臺灣新北地方法院107年度家繼訴字第101號

• 裁判案由: 交付遺贈物等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 23 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　107年度家繼訴字第101號原　　　告　劉瑞連

訴訟代理人　張靜律師
被　　　告　馬雨農

代　理　人　黃芬蘭
訴訟代理人　陳忠儀律師
訴訟代理人　陳家祥律師

上列當事人間請求交付遺贈物等事件，本院於109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及其假執行聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
理 由
壹、程序事項：
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248
條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。法院就第一項至第三項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件合併審理時，除本法別有規定外，適用合併審理前各該事件原應適用法律之規定為審理，家事事件法第41條第1、2、6項定有
明文。
二、本件原告請求被告所繼承被繼承人馬文標之不動產應將其應有部分二分之一移轉登記予原告。嗣原告於民國108年1月7
日追加備位聲明：「被告應給付原告新台幣捌佰萬元及利息」。核原告之先備位聲明之請求，涉及被繼承人馬文標死亡後是否有遺贈、死因贈與予原告或得請求馬文標遺產酌給，其基礎事實相牽連且本院認有統合處理之必要，經核合於前開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張略以：
㈠坐落在新北市○○區○○段000地號，應有部分232/10000之土地，及其上388建號之建物，門牌號碼為新北市○○區○
○街000號房屋（下稱系爭樹林房地）；又坐落在桃園市○
○區○○段000地號，應有部分1/20之土地，及其上677地號之建物，門牌號碼為桃園市○○區○○路000巷00號房屋（
下稱系爭龜山房地）；另坐落在苗栗縣○○鎮○○○段00地號，應有部分2/3，38之1地號，應有部分29/36，38之3地號，應有部分2/3之土地（下稱系爭苗栗土地，與上開樹林房
地、龜山房地統稱系爭不動產），原都登記為馬文標所有。馬文標於民國94年4月27日與妻庚○○離婚，而於106年4月
25日因急性心肌梗塞死亡，戊○○為馬文標之獨子，系爭不動產由被告戊○○以唯一繼承人身分於辦理繼承登記為其所有。
㈡馬文標生前於88年7月9日設立天昱企業社，於96年10月間與原告共同居住在系爭樹林房地，2人自88年底以來即合夥經
營天昱企業社10餘年至馬文標106年4月25日死亡時為止，期間原告從來不曾支領過薪水，而都由馬文標提供原告所有的食衣住行花費，自屬被繼承人生前繼續扶養之人，106年4月25日馬文標因心肌梗塞緊急送醫，由鄰居何晉良、謝金環二人將馬文標抱下樓至救護車，馬文標在生命危急之際口頭交代其二人他萬一不幸的話，要將其所有財產過給原告，何晉良嗣後將馬文標生前口頭所述，作成口授遺囑（下稱系爭口授遺囑），並與謝金環共同簽名於上，故原告為馬文標口授遺囑之受遺贈人。
㈢原告為民法第1129條所稱之利害關係人，自應有召集親屬會議之權限，故於106年5月間委請馬文標之胞弟甲○○轉通知馬文標之胞兄乙○○、胞姐己○○、丁○○及胞妹丙○○5
人於106年5、6月間在系爭樹林房地召開親屬會議（下稱系
爭親屬會議），此親屬會議之召集及親屬會議之組織均屬合法。系爭親屬會議紀錄載明：「2.認定辛○○係馬文標離婚後之同居人，自民國94年起即有同居事實，且每年參與馬家清明掃墓祭祖和整理苗栗老家農作。兩人共同經商於民國96年2月26日依法向台灣板橋地方法院拍賣取得新北市○○區
○○街000號現址均屬實。兩人相互繼續扶養迄至馬文標往
生。3.確認馬文標生前曾多次在相關親屬間公開表示百年身後，其名下所有財產歸辛○○亦屬實。4.馬文標之法定繼承人戊○○應繼分，應依民法第1223條保留其特留分。」，是以原告依系爭親屬會議紀錄，可以證明馬文標於其生前，有以死亡為停止條件的死因贈與契約將系爭遺產贈與原告。此外，親屬會議也有依民法第1149條之規定決議酌給原告系爭不動產應有部分二分之一，如鈞院未能依親屬會議之決議酌給系爭遺產應有部分二分之一，則原告備位聲明請求鈞院判決依親屬會議決議酌給遺產少於上揭房地實際價值之新台幣（下同）800萬元現金。
㈣並聲明：
1.先位聲明：
⑴被告應將坐落新北市○○區○○段000地號、面積
3,252.27平方公尺，應有部分232/10000之土地及其上
388建號之建物、面積157.33平方公尺、附屬建物陽台
面積12.33平方公尺所有權全部；共用部分430建號之建物，面積192.45平方公尺、應有部分194/10000；共用
部分431建號之建物，面積32.40平方公尺，應有部分
960/10000，四層樓鋼筋混凝土造，門牌號碼為新北市
○○區○○街000號，移轉登記應有部分二分之一予原
告。
⑵被告應將坐落桃園市○○區○○段000地號、面積
1,882平方公尺，應有部分1/20之土地及其上677建號之建物，面積127.80平方公尺，附屬建物陽台面積3.83平方公尺，附屬建物平台面積3.83平方公尺所有權全部，三層樓鋼筋混凝土造，門牌號碼為桃園市○○區○○路000巷00號，移轉登記應有部分二分之一予原告。
⑶被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段00地號、應有部分2/3；38之1地號、應有部分29/36；38之3地號、應有部分2/3之土地，移轉登記應有部分二分之一予原告。
⑷上三項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：
⑴被告應給付原告新台幣捌佰萬元及自民國108年1月8日
起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
㈠原告雖主張被繼承人馬文標於106年4月25日因急性心肌梗塞緊急送醫之際，曾以口頭向訴外人即鄰居何晉良、謝金環表示將系爭財產歸於原告所有，何晉良、謝金環因此作成口授遺囑，並將之透過親屬會議確認，然被繼承人馬文標未曾作成任何口授遺囑，更無指示將系爭遺產遺贈予原告，故原告主張受遺贈系爭不動產云云，並無可採。
㈡本案既無馬文標之口授遺囑存在，故無論親屬會議是否真正召開，均無發生民法第1197條口授遺囑認定之問題，亦屬當然。而原告宣稱原證系爭親屬會議係於106年5月19日討論，但當時僅有甲○○夫妻與證人詹守仁討論，其餘原告宣稱參與親屬會議之人(乙○○、丁○○、己○○、丙○○)均未出席，足證該親屬會議並未存在。事後，詹守仁再依106年5月19日與甲○○討論之結果作成紀錄後，於106年6月4日與甲
○○、丁○○等人見面確認內容，並將文件交付甲○○等人，因此106年6月4日僅係文件內容之確認，除未召開親屬會
議外，亦僅有甲○○、丁○○二人，更難認為有親屬會議之存在。又於106年6月17日詹守仁與甲○○等人會面時，則係處理相關文書內容裝訂成冊程序，亦非召開親屬會議，且乙○○、己○○亦未出現，仍無從認定親屬會議之存在。原告主張依據遺贈等法律關係為本案請求，並無理由。
㈢原告再主張依親屬會議紀錄，可知馬文標已表明將所有財產贈與原告，但此贈與以馬文標死亡為停止條件，今條件既已成就，原告得請求被告移轉系爭不動產云云。惟原告此部分仍係以親屬會議紀錄為請求，而請求權基礎則為死因贈與，與前揭請求之遺贈法律關係援引同一證據資料，但主張內容卻係迥異，已有前後矛盾之虞。且死因贈與為一種契約，主張法律關係存在者須證明贈與契約存在，即包括契約當事人、標的、及意思表示一致等，惟依訴外人甲○○於另案之證述，馬文標曾多次向甲○○表示如何安排遺產，但尚未定案，故馬文標最初構想為信託，之後變更為擬將系爭不動產給予原告使用，因此，當時馬文標尚在構想階段，仍未與原告達成死因贈與之意思表示合致，且遍閱全部卷證亦無資料可證明死因贈與之贈與契約已成立生效，故原告主張死因贈與並無理由。
㈣馬文標生前經營天昱企業社時，原告係擔任天昱企業社之員工而受領薪資，原告既受領天昱企業社薪資及馬文標之兄弟姐妹給付之每月4萬元看護渠等母親之費用，即無不能維持
生活之情形。況馬文標過世後，原告更以受益人身份領取馬文標之身故保險金，再佐以原告尚有一兒一女，均已成年，且年紀更長於被告，原告更受其親生子女之扶養，且原告與其子(壬○○)同一戶籍，其女(魏語婕)均有穩定收入之工作。自無受馬文標扶養之必要，更無受扶養之情形。因此，原告既不符合受被繼承人生前繼續扶養之請求資格，自無請求酌給遺產之權利。
㈤並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利益判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造協議簡化爭點如下（依判決用語一貫略為文字調整）：㈠兩造不爭執事項：
1.被告戊○○之父馬文標於民國106年4月25日因病死亡，馬文標與被告之生母庚○○已於94年6 月3 日離婚登記，被告是馬文標唯一法定繼承人。
2.坐落新北市○○區○○段000地號（應有部分232/ 10000
）之土地，及其上388建號門牌號碼為新北市○○區○○
街000號建物（即系爭樹林房地），原登記為馬文標所有
，馬文標死亡後，由被告於106年6月3日辦理繼承登記為
其所有。
3.坐落桃園市○○區○○段000地號（應有部分1/20）之土
地及其上同段677建號門牌號碼為桃園市○○區○○路
000巷00號建物（即系爭龜山房地），原登記為馬文標所
有，馬文標死亡後，由被告於106年6月8日辦理繼承登記
為其所有。
4.坐落苗栗縣○○鎮○○○段00地號，應有部分2/3，38之1地號，應有部分29/36，38之3地號，應有部分2/3之土地
（即系爭苗栗土地），原都登記為馬文標所有，馬文標死亡後，均由被告於106年6月15日辦理繼承登記所有。
5.馬文標生前於88年7月9日登記設立天昱企業社，商業型態登記為獨資，資本額為20萬元，營業所在地址原登記在系爭龜山房地，而於96年12月21日變更登記營業所在地址至系爭樹林房地，另於106年3月7日馬文標生前變更負責
人登記為原告，商業型態仍登記為獨資，直到108年5月
10日變更登記營業所在地址至桃園市○○區○○○路00號1樓，而實際於108年5月中旬即已在此新址營業。
6.原告於96年10月8日遷戶籍至系爭樹林房地迄今，且一直
居住在系爭房地迄108年7月2日搬遷為止。
7.馬文標生前於99年1月24日投保國泰人壽保險股份有限公
司之「國泰人壽金鑽養老保險」自99年6月24日至105年
6月23日止，滿期保險金之受益人為馬文標本人，身故保
險金之受益人則為原告，馬文標親筆在要保書上書寫原告與被保險人（即馬文標）的關係為「配偶」。
8.原告於馬文標死亡後以利害關係人身分在原告住處召集親屬會議，親屬會議成員甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○都有在由甲○○口述，再由詹守仁代書打字完成的6份親屬會紀錄（原本）上簽名用印，親屬會議紀錄上
所載之主席為甲○○，討論事項載明：「2.認定辛○○係馬文標離婚後之同居人，自民國94年起即有同居事實，且每年參與馬家清明掃墓祭祖和整理苗栗老家農作。兩人共同經商於民國96年2月26日依法向台灣板橋地方法院拍賣
取得新北市○○區○○街000號現址均屬實。兩人相互繼
續扶養迄至馬文標往生。3.確認馬文標生前曾多次在相關親屬間公開表示百年身後，其名下所有財產歸辛○○亦屬實。4.馬文標之法定繼承人戊○○應繼分，應依民法第
1223條保留其特留分。」而決議則為：「一致通過。」又載明「本親屬會議之成員，確依民法第1131條及1133條之規定組成，如有不實，願負法律責任。」
㈡兩造爭執事項：
1.馬文標是否有以遺贈或其死亡為停止條件的死因贈與契約將系爭樹林房地、龜山房地、苗栗土地贈與原告？
2.馬文標死亡後原告召集親屬會議有無合法組織及決議？
3.前項之親屬會議是否有依民法第1149條之規定，決議酌給原告遺產即系爭樹林房地、龜山房地及苗栗土地應有部分二分之一移轉登記予原告？
4.如原告未能依第二項之親屬會議之決議酌給系爭房地甚至龜山房地及苗栗土地之遺產，原告得否請求法院判決上項親屬議所決議之酌給遺產折算成（或相當於）800萬元現
金？
四、本院之判斷：
㈠先位聲明部分：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任，民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。其次主張法律關係存在之原告，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。若其不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告即令不能舉證，亦應駁回原告之請求（最高法院95年度台上字第1865號裁判意旨參照），按遺囑人依遺囑所為之遺贈，因依一方之意思表示即為成立，為無相對人之單獨行為，與死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致者，迥然不同（最高法院95年度台上字第817號判決意旨參照）。原告先主張馬文標以口授遺囑之
方式將系爭不動產遺贈予原告，復主張依系爭親屬會議紀錄，可以證明馬文標於其生前，有以死亡為停止條件的死因贈與契約將系爭遺產贈與原告，其前後主張略有差異，然原告主張均為馬文標於生前對於原告無償的給予財產上利益之行為，是原告自應就馬文標將系爭不動產以遺贈或死因贈與方式給予原告之事實負舉證責任。
2.關於原告主張馬文標於106年4月25日因急性心肌梗塞緊急送醫，在生命危急之際由何進良、謝金環作成口授遺囑，將系爭房地遺贈原告，業據提出何晉良、謝金環簽名之馬文標口授遺囑影本，載有「抱馬先生下樓時他有說萬一不幸的話要把所有財產過給辛○○」等語；復提出親屬會議紀錄為憑，為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⑴馬文標並未以口授遺囑方式遺贈系爭不動產予原告：
①按「遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。」、「遺囑人因生命危急或其他特殊情形，不能依其他方式為遺囑者，得依左列方式之一為口授遺囑：一、由遺囑人指定2人以上之見證人，並口授遺囑意旨，
由見證人中之1人，將該遺囑意旨，據實作成筆記，並
記明年、月、日，與其他見證人同行簽名。二、由遺囑人指定2人以上之見證人，並口述遺囑意旨、遺囑人姓
名及年、月、日，由見證人全體口述遺囑之為真正及見證人姓名，全部予以錄音，將錄音帶當場密封，並記明年、月、日，由見證人全體在封縫處同行簽名。」民法第1189條、第1195條分別定有明文。
②證人即作成系爭口授遺囑何晉良於兩造另案本院106年
訴字第3380號遷讓房屋事件證稱：馬文標於106年4月25日在住處心肌梗塞，原告到隔壁向我姊何采諭開的宮廟求救，我正好在場，就趕到馬文標住處2樓客廳，除原
告、馬文標之外沒有其他人，我母親謝金環沒有在場；當時馬文標坐在椅子上呼吸困難，已經不能講話，還沒斷氣，我將馬文標抱下樓，從2樓抱下1樓時，我只聽到馬文標說「接給阿連」或「叫阿連」，其餘聽不清楚，抱到1樓時馬文標已經沒有氣，過5分鐘救護車才到；謝金環與何采諭當時有到1樓，但沒有聽到馬文標說什麼
，因為馬文標在1樓已經沒有辦法講話；上開口授遺囑
均係別人要求我寫的，其中1份口授遺囑會有謝金環之
簽名，係因被告要求謝金環幫其作證，謝金環不認識字，被告要求謝金環簽的等語綦詳（見本院卷一第190至
194頁）。足見何晉良於106年4月25日趕至現場時，馬
文標已是瀕臨死亡狀態，既無指定何晉良、謝金環作為口授遺囑見證人之舉動，亦無口述將任何財產遺贈被告之意旨，是以原告提出之口授遺囑所載內容難認屬實。③至於民法第1197條規定，口授遺囑固應提經親屬會議認定真偽，然上開馬文標之口授遺難認屬實，已如前述，縱經親屬會議認定，即無從補正瑕疵，且上開親屬會議決議無效（詳如後述），亦無從追認其口授遺囑之效力，併予敘明。
⑵原告召集親屬會議決議不合法，系爭親屬會議決議無效：①關於親屬會議之集會，非有三人以上之出席，不得開會；非有出席會員過半數之同意，不得為決議。民法第
1135條定有明文。又屬會議之會員，應於會議時自行出席，不得使他人代理（最高法院31年上字第637號裁判
參照，本則原為判例，依據民國108年1月4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同），故決議之方式亦不得以書面為之，否則不僅與前開規定出席意旨不符，且會員以外之利害關係人，即無從參加開會陳述意見，亦有未當。
②卷附親屬會議記錄記載：「..六、討論事項：1.認定馬文標（身分統編Z000000000、民國00年00月00日出生、民國106年04月25日死亡）於民國106年04月25日急性心肌梗塞生命危急之際，將馬文標抱至救護車，送醫院急救之鄰坊何晉良先生、謝金環女士見證下口述遺囑為真正。2.認定辛○○係馬文標離婚後之同居人，自民國
94年起即有同居事實，且每年參與馬家清明掃墓祭祖和整理苗栗老家農作。兩人共同經商於民國96年2月26日
依法向台灣板橋地方法院拍賣取得新北市○○區○○街000號現址均屬實。兩人相互繼續扶養迄至馬文標往生
。3.確認馬文標生前曾多次在相關親屬間公開表示百年身後，其名下所有財產歸辛○○亦屬實。4.馬文標之法定繼承人戊○○應繼分，應依民法第1223條保留其特留分。」等語（見本院卷一第49至51頁），並載明出席親屬為甲○○、丁○○、乙○○、己○○、丙○○。
③證人即系爭親屬會議紀錄詹守仁於本院106年訴字第
3380號事件證稱：開會地點如會議紀錄所載，是馬文標與原告一起住的地方。時間第一次是在106年5月19日，當天才認識在場的人，然後討論口授遺囑的法律問題，只有甲○○夫妻在場和我討論，原告也在場，那時候我有做草稿，再約106年6月4日在同一地點碰面，有甲○
○夫妻、丁○○、原告、原告子女，我把繕打好的東西請他們過目，是否需要修改，核對OK後，請他們準備印鑑證明及身分證影本過來，要裝訂成冊，第三次是兩週後即106年6月17日在同一地點，開始蓋章，有甲○○夫妻、丁○○、丙○○、原告及原告子女在場，當天有把印鑑證明及身分證影本帶來，裝訂成冊，一式六份。乙○○、己○○從未到場過，不太清楚乙○○、馬文鳳親筆簽名從何而來，我在107年6月4日就把六份打好親屬
會議紀錄交給甲○○，拿回去給其他人簽名及準備資料，107年6月17日全部的簽名都簽好，當天只有蓋章及騎縫章等語（見本院卷一第206至208頁）；另證人丙○○於本院證稱：親屬會議紀錄是原告他拿到我經營的店給我蓋的，時間我不記得，我簽名蓋章時甲○○、丁○○有簽名，因為原告講說哥哥姐姐們都是討論好，只剩我還沒簽名，親屬會議我沒到，不知道是否有實際召開，不清楚到場兄弟姊妹是否同意親屬會議內容，也不確定親屬會議記錄第3點「馬文標生前曾多次在親屬間公開
表示百年身後，其名下財產歸辛○○」等語（見本院卷二第151至153頁）。
④至於就簽署系爭親屬會議紀錄之原因，證人甲○○證稱：鄉下苗栗祖產被馬文標騙取兄弟姐妹的印鑑證明過戶到其自己名下，我們於馬文標過世後才發現此事，想要向被告要回，但被告不同意，才請詹代書（即證人詹守仁）擬系爭親屬會議記錄，詹代書是原告找的，我是想請教詹代書要如何處理苗栗祖產，原告也想要回她應有之財產，才會一併處理，親屬會議雖然沒有提到苗栗祖產，但主要起因就是這個（見本院卷二第144頁），核
與證人丁○○、丙○○所述大致相符（見本院卷二第
148、149、153頁）。
⑤綜上事證，系爭親屬會議決議所列之出席親屬中乙○○、己○○、丙○○本人均未出席，該親屬會議組織或決議方法均不合法，徒有決議之形式而已，與無決議無異，自屬無效。又死因贈與仍為贈與契約之性質，業如前述，系爭無效親屬會議決議，亦無從證明原告與馬文標間成立贈與契約之意思表示合致，且甲○○、丁○○、丙○○對於原登記馬文標名下之苗栗房產之所有權歸屬，及能否由被告繼承等節有所對立、爭執，而與原告均希望能以簽署系爭親屬會議紀錄之方式，達到自被告處取得財產之目的。更難認系爭親屬會議紀錄之內容與事實相符，自未能據以證明原告與馬文標就系爭房地已成立死因贈與。
3.綜上各述，原告所舉上開證據，亦不足以證明馬文標真有將其遺產贈與原告之想法安排，是原告主張系爭遺囑，即係要將個人遺產贈與原告此節，尚難採信，被告關此所辯，為有理由。從而，原告主張依遺贈或死因贈與法律關係，請求被告應將系爭不動產移轉登記予原告，核無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行聲請，亦失所附麗，應一併駁回。
㈡備位聲明部分：
1.按民法第1149條規定，被繼承人生前繼續扶養之人，應由親屬會議依其所受扶養之程度及其他關係酌給遺產，所以被繼承人生前繼續扶養之人，如欲受遺產之酌給，應依民法第1129條之規定，召集親屬會議請求決議，對於親屬會議之決議有不服時，始得依民法第1137條之規定向法院聲訴，不得逕行請求法院以裁判酌給。又被繼承人生前繼續扶養之人，基於民法第1149條之規定，依同法第1129條，召集親屬會議所為酌給遺產之決議，原應依其所受扶養之程度及其他關係而定，若親屬會議之決議未允洽時，法院因有召集權人之聲訴，自可斟酌情形逕予核定，所謂決議之不允洽，通常固指「給而過少」或「根本不給」之情形而言，但為貫徹保護被扶養者之利益，及防杜親屬會議會員之不盡職責起見，對於親屬會議已開而未為給否之任何決議時，亦應視為與決議不給之情形同，而賦有召集權人以聲訴不服之機會（48年台上字第1532號裁判意旨參照）。可見被繼承人生前繼續扶養之人欲請求酌給遺產時，應召集親屬會議請求決議，倘非親屬會議無法或召集困難，或親屬會議不予決議、酌給過少、根本不給等情形，自不得逕行請求法院裁判酌給。
2.查，系爭親屬會議決議所列之出席親屬中乙○○、己○○、丙○○本人均未出席，該親屬會議組織或決議方法均不合法，徒有決議之形式與無決議無異，應屬無效，已如前認定，且依系爭親屬會議紀錄所載之內容，無非就確認馬文標就系爭不動產贈與或遺贈予原告，並保留被告之特留分等情，究非依原告所受扶養之程度及其他關係酌給遺產所為決議，是原告並未先向合法之親屬會議成員請求酌給遺產，即逕行向本院聲訴以追加備位聲明裁判酌給，程序上自有未合。
3.再按遺產酌給請求權之存在，乃於請求權人有受扶養之需要時，基於被繼承人生前繼續扶養之事實而為給付，以受酌給權利人不能維持生活而無謀生能力為要件，最高法院104年台上字第1610號著有判決可供參照。此乃因民法第
1149條之立法目的係恐被繼承人生前繼續扶養之人，於被繼承人死亡後，生活無著，乃允其請求酌給遺產。又所謂不能維持生活，應指其資產有不能維持生活之情形；至有無謀生能力，則以其得否以勞力謀生而言。查，原告於
105年至107年所得及財產所得分別為：①105年：所得
336,000元、財產200,000元。②106年：所得364,803元、財產200,000元。③107年：所得261,600元、財產200,000元。有原告稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷（見本院卷三第187至192頁）可稽，對此原告固辯稱此為報稅資料，不代表原告有領薪水，只是為了勞健保報稅之用，然原告自承原告與馬文標自88年底以來即合夥經營天昱企業社10餘年，且於106年3月7日馬文標生前變更負責人登記
為原告，商業型態仍登記為獨資，直到108年5月10日變更登記營業所在地址至桃園市○○區○○○路00號1樓，而
實際於108年5月中旬即已在此新址營業，復為兩造所不爭執，上開所得財產明細資料包含馬文標死亡前後，是以既然馬文標死亡前業將天昱企業社變更負責人為原告，且死亡後天昱企業社仍繼續經營，即難謂原告無謀生能力，又證人黃光偉於本院106年訴字第3380號遷讓房屋事件107年12月6日證稱：我在板橋有巢氏即千億不動產經紀公司任
職，是負責人，102年公司成立時就與天昱企業社有業務
往來至今，老闆娘（即原告）去年有說馬文標於去年死亡等語（見本院卷三第161至163頁），證人即原告之子壬○○於本院108年1月7日亦證稱：原告現在經營天昱，現在
營運狀況是我跟媽媽做，因為我以前做過，還是有賺錢，每個月營業額20萬元左右，扣除成本後盈餘約3至4萬元，天昱是做房仲業的廣告紙張，我們是跟別人買紙賣給仲介，還有幫他們印廣告看板，客戶主要是中信房屋、有巢氏等語（見本院卷二第15頁），姑且不論證人所述營利金額是否有低估情形，依上開事證，足認原告並無不能維持生活而無謀生能力之情，自未因馬文標死亡，即失所依附生活無著，有無法保障基本生活條件之虞，從而應無酌給遺產之必要。是原告主張得依民法第1149條之規定請求酌給遺產，於法亦尚有未合。
五、綜上所述，原告無法證明被告之父馬文標以遺贈或其死亡為停止條件的死因贈與契約將系爭不動產給與原告，是原告先位聲明主張依遺贈或死因贈與之法律關係，請求被告應將系爭不動產應有部分二分之一移轉登記予原告，為無理由，應予駁回；另原告未先行就酌給遺產予原告乙事合法召開親屬會議，即提起請求酌給遺產之訴，非符法律程序，且其並非不能維持生活而無謀生能力之人，則原告備位聲明依民法第1149條規定，請求酌給遺產800萬元及利息於法未合，並無
理由，亦應予駁回。而原告之請求既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，不予准許，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
家事法庭 法 官 陳嘉宏

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中 華 民 國 109 年 6 月 23 日
書記官 蔡華娟