款協議書之意思表示，反訴原告就本件借款事件應負「物保與人保」之雙重責任。反訴被告並未與本訴被告高英峰合作經營資金借貸事業，本件反訴被告於本訴請求清償之435萬元，皆係本
訴被告高英峰向反訴被告借貸之款項，反訴被告與本訴被告高英峰間存有消費借貸關係，反訴原告就上開借款應負保證人之連帶清償責任等語置辯。
並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠本訴部分：
原告主張執有被告高英峰所交付，由訴外人所簽發、由被告高英峰背書如附表二所示之票據（下稱系爭票據），且自105 年4 月起被告高英峰提供之客票即有因存款不足及拒絕往來戶等理由而遭退票之情事，原告遂要求被告高英峰提供擔保，兩造並於105 年7 月16日簽訂系爭借款協議書，約定被告高英峰為借款人，被告張佑羽為擔保人，由被告張佑羽提供系爭房地作為擔保，擔保範圍以客票借款金額為限；此有支票19紙及退票理由單、系爭借款協議書影本、系爭房地登記謄本、他項權利證明書、土地登記申請書等件在卷可參（見本院卷一第59頁至第97頁、第281 頁至第291 頁、第355
頁至第357 頁，本院卷二第113 頁至第125 頁、第145 頁），堪信為真。惟原告主張被告高英峰以系爭票據向原告借款，被告張佑羽除提供系爭房地設定最高限額500 萬元抵押權予原告外，另擔任被告高英峰前揭借款之保證人等情，為被告二人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點在於：⒈兩造間有無借貸及保證關係？⒉原告請求被告張佑羽及被告高英峰連帶返還借款有無理由？分述如下：
⒈被告高英峰持如附表二19張支票向原告借款：
⑴按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任；民法第478 條前段、第233 條第1 項、民事訴訟法第277 條分別定有明文。次按原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年度上字第1679號、第2855號判例參照）。
⑵證人呂燕星於本院具結後證稱：我陸陸續續拿支票向被告高英峰借錢，如附表二編號19所示支票當初是交給被告高英峰，這張支票跳票後，就沒有再借錢了。跳票之後才知道被告高英峰把支票給原告，跳票前我以為票在被告高英峰那兒，因為我只對被告高英峰。我向被告高英峰借錢時，被告高英峰有說利息以3 分計算，他向別人調錢，他人收2 分，被告高英峰自己只賺1 分。跳票後，我才知道被告高英峰是向原告調錢，我當時是跟被告高英峰講要延票，因為我只有跟被告高英峰接洽，當然是跟被告高英峰講要延票。原告有去我那裡看過廠房一次，當時是被告高英峰帶原告去的，但我不知道原告就是被告高英峰的金主及可以透過被告高英峰向原告借錢，我就是向被告高英峰借款。我向被告高英峰借款10次以上，每次借款的錢都是被告高英峰給我的等語（見本院卷一第426 頁至第430 頁）。而證人王立岑於本院具結後亦證稱：我舊名為王晨驊，如附表二編號1 至4 所示支票，有1 張是我公司的支票，有3 張是我收回的客票，上開4 張支票經我背書後交給被告高英峰，原因是要借錢，利息都是3
分。我跟被告高英峰往來幾次後，才第一次看過原告。一開始與被告高英峰週轉時，沒有詢問被告高英峰資金來源，是後來被告高英峰跟我講資金來源，又介紹原告給我認識。我認識原告後，我借錢時還是都透過被告高英峰，我沒有直接找原告，因為我先認識被告高英峰，且有與被告高英峰配合的經驗，且我若直接向原告借錢，原告未必會借。借錢利息都是3 分，被告高英峰有說他抽1 分，印象原告沒有跟我說利息怎麼算。我都是透過被告高英峰借錢，被告高英峰當時表示放錢的人是原告，原告是被告高英峰的金主，而被告高英峰是中間人，我都是對被告高英峰還錢。我借過很次，只有一次是跟原告拿錢，其他次就是我拿票給被告高英峰，被告高英峰拿錢給我。原告拿錢給我那次是因為被告高英峰跟我聯絡，叫我直接跟原告拿錢，且印象中當時是我跟被告高英峰一起到永和跟原告拿錢。跳票後我有還一些錢給被告高英峰，因為我是對被告高英峰等語（見本院卷第433 頁至第436 頁）。則依上開證人呂燕星、王立岑之證述，證人呂燕星、王立岑用以借款之支票均是交予被告高英峰，借得之款項均是被告高英峰所交付，或依被告高英峰之指示向原告拿取，還款時款項亦皆是交予被告高英峰，證人呂燕星、王立岑雖見過原告，然主觀上均認知原告為被告高英峰之金主，其等借款對象仍為被告高英峰，即其等並未直接向原告借款。而被告高英峰借予證人呂燕星、王立岑之資金來源，固取自原告，惟此乃被告高英峰與原告另成立之借貸關係，即被告高英峰自原告借得款項後，再持以借予證人呂燕星、王立岑。再就支票借款利息部分，證人呂燕星、王立岑固分別證述，其等向被告高英峰借款後，被告高英峰告知借款利息為3 分，其中被告高英峰自己只抽1 分等語，惟此部分應為被告高英峰取得放貸予證人資金之成本，要難逕認證人之借貸關係成立於原告與證人之間，遽認被告高英峰僅單純為票據借款之中間人而已。
⑶且如附表二所示19張支票，其後均有被告高英峰之背書，自證人王立岑持客票借款時，亦均於客票上背書乙情觀之，被告高英峰應知悉於支票背書應負背書人責任，於支票未獲付款時，有被追索之風險，則若被告高英峰僅是與原告合作經營資金借貸事業，為跑腿賺取1 分利之中間人，應無可能答應於支票上背書負背書人責任，反之，於支票背書則與持票借款之常情相符。
⑷再觀以兩造於105 年7 月16日所簽立之系爭借款協議書，其內容為「本人高英峰持客票向張培原借款，第三人張佑羽願提供不動產作擔保，擔保範圍限定客票借款金額，客票如無法兌現，跳票所產生之金額願以不動產擔保，如客票正常兌現，第三人張佑羽與張培原之間無任何債權債務關係... 」，其用字亦係「本人高英峰持客票向張培原借款」。且承前所述，則若被告高英峰僅是與原告合作經營資金借貸事業，為跑腿賺取1 分利之中間人，又何需提供不動產擔保借款客戶所提供之客票退票？反之，原告主張因被告高英峰用以向其借款之客票已多次跳票，故其要求被告高英峰提供不動產擔保等情，與經驗邏輯法則較為相合。
⑸職是，證人呂燕星、王立岑之證詞，與如附表二所示19張支票、系爭借款協議書，均可相互勾稽，且證人呂燕星、王立岑均已具結願負偽證罪之處罰，當不至於為他人間借貸之有無而干冒受刑事追訴之風險，此外，被告高英峰復未能就兩造簽訂系爭借款協議書並無借款真意乙節舉證以實其說，依舉證責任分配之法則，自無法遽信被告高英峰抗辯為真實。是認原告主張被告高英峰持如附表二所示19張支票向其借款乙情為真，可以採信。
⑹被告高英峰就如附表二編號17所示之支票，應負背書人之責：
①按支票之執票人，應於左列期限內，為付款之提示：發票地與付款地在同一省（市）區內者，發票日後7 日內。執票人不於第130 條所定期限內為付款之提示，或不於拒絕付款日或其後5 日內請求作成拒絕證書者，對於發票人以外之前手，喪失追索權。支票之執票人，對前手之追索權，4 個月間不行使，因時效而消滅。其免除作成拒絕證書者，... 支票自提示日起算。票據法第130 條第1 款、第132 條、第22條第2 項分別定有明文。
②如前認定，被告高英峰於如附表二所示19張支票背書後，持向原告借款，然如附表二編號9 、10、11、15、18、19所示支票，其發票日分別為106 年2 月25日、106 年2 月27日、106 年2 月28日，106 年7 月22日、106 年4 月10日、106
年4 月15日，惟均於逾發票日7 日後之106 年8 月1 日始為付款提示，有該等支票及退票理由單在卷可參（見本院卷一第75頁至第79頁、第87頁、第93頁至第95頁），顯未遵期提示，依首揭規定，執票人即原告已喪失對前手即被告高英峰之追索權，原告依票據關係，請求被告高英峰給付此部分票款即無理由。
③又如附表二編號1 至8 、12至14、16號所示支票，其退票日分別為105 年5 月3 日、105 年5 月10日、105 年5 月20日、105 年5 月20日、105 年5 月27日、105 年6 月16日、106 年2 月20日、106 年2 月23日、106 年3 月2 日、106 年3 月20日、106 年3 月20日、106 年4 月5 日，然原告係於106 年8 月9 日始追加被告高英峰（見本院卷一第49頁），顯已罹於支票提示日起4 個月之追索權時效，則被告高英峰為時效抗辯，為有理由，則原告依票據關係，請求被告高英峰給付此部分票款亦無理由。
④至於如附表二編號17所示支票，原告既已遵期提示，復於支票提示日起4 個月內行使追索權，請求背書人被告高英峰給付此部分票款20萬元，為有理由，應予准許。
⑺而如附表二編號1 至16、18至19部分之支票，原告主張若依票據法律關係請求無理由，則依消費借貸之法律關係請求，而如前所認定，如附表二編號1 至16、18至19部分之支票係被告高英峰持向原告借款，金額共計415 萬元，且借款均已交付，清償期亦已屆至，則原告依消費借貸之法律關係請求亦有理由，應予准許。
⑻再按執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利率六釐（即6%）計算，票據法第133 條第1 項有所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233 條第1 項亦有規定。本件原告請求自民事變更訴之聲明暨準備書狀繕本送達翌日起計算遲延利息，而該書狀繕本於106 年11月9 日寄存送達於被告高英峰，經10日於106 年11月19日發生送達效力，有送達證書在卷可參（見本院卷一第125頁），則原告請求自106 年11月20日起算遲延利
息，未逾上開得請求之範圍，應予准許。惟就遲延利息利率部分，其中如附表二編號17所示票款20萬元部分，依前揭票據法第133 條第1 項規定，應為年息6%，其餘如附表二編號1 至16、18至19部分之支票借款415 萬元部分，依前揭民法第233 條第1 項規定，應為年息5%，原告於此範圍內之請求為有理由，應予准許，逾此範圍則無理由，應予駁回。
⒉被告張佑羽就原告與被告高英峰間之借貸關係，無保證人責任：
依兩造於105 年7 月16日所簽立之系爭借款協議書所載：「本人高英峰持客票向張培原借款，第三人張佑羽願提供不動產作擔保，擔保範圍限定客票借款金額，客票如無法兌現，跳票所產生之金額願以不動產擔保，如客票正常兌現，第三人張佑羽與張培原之間無任何債權債務關係。擔保不動產地址：新北市○○區○○路000 號2 樓，建號蘆洲區光明段843 號，權利範圍全部，地號：蘆洲區光明段583 號，權利範圍1/5 ，蘆洲區光明段584 號，權利範圍1/5 ，設定金額500 萬元整，期限2 年，自設定起算。」依其文義，借款人為被告高英峰，被告張佑羽僅是提供不動產擔保之物上保證人，並無擔任保證人之義。是原告主張被告張佑羽就原告與被告高英峰間之票據借款負保證人責任，因而請求被告張佑羽與被告高英峰連帶返還借款並無理由，應予駁回。
⒊綜上所述，原告依票據之法律關係，請求被告高英峰給付原告20萬元及自106 年11月20日起至清償日止，按年息6%計算之利息，暨依消費借貸之法律關係，請求被告高英峰給付原告415 萬元及自106 年11月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
⒋兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
⒌本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
⒍訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
㈡反訴部分：
⒈按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押債權之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求原告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。本件反訴原告對於系爭抵押權設定及與反訴被告間有無擔保債權存在等事實，兩造既有爭執，依前開說明，自應由反訴被告負舉證責任。反訴被告須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。
⒉反訴原告主張其遭反訴被告及本訴被告張英峰詐欺，才簽立系爭借款協議書，及同意設定系爭抵押權，然反訴原告一方面稱，當初設定系爭抵押之目的是為了督促本訴被告高英峰積極收回積欠債款及處理跳票，故反訴被告要求本訴被告高英峰提供不動產設抵押擔保，另一方面又稱反訴被告告以所設定之系爭抵押權為無效，其前後所述實屬矛盾，蓋無效之抵押權設定究竟如何能達到督促本訴被告高英峰積極收回積欠債款及處理跳票之目的？尤其依反訴原告所稱，反訴被告係在其二人與本訴被告高英峰一起商談時所述，則本訴被告高英峰既已聽聞反訴被告稱系爭抵押權之設定無效，又如何達到督促本訴被告高英峰之目的？是認反訴原告稱反訴被告曾告以系爭抵押權之設定無效云云，尚難採信。且反訴原告於本院107 年10月15日言詞辯論期日中亦稱，辦理設定完的第2 天，反訴被告說要補一個印章，我就跟反訴被告一起去…反訴被告跟本訴被告高英峰說設定日期改半年就好，因為本訴被告高英峰是替反訴被告工作，本訴被告高英峰說好，我便說好，才會變更設定日期等語，益徵系爭抵押權之設定為真，蓋若僅是為督促本訴被告高英峰而設定無效之抵押權，應無特別再跑一趟補蓋印章，並變更設定日期為半年之必要。至於反訴原告稱反訴被告及本訴被告高英峰隱匿已有客票跳票之事實乙節，未據舉證，且若無跳票之特別情事發生，何以反訴被告會突然要求本訴被告高英峰提供不動產設定抵押，是認反訴原告此部分主張亦無可信。是反訴原告主張受反訴被告及本訴被告高英峰詐騙而簽立系爭借款協議書並設定系爭抵押權與反訴被告乙節即無可採信，且反訴原告就受詐欺一事復無其他舉證，則反訴原告以其意思表示受詐欺而撤銷意思表示即屬無據，是本件系爭抵押權係經反訴原告所同意而設定，應可認定。
⒊惟依系爭抵押權登記內容，權利人兼債權人為反訴被告，義務人兼債務人為反訴原告，擔保債權確定期日則為106 年1
月18日，擔保債權總金額為500 萬元，擔保債權種類為過去、現在、將來，包括借款、透支、墊款、票據、保證之債務，此有系爭借款協議書及土地登記申請書及系爭房地抵押權設定契約書在卷可稽（見本院卷一第97頁，本院卷二第35頁至第41頁）。而依反訴被告所自承，於系爭抵押權擔保債權確定日期106 年1 月18日前，其對反訴原告之債權，除如附表二所示435 萬元外，別無其他債權（見本院卷二第140 頁），而本訴被告高英峰持如附表二所示支票向反訴被告借款共計435 萬元部分，反訴原告並無庸負保證人之責任，已認定如前，則反訴被告對反訴原告於系爭抵押權擔保債權確定日期106 年1 月18日前無任何債權存在，應可認定。從而，反訴原告訴請確認與反訴被告間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法自屬有據，應予准許。
⒋所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度臺上字第16
7 號判決要旨參照）。本件反訴原告與反訴被告就系爭房地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系爭抵押權因欠缺成立上之從屬性，自應歸於消滅。又系爭抵押權既無由成立，則如令其形式上繼續存在於系爭房地，顯將妨礙系爭房地所有權之圓滿行使，是反訴原告依民法第767 條第1 項中段規定之妨害除去請求權，請求反訴被告塗銷系爭抵押權之設立登記，於法亦屬有據，皆應准許。
⒌從而，反訴原告依民法第767 條第1 項之規定，請求確認與反訴被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，併請求反訴被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
⒍本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
⒎訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日民事第六庭 法 官 謝宜雯
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日書記官 吳宜遙
附表一：
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│土地： │
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│編號│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │
│ ├───┬────┬────┬────┬─────┤ ├────┤ │
│ │縣 市│鄉鎮市區│ 段 │ 小 段 │ 地 號 │目│平方公尺│ │
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│1 │新北市│蘆洲區 │光明段 │ │583 │ │44.02 │1/5 │
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│2 │新北市│蘆洲區 │光明段 │ │584 │ │84.21 │1/5 │
├──┴───┴────┴────┴────┴─────┴─┴────┴─────┤
│備註：所有權人為張佑羽 │
└────────────────────────────────────────┘
┌───────────────────────────────────┐
│建物 │
├──┬──┬───────┬───┬────────────┬────┤
│編號│建號│ │建築式│建物面積（平方公尺） │權利範圍│
│ │ │基 地 坐 落│樣主要├──────┬─────┤ │
│ │ │--------------│建築材│ 樓層面積 │附屬建物主│ │
│ │ │建 物 門 牌│料及房│ │要建築材料│ │
│ │ │ │屋層數│ 合 計 │及用途 │ │
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│1 │843 │新北市蘆洲區光│住家用│二層 │陽台： │全部 │
│ │ │明段583地號、5│鋼筋凝│層次面積： │17.00 │ │
│ │ │84地號 │土造 │101.00 │ │ │
│ │ │--------------│五層 │ │ │ │
│ │ │新北市蘆洲區和│ │ │ │ │
│ │ │平路190號2樓 │ │ │ │ │
│ ├──┴───────┴───┴──────┴─────┴────┤
│ │備註：所有權人為張佑羽 │
└──┴────────────────────────────────┘
附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────┬──────┬──────┬─────┬─────┐
│編號│發票日 │支票付款人 │發票人 │票面金額 │票據號碼 │退票日（即│備註 │
│ │ │ │ │（新臺幣） │ │提示日） │ │
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│1 │105/04/30 │彰化商銀 │振笙國際有限│25萬元 │KN0000000 │105/05/03 │逾提示日起│
│ │ │ │公司 陳鶴年│ │ │ │4 個月始行│
│ │ │ │ │ │ │ │使追索權 │
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│2 │105/05/10 │彰化商銀 │同上 │25萬元 │KN0000000 │105/05/10 │同上 │
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│3 │105/05/20 │彰化商銀 │同上 │25萬元 │KN0000000 │105/05/20 │同上 │
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│4 │105/05/20 │上海商銀 │曜德國際有限│20萬元 │MSA0000000 │105/05/20 │同上 │
│ │ │ │公司 王立岑│ │ │ │ │
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│5 │105/05/27 │郵局 │葉肯堂 │30萬元 │E0000000 │105/05/27 │同上 │
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│6 │105/06/16 │國泰世華商銀│同上 │20萬元 │DC0000000 │105/06/16 │同上 │
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│7 │106/02/20 │華泰商銀 │渤勝工程有限│20萬元 │AB0000000 │106/02/20 │同上 │
│ │ │ │公司 沈朝銘│ │ │ │ │
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│8 │106/02/23 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/02/23 │同上 │
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│9 │106/02/25 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │逾發票日後│
│ │ │ │ │ │ │ │7 日始為付│
│ │ │ │ │ │ │ │款之提示 │
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│10 │106/02/27 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │同上 │
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│11 │106/02/28 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/08/01 │同上 │
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│12 │106/03/02 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/03/02 │逾提示日起│
│ │ │ │ │ │ │ │4 個月始行│
│ │ │ │ │ │ │ │使追索權 │
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│13 │106/03/18 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/03/20 │同上 │
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│14 │106/03/20 │華泰商銀 │同上 │30萬元 │AB0000000 │106/03/20 │同上 │
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│15 │106/07/22 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/08/01 │逾發票日後│
│ │ │ │ │ │ │ │7 日始為付│
│ │ │ │ │ │ │ │款之提示 │
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│16 │106/04/05 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/04/05 │逾提示日起│
│ │ │ │ │ │ │ │4 個月始行│
│ │ │ │ │ │ │ │使追索權 │
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│17 │106/04/08 │華泰商銀 │同上 │20萬元 │AB0000000 │106/04/10 │ │
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│18 │106/04/10 │華泰商銀 │同上 │10萬元 │AB0000000 │106/08/01 │逾發票日後│
│ │ │ │ │ │ │ │7 日始為付│
│ │ │ │ │ │ │ │款之提示 │
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│19 │106/04/15 │永豐商銀 │元晟拉釘有限│20萬元 │AJ0000000 │106/08/01 │同上 │
│ │ │ │公司 呂欣佩│ │ │ │ │
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│ │ │ │ │合計435萬元 │ │ │ │
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