臺灣新北地方法院107年度勞簡上字第5號

• 裁判案由: 給付工資等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 19 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度勞簡上字第5號上　訴　人　劉忠銘

訴訟代理人　吳俊達律師
複代理人　　陳柏帆律師
被上訴人　　盛蒼企業有限公司

法定代理人　陳麗秋
訴訟代理人　謝孟馨律師
上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國107 年1 月26日本院三重簡易庭所為106 年度重勞簡字第54號第一審判決提起上訴，本院於民國107 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠緣上訴人應徵被上訴人之儲備店長，於民國105 年6 月19日經被上訴人通知錄取後，分派於淡水分店及花蓮分店學習麵包發酵時間及烘烤時間，實際上並未有正式的受訓計畫及步驟流程，於同年8 月2 日即要求上訴人至新北市金山區展店（上訴人根本沒學過麵包製作，竟能只用1 個月的學習時間即可當麵包店老闆開店，自負盈虧，顯不符經驗法則及一般常理），約定月薪新臺幣（下同）26,000元。詎被上訴人於同年8 月6 日要求上訴人簽訂波羅旺承包經營合約書（下稱系爭經營合約書），約定合約期間自105 年8 月2 日至110
年8 月10日止，並約定由上訴人自營麵包店，被上訴人僅提供技術服務與原料，上訴人為自營自收，被上訴人與上訴人分享利潤，如果不簽，將按「台灣BOLO合作經營店長培訓同意書」（下稱系爭店長培訓同意書），不發給上訴人每天1,000 元車馬費（共25天），上訴人無法接受做白工之情況下，只好簽署系爭經營合約書。惟查，系爭經營合約書第3 條：「…2.合約期間乙方（即上訴人，下同）同意甲方（即被上訴人，下同）所訂定之規範，除本合約外包含合約期間內之新增規範，作業細項及相關規定，甲方有權指揮乙方及做全部之營業檢查及要求改善，乙方必須完全配合，如未達成則同意罰款及改善。」、第4 條：「1.營業時間：需依甲方視各店之銷售情形而訂定之時間開店，營業時間必須依甲方要求開關店，每天最少營業9 小時以上。2.每週得休1 天，排定休假日需經甲方同意，必要時需配合甲方之安排於休假日由甲方支援人員開店…每週休1 日以上以上部分無津貼。年節假日依甲方規定處理。3.店內…任用之人員需經甲方之同意…甲方認為不適任時，乙方必需立即資遣。…5.乙方需依甲方之規定將每日之營收填寫於報表，現金則依甲方指定之方式交付或存入指定之銀行帳戶，如有未交付或短少以侵佔刑責處理。」、第5 條：「合約結束：2.…如乙方提出解約需由乙方找到承接的人（需經甲方同意）或甲方協助找到人並代訓及交接完成，如未完成代訓及交接需賠償對方15萬元或5 個月房租。3.乙方如執行合約未滿24個月需賠償甲方開店前受訓費用7 萬2 千元，依合約已執行者每月減3 千元。4.甲方如認為乙方之業績及管理未達甲方之要求，甲方得於勸導一次未改善時調動乙方至其它店任職或終止合約。」、第6 條：「稅務部分：1.…開店之全部費用由甲方支付，實際產權全部屬於甲方。2.甲方根據乙方支領之酬勞於年終時申報所得。」、第 7條：「乙方依以下之營收分配利潤（以月平均每天計算）開店後即開始計算獎金，獎金計算方式如下：一、麵包餅乾獎金部分：1.乙方單人營業或需店休時：⑴第1-3 個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付
1,000 元，5,001 元以上的部分…。二、飲料部分：獎金以營業額30％計算之。」、第8 條：「自負費用及違約罰則：…2.除冷氣以外水電瓦斯費用由甲方支付…。」、第9 條：「1.乙方不得兼職…。」。另有出勤規定摘錄於下：應開店日未開店或未請假即休假1 天罰款1,000 元（等同不給當日薪資），遲到罰每10分鐘50元，如遲到8 小時罰2,400 元（比1 天工資1,000 元還多），店內戴耳機聽音樂罰500 元，未經許可帶人入店罰3,000 元，沒有正當理由擅離工作崗位罰1,000 元，洩漏店內一切營業方式罰10,000元，交辦事項未達成又無正當理由罰1,000 元，服裝不整罰 300元，與客人起衝突自己不對又未道歉罰3,000 元等等不合理苛扣所得的罰則。由此可知，上訴人顯係高度從屬於被上訴人支配下提供勞務，兩造係屬於勞動契約關係。再者，系爭經營合約書之屬性為何，自不得僅就民法上僱傭關係及委任關係間之差別，而逕自認定法律性質為何，自應綜合上訴人實際工作狀況判斷，並不因兩造間契約名稱乃承包經營合約之字眼，遽以排除勞基法之適用。縱兩造契約兼具有委任之性質，亦無礙勞動契約（或僱傭契約）關係之認定。上訴人雖登記為「金山中山波羅店」（下稱金山店）之負責人，係因被上訴人告知依系爭經營合約書第3 條約定，其有權指揮上訴人而要求上訴人辦理事業登記為負責人。又系爭經營合約書第7
條雖約定上訴人之勞動對價係自金山店營業額中收取部分比例作為報酬，然觀諸上訴人實際領取之每月薪資表，薪資結構乃每日1,000 元，按月上班日數計算，並依第7 條計算獎金，另依應遵規則扣除罰款後，始為上訴人每月可獲得之薪資。上訴人之所得並由被上訴人申報為薪資所得。況查，依系爭經營合約書第6 條、第8 條約定，以及上訴人向被上訴人進貨時亦無須支付貨款等情，上訴人每月可獲取之薪資結構為底薪再加計獎金，且上訴人開店之營運成本（如水電費、進貨成本等）大都由被上訴人負擔，亦將上訴人每月視為薪資，是以，上訴人係為被上訴人營業之目的而勞動，自具有經濟上從屬性。再者，依系爭店長培訓同意書及商業登記抄本所示，兩造係合意將上訴人培訓為店長一職，形式上，被上訴人乃委託上訴人經營管理金山店，且上訴人有獨自經營管理之權限；然依系爭經營合約書第3 條、第4 條、第5
條約定及應遵規則中相對應之處罰規定可知，上訴人雖名為店長，但其工作時間及場所均受被上訴人嚴格管制，工作方式及內容亦受被上訴人指揮監督，被上訴人更以監視器監督錄影上訴人工作情形，甚至上訴人之女友被限制不得進入金山店內，被上訴人並有調動上訴人之權利，更有被上訴人制定之相關工作規則規範上訴人之行為，況上訴人每日營收亦需繳回被上訴人，待被上訴人扣除成本、盈餘後再將薪資匯予上訴人，可見上訴人有服從被上訴人權威，並有接受懲戒或制裁之義務，亦具有人格上從屬性。又上訴人除有接受被上訴人之培訓（即教育訓練），亦需遵守被上訴人所制定之工作規則，更需配合被上訴人之指揮及檢查，且被上訴人於店內裝設監視器監督上訴人工作情形，更有輔導稽查人員不定期訪查，上訴人確係納入被上訴人之企業體系中，故兩造間具有組織上從屬性。是以，縱使被上訴人於簽約前表明乃招募店長，且系爭經營合約書內容兼有部分委任之性質，然要難逕論系爭經營合約書非屬勞動或僱傭契約，而屬委任契約之性質。抑且，被上訴人形式上以「承包經營合約」之名，使上訴人簽約，然實質上，使被上訴人得享有雇主之權利，享受上訴人以勞力為其獲得之利益，卻無須負擔雇主應盡之義務（如：給付加班費、投保勞健保等），究其真意，實為規避勞基法課予雇主責任之脫法行為。
㈡上訴人因被上訴人違法扣減106 年春節期間休假之2 天薪資，顯有勞動基準法（下稱勞基法）第14條第5 款之事由，上訴人遂於106 年5 月17日發函通知被上訴人終止兩造間勞動契約。爰依勞動契約及勞基法、勞工退休金條例、勞工保險條例等相關規定，提起本件訴訟，茲就各項請求項目及金額說明如下：
1.未給付之工資及加班費：
依勞基法第22條、第24條、第39條、第40條規定，並於同法第36條規定例假日及休息日，106 年1 月1 日施行前之勞基法第24條就給付加班費之規定為：如雇主有使勞工每日工作時間超過8 小時者，或每週工作超過40小時者，應依法給付加班費，其標準為：⑴延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。⑵再延長工作時間在2
小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上。由於金山店僅有上訴人1 名員工，依金山店營業額統計表，可知營業時間自13時至22時，上訴人工作時數超過8 小時，且週六、日亦須工作，則整理平日加班時數表及週六、日加班時數表，據以計算加班費及工資為167,133 元（見原審卷第177 至211 頁），惟僅請求114,669 元。
2.資遣費：
上訴人任職期間自105 年8 月2 日至106 年5 月17日，約9
個月，依勞基法第17條準用同法第14條第4 項及勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求資遣費9,752 元（計算式：26,000 ×9/12 ×1/2＝9,752元）。
3.未投保勞工保險之損失：
依勞工保險條例第72條、第58條第1 項第1 款、第59條、民法第 184 條第 2 項規定，請求被上訴人賠償以 1 個月薪
資計算之老年給付26,000 元。
4.未提撥勞工退休金之損失：
依勞工退休金條例第13條第1 項、第14條第1 項、第31條規定，請求被上訴人應提繳15,048元（計算式：投保金額26,400元×6 ％×工作期間9.5 月＝15,048元）至上訴人之勞工
退休金專戶。
㈢爰求為判決被上訴人應給付上訴人150,421 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；暨被上訴人應提繳15,048元至上訴人之勞工退休金專戶。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人150,421 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（三）被上訴人應提撥15,048元至上訴人之勞保退休金個人專戶。
二、被上訴人則以：
㈠被上訴人於招募店長時，於求才網站招募廣告之標題及職務名稱為「淡水區創業店長」、職務說明：「這是0 出資創業，如果您不是要創業請不要投履歷」，故被上訴人並非徵求受僱勞工。當應徵者投遞履歷後，被上訴人會寄一封應徵說明（電子檔）：「我們徵選店長職務的工作如下：1.每店店長一人，如需增聘員工，由店長負責聘僱及付薪。…應徵流程…：4.簽經營合約，正式開店…」。且為了避免應徵者沒有詳讀內容，被上訴人會請應徵者必須依照問題回答之後寄回，若應徵者之回覆表明有自行創業之意願，上訴人始邀約應徵者面談。而上訴人回覆之內容：「1.履歷投遞的網站是哪一個？1111人力銀行2.應徵的職缺是哪一個地區？淡水區3.您的職涯規劃中是否曾有創業的念頭？曾實現或者為什麼未實現？有，沒實現，加盟因為資金不足，如果想自行創業，沒具特色性很容易被市場淘汰」，可知上訴人係為自行創業而向被上訴人投遞履歷，而非受僱於被上訴人。
㈡上訴人為參加被上訴人安排之台灣BOLO合作經營店長培訓，於105 年6 月26日簽署系爭店長培訓同意書，該同意書約定：「11. 本階段完成即進行單獨開店並簽立台灣BOL O 合作經營合約書5 年期…」。之後上訴人即於被上訴人指定之麵包店受訓（含觀摩階段、實習階段），上訴人先在淡水店受訓1 週，以了解是否適合烘焙業之創業，如果不適合就結束，嗣經上訴人評估後，其同意至花蓮店進行第2 階段受訓10日，後至員林店受訓3 天，再到汐止店受訓5 天，受訓期間被上訴人每日支付上訴人車馬費1,000 元，被上訴人於105
年7 月、8 月共計支付29,000元。嗣上訴人完成受訓並經被上訴人考核後，兩造於105 年8 月6 日簽立系爭經營合約書，約定由上訴人承接被上訴人法定代理人之配偶詹田向他人承租之新北市○○區○○路000 號店面，並由上訴人登記為金山店之負責人以經營麵包店，上訴人依該店每日之營收分配利潤，合約期間自105 年8 月2 日至110 年8 月10日止。依系爭經營合約書，可知兩造間不具備勞動契約之從屬性。蓋：上訴人係獨自管理店舖，並以金山店向新北市政府辦理商業登記，以上訴人為負責人。依系爭經營合約書第4 條第1 、2 項約定，雖對上訴人有休假之限制及營業時間之要求，惟對上訴人之出勤時間並未限制，且上訴人若需提升休假日數，僅須補貼被上訴人1 日房租及冰箱電費等每日200 元。又系爭經營合約書第3 條及應遵規則中有關出勤、工作規定、營業作業、作業流程之規定，係被上訴人基於食品安全及財物安全之考量，並為維護品牌形象所訂之注意事項，並非對上訴人之獎懲制度。故上訴人並非單純有如機械式的提供勞務而毫無自由裁量之餘地，兩造間並不具有人格上從屬性。再者，上訴人經被上訴人同意後可增聘員工，即上訴人之職務亦可交由所聘員工執行，應認得使用代理人，亦即上訴人無須親自履行勞務。又上訴人勞動之對價係自金山店營收中抽取約定比例之價金，該店營收越高，上訴人收入也越高（參系爭經營合約書第7 條），上訴人亦可以該營收用以增聘員工以分攤人力或擴展營業規模，並負擔營業所須之稅賦及各項保險費用。是上訴人提供勞務係為自己營業而勞動，非從屬於被上訴人，故兩造間不具有經濟上從屬性。至上訴人之所得，被上訴人雖申報上訴人所得為薪資所得，惟依所得稅法第14條第1 項第3 類，係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，故薪資所得包含職工薪資（受僱工資）及委任或承攬之報酬等，非謂給付之項目為「薪資」即能證明雙方成立勞動契約。再上訴人負擔金山店營運，無須與被上訴人其他員工分工合作執行業務，是兩造間不具有組織上從屬性。況且，新北市政府勞動檢查處於106 年5 月16日對被上訴人進行勞動檢查，認定被上訴人無違反勞基法規定。又新北市政府就業歧視評議委員會於被上訴人涉及違反性別工作平等法第7 條規定之他案，亦認定系爭經營合約非屬勞動契約關係，無性別工作平等法之適用，因而評議不成立就業歧視。
㈢兩造間既無勞動契約關係，自無勞基法之適用，上訴人依勞基法第22條、第24條、第39條、第40條規定請求工資及加班費114,669 元及依勞基法第14條第4 項、勞工退休金條例第12條第1 項規定請求資遣費9,752 元，均無理由；又被上訴人無依勞工保險條例為上訴人投保勞工保險之義務（勞工保險條例第6 條反面解釋），且上訴人現年31歲，尚未符合請領勞保老年給付之要件，其損害尚未現實發生，上訴人依勞工保險條例第72條、第58條、第59條規定請求勞保老年給付之損害26,000元，亦無理由。再者，被上訴人並無依勞工退休金條例規定，按月提繳勞工退休金至上訴人之勞工保險局退休金個人專戶之義務（勞工退休金條例第7 條反面解釋），故上訴人依勞工退休金條例第31條規定，請求被上訴人提繳15,048元至上訴人之勞工保險局退休金專戶，實無理由。被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張：其應徵被上訴人之儲備店長，於105 年6 月19日經被上訴人通知錄取後，分派於淡水分店及花蓮分店學習麵包發酵時間及烘烤時間，於同年8 月2 日即要求上訴人至新北市金山區展店，約定月薪26,000元，並於同年8 月6 日與被上訴人簽訂系爭經營合約書，惟上訴人係高度從屬於被上訴人支配下提供勞務，縱上開契約兼具有委任之性質，亦無礙勞動契約（或僱傭契約）關係之認定。又 上訴人因被上訴人違法扣減106 年春節期間休假之2 天薪資，有勞基法第14條第1 項第5 款之事由，上訴人遂於106 年5 月17日發函通知被上訴人終止兩造間勞動契約。爰依勞動契約及勞基法、勞工退休金條例、勞工保險條例等相關規定，請求被上訴人給付積欠之工資及加班費114,669 元、資遣費9,752 元、未投保勞工保險所受老年給付損失26,000元，共計150,421 元，並請求被上訴人應提繳15,048元至上訴人之勞工退休金專戶等語。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯。是以，本件兩造之爭點厥為：㈠上訴人主張兩造間為勞動契約關係，是否有據？㈡上訴人各項請求，有無理由？茲論述如下：㈠上訴人主張兩造間為勞動契約關係，是否有據？
1.按民法上之委任、承攬、僱傭契約，乃均具有債務人應提供勞務之主給付義務內容，然其間之重大區別，仍在於各契約中提供勞務之債務人所應提供之勞務範圍、如何提供與勞務提供後應否獲致一定成果。又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482 條定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1) 人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。(2) 親自履行，不得使用代理人。(3) 經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。(4) 組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）；亦與承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質迥異。又事業單位之員工與事業單位間係屬僱傭關係或委任關係或承攬關係，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。復按法律行為制度，旨在實踐私法自治之理念，當事人約定不違反禁止規定者，基於私法自治原則，應依當事人約定發生所期望之私法上效力。又解釋契約而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷，亦有最高法院65年度台上字第2135號裁判意旨可稽。又僱傭契約、委任契約及承攬契約之區分，法理上固可依該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定，惟僱傭契約、委任契約及承攬契約，均係以約定勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，法律性質上究非涇渭分明、毫無相涉之處，若當事人為避免將來彼此關於勞務契約之法律適用發生爭議，而於契約內明定雙方之權利義務，則基於私法自治原則，自無不可。
2.查兩造於105 年6 月26日簽訂系爭店長培訓同意書，復於105 年8 月6 日簽立系爭經營合約書，此為兩造所不爭。依系爭店長培訓同意書約定條款可知，上訴人係自願參加被上訴人經營店舖之店長培訓計畫，經觀摩與實習二個階段合格後，即與被上訴人簽立系爭經營合約書，而成為被上訴人經營店舖之店長。上訴人雖主張其若不簽訂系爭經營合約書，被上訴人依系爭店長培訓同意書，將不發給上訴人每天1,000
元車馬費（共25天），上訴人無法接受做白工之情況下，只好簽署云云。然被上訴人是否應依系爭店長培訓同意書發給車馬費，與上訴人是否同意簽立系爭經營合約書，要屬二事，上訴人縱有基於車馬費之考量，然既有締約之自由，亦難因此遽認其非本於自由意志而簽署系爭經營合約書，況依系爭店長培訓同意書第11條約定，如未簽署系爭經營合約書，係以每天500 元計算車馬費，亦與上訴人所述未合。又上訴人另主張：系爭經營合約書在實質上使被上訴人得享有雇主之權利，享受上訴人以勞力為其獲得之利益，卻無須負擔雇主應盡之義務，實為規避勞基法課予雇主責任之脫法行為云云。然查所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。而民法上之委任、承攬、僱傭契約，乃均具有債務人應提供勞務之主給付義務內容，基於私法自治原則，應依當事人約定發生所期望之私法上效力。況上訴人既經觀摩與實習二階段，在締結系爭契約前，對於被上訴人委託經營店鋪之經營模式及利潤分配情形已知之甚詳。又因法律並無禁止對於勞務提供者必以勞動契約型式締約之強制規定，即難認雙方締結者倘係委任契約即屬脫法行為。茲關於兩造間之契約性質，究為僱傭契約或委任契約，兩造間多所爭執。經查：
⑴就人格從屬性而言：
查依系爭經營合約書第3 條約定：「合約事項：1.乙方同意接受甲方之訓練，經考試合格後承接經營甲方委託之店鋪。…」、第6 條約定：「稅務部分：1.營業登記需由乙方負責辦理，本店免用統一發票營業稅金也由乙方支付，乙方為本店之登記負責人，…」，則上訴人既受被上訴人委託經營管理金山店，並登記為該店負責人，有商業抄本為證，足見其就金山店營運之執行有自行裁量處理之權限。雖依系爭經營合約書第4 條第1 、2 項約定，被上訴人對身為店長之上訴人有休假之限制及營業時間之要求，惟店長出勤之時間並未限制在特定時段，依應遵規則僅要求開店銷售時間為12-19
時，每天至少營業9 小時，且店長若須提高休假日數，亦可自行決定，且無日數之限制，僅須給付被上訴人按休假日計算之房租金額及冰箱電費、設備折舊水電費（同條第4 項約定參照），足見上訴人可自行決定作息時間及如何提供契約之內容，顯然兩造間不具有勞雇關係之人格上之從屬性甚明。上訴人雖主張：依系爭經營合約書第3 條、第4 條、第5
條及應遵規則中相對應之處罰規定可知，上訴人工作時間及場所均受被上訴人嚴格管制，工作方式及內容亦受被上訴人指揮監督，被上訴人更以監視器監督錄影上訴人工作情形，甚至上訴人之女友被限制不得進入金山店內，被上訴人並有調動上訴人之權利，更有被上訴人制定之相關工作規則規範上訴人之行為，況上訴人每日營收亦需繳回被上訴人，待被上訴人扣除成本、盈餘後再將薪資匯予上訴人，可見上訴人有服從被上訴人權威，並有接受懲戒或制裁之義務，具有人格上從屬性云云。惟查，僱傭之特性在於受僱人提供勞動力換取僱用人之報酬給付，是僱用人原則上對受僱人有指揮監督及懲戒權。至委任契約乃受任人依委任人之指示，以自己之裁量處理事務，委任人通常對受任人雖無指揮監督及懲戒權，但委任人為掌握委任事務進行之狀況及確保受任人達到約定成果，非不能與受任人約定委任人可享有某程度之考核及監督權限，此觀民法第535 條、第544 條規定自明。上訴人對於金山店營運之執行有自行裁量處理之權限，並非單純供給勞務，已如前述，尚不因其支領報酬之名目為薪資而異。又被上訴人因在全省開設連鎖性店鋪，為維持其企業體對外之整體性形象及掌握受委託經營店鋪者事務處理進度及狀況，要求開店銷售時間、工作規定、營業作業規定及作業流程，以求穩定各分店之服務品質、整體形象，而以應遵規則與受託經營者約定被上訴人享有此一監督權及違約時之罰則，尚與受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，自與兩造間是否為具有從屬性者無涉，是上訴人前開主張，洵無可採。
2.就親自履行，不得使用代理人而言：
依系爭經營合約書第4 條第3 項約定，上訴人經被上訴人同意後，可增聘員工，並由上訴人給付增聘之員工薪資，可見上訴人執行之業務可分由其他員工執行，難認其須親自履行，而不得使用代理人。至上訴人雖主張其並無僱用員工之權利，所有事務全為上訴人包辦，何來使用代理人之事云云，惟揆諸系爭經營合約書第4 條第3 項之約定，顯見被上訴人就店內事務之執行，並未禁止上訴人增聘員工而使用代理人，是上訴人前開主張，亦不足採。
3.就經濟上從屬性而言：
查依兩造間所簽立之系爭經營合約書第7 條約定：「乙方依以下之營收分配利潤（以月平均每天計算）：開店後即開始計算獎金，獎金計算方式如下：一、麵包餅乾獎金部分：1.乙方單人營業或需店休時：⑴第1-3 個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付1,000 元，5,001 元以上的部分10%
。⑵第4-6 個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付
1,000 元，5,001 元以上的部分12% 。⑶第7-9 個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付1,000 元，5,001 元以上的部分13% 。⑷第10-12 個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付1,000 元，5,001 元以上的部分14% 。⑸第13個月每天之月平均營收在5,000 元以下時給付1,000 元，5,001 元以上的部分15% 。酬勞於次月10日支付，遇假日順延。2.當月沒有店休（除夕除外）同時有銷售飲料獎金加給3%（5000元以上）部分，合計總獎金上限15% ，開始計算及終止均以當月做滿才計算。二、飲料部分：獎金以營業額30％計算之。」，則上訴人既與被上訴人約定報酬依營業日之營收是否達5,000 元為標準，於營收超過5,000 元以上時，並按營收比例計算獎金，則上訴人經營店鋪之營收越高，其所得報酬亦越多，益徵上訴人係為自己之營業目的而勞動，並非從屬於被上訴人，則兩造間不具有勞雇關係之經濟上之從屬性亦明。上訴人雖主張其每月可獲取之薪資結構為底薪再加計獎金，且上訴人開店之營運成本（如水電費、進貨成本等）大都由被上訴人負擔，亦將上訴人每月所得視為薪資，是以，上訴人係為被上訴人營業之目的而勞動，自具有經濟上從屬性云云。惟查，上訴人之報酬乃係依營收分配利潤，已如前述，且現今加盟企業經營態樣繁複，所衍生之加盟契約型態亦多樣化，縱使上訴人毋需負擔水電費、進貨成本等營運成本，亦不足推認兩造間即為具有上下從屬性之勞動關係。
4.就組織上從屬性而言：
查原告既自任金山店店長，受被上訴人委託經營店鋪，除系爭經營合約書之規範外，不受被上訴人其他制約，顯然與一般勞工隸屬於任職公司之情形有別，且係獨立經營店鋪，負責該店營運之責，上訴人得以指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，與被上訴人其他員工間並無所謂分工合作之狀態，足認上訴人並非單純僅為被上訴人服勞務從業人員之勞動者，而係實質參與店鋪之經營決策，是兩造間亦不具有勞雇關係之組織上之從屬性。上訴人雖主張其除有接受被上訴人之培訓（即教育訓練），亦需遵守被上訴人所制定之工作規則，更需配合被上訴人之指揮及檢查，且被上訴人於店內裝設監視器監督上訴人工作情形，更有輔導稽查人員不定期訪查，上訴人確係納入被上訴人之企業體系中，故兩造間具有組織上從屬性云云。惟被上訴人為顧及各店鋪之服務品質及企業體之整體形象，避免各店鋪服務品質參差不齊，造成消費者疑慮，進而損及社會大眾消費意願，因而對承接委託經營者進行教育訓練，並為管理上之相關監督，此屬一般對於受委託經營者普遍存在之情形，與兩造間是否為具有從屬性者無涉，是上訴人此部分主張，尚屬無據。
5.從而，系爭經營合約書既係依上訴人自由意志而簽立，且並無違反強制法規而無效之情形，該契約內既明定雙方之權利義務，基於私法自治原則，自無不可，則本於兩造間所簽立之系爭經營合約書，並依兩造間交易往來之模式觀察，雙方欠缺勞動契約所應具備之人格上、經濟上及組織上從屬性，難認成立勞動契約。
㈡上訴人各項請求，有無理由？
兩造間既無勞動契約關係存在，即無勞基法、勞工保險條例及勞工退休金條例之適用，被上訴人自無庸依上開法律規定為上訴人投保勞工保險及提繳勞工退休金，亦不負給付上訴人資遣費之義務。從而，上訴人依勞動基準法第14條第1 項第5 款規定，終止兩造間勞動契約，並依勞基法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關規定，請求被上訴人給付積欠之工資及加班費114,669 元、資遣費9,752 元、未投保勞工保險所受老年給付損失26,000元，共計150,421 元，暨請求被上訴人應提繳15,048元至上訴人之勞工退休金專戶，洵屬無據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依勞基法、勞工保險條例及勞工退休金條例等相關規定，請求被上訴人給付積欠之工資及加班費114,669 元、資遣費9,752 元、未投保勞工保險所受老年給付損失26,000元，共計150,421 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並請 求被上訴人應提繳15,048元至上訴人之勞工退休金專戶，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌核與本件判決結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1
第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵
法 官 陳心婷
法 官 王士珮
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日書記官 梁馨云