107年度建字第61號｜民事：損害賠償等｜裁判日期：107 年 09 月 21 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度建字第61號原　　　告　賀季剛即季剛土木技師事務所被　　　告　新北市政府水利局法定代理人　古沼格訴訟代理人　蔡琇媛律師上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107年8月24日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣肆萬伍仟玖佰柒拾柒元。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣肆萬伍仟玖佰柒拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠原告於民國104年7月16日參與被告之「104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）-北區」之投標，依新北市政府採購處104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）-北區招標結果通知書（原證1），與被告簽定原證2之勞務採購契約書（下稱系爭契約）。按系爭契約附件「更正決標公告」第7頁決標總金額項下載明契約金額為採購上限金額即新臺幣（下同）4,084,300元。又根據系爭契約第8條（附件）第10項所載，履約期限為契約簽訂日至105年12月31日止或預算用磬止（兩者以先屆者為準）。原告並依系爭契約第12條規定繳納履約保證金40萬元（原證3）。㈡按新北市政府採購處開/決標紀錄，決標紀錄（原證4）所載「決標原則：1.最低價決標。2.依政府採購法第52條第1 項第4款保留項目選擇組合權利之複數決標，並合於最低價格之競標精神。3.投標廠商以得標一區為限。4.開標順序分別為南區、北區。」，因此本案履約的範圍應僅限於本案北區：八里、新莊、泰山、五股、林口、三重、蘆洲、樹林、鶯歌、淡水、三芝、石門、金山、萬里、汐止等地區的案件。被告於104年12月9日起，發文交辦以下非屬系爭契約範圍之本案南區案件之基本設計，但被告卻未依系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式、㈠、5（詳原證1第3頁及其第3條附件之二第27頁）之規定，與原告進行協議服務費用： 1.新店區安和路二段易淹水區排水改善工程（詳原證5，新北水雨字第1042372533號函）」之基本設計及細部設計合併提送。 2.新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程（詳原證6，新北水雨字第0000000000號函）之基本設計。 3.新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程（詳原證7，新北水雨字第1050115130號函）之基本設計。 4.新北市板橋區中山路、民生路口排水改善工程（詳原證8，新北水雨字第0000000000號函）之基本設計。㈢原告無奈，遂於105年1月19日起至105年1月23日止，以(105)季水字第0000000號函（原證9）、(105)季水字第0122001 號函（原證10）、(105)季水字第0000000號函（原證11），向被告聲明前開案件非屬系爭契約範圍內，原告沒有履行的義務，抗議被告未經通知或現勘即突襲交辦本案南區之案件並任意合併基本設計及細部設計並壓縮工期，增加原告人力上的安排與成本及履約上的困難，實違反誠實信用原則。而被告上開作法將造成原告之嚴重不利益，原告將不願承作上開案件。被告並未針對原告之上開主張表示異議達3月之久。詎料被告毫無預警突然於105年4月13日以新北水雨字0000000000號函終止系爭契約（原證12）。㈣被告終止系爭契約契約係屬期前終止，且其原因不可歸責於原告，詳如下述，被告辯稱原告違反系爭契約第17條第1項第1款第8目：「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」，洵屬無據： 1.查系爭契約名稱為「104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（北區）」，契約書前言「新北市政府水利局（以下簡稱甲方）為委託季剛土木技師事務所（以下簡稱乙方）提104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（以下簡稱本工程）之技術服務以解決地點：南區：板橋、中和、永和、土城、三峽、新店、烏來、深坑、石碇、坪林、平溪、雙溪、瑞芳、貢寮及新北市其他地區；北區：八里、新莊、泰山、五股、林口、三重、蘆洲、樹林、鶯歌、淡水、三芝、石門、金山、萬里、汐止及新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施，並改善其周邊環境，雙方同意訂立本契約，共同遵守，其條款如下：…」，就上開文義而言，南區及北區所列舉各區的行政區域應屬特定，而各區中所稱「新北市其他地區」，應屬特定區域以外的區域或情勢變更而形成新的區域，而且應與該區列舉之行政區域有關，例如各區行政區域合併，名稱變更等情形，「新北市其他地區」才可特定，因此南區及北區之範圍應各自獨立，其解釋猶如按憲法中列舉人民的權利義務如第7條至第21條，第22條為凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受蕙法之保障。其條文中「其他自由及權利」自與第7條至第21 條之分別獨立，眾所皆知。這是立法者的智慧在法規條文無法滿足與時俱進的立法範圍時，所採用的方法。因此本案南區及本案北區之工作應屬特定且相互獨立，又各區中之其他地區雖非特定，但必與各區及其列舉之行政區域獨立且其相互間也必定獨立，換句話說，各區之其他區域必不可能跨區涵蓋他區列舉之行政區域，而系爭契約之範圍為本案北區，當然不包括本案南區所列舉之行政區域，其理自明。專此，系爭契約之履約範圍僅包括本案北區所述之範圍，而未包括南區，爰系爭契約之終止係屬被告之任意終止。 2.又查系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式、㈠5.之規定（詳原證1第3頁及其第三條附件之二第27頁），基本設計服務項目費應由雙方協議給付之，惟被告所交辦均為基本設計服務而未經雙方進行協議之案件，因此原告不生履行之義務，被告任意終止系爭契約理由，洵屬無據。 3.再查系爭契約書第8條（附件），（詳原證1第35頁）明載「…本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）。」及投標須知第1頁所載「…壹、重要條款 …期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限為契約簽訂日至最後通知日為民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約書（樣稿）第八條及第八條附件。」，即若預算尚未用盡時，系爭契約之履約期限應為105年12月31日。按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。因此被告有效終止系爭契約時為105年4月13日，其履約期限為10 5年12月31日尚未屆至，原告即不負擔債務不履行的責任。被告辯稱原告違反系爭契約第17條第1項第1款第8目：「乙方履約，無正當理由而不履行本契約者」，洵屬無據。 4.綜上所述，被告所辯稱原告違反系爭契約第17條第1項第1款第8目之事由俱非事實，均不存在，系爭契約之終止，純屬因被告故意曲解契約內容而任意終止系爭契約而造成的，系爭契約終止後，被告自應返還本案履約保證金，並應以填補原告因此所受損害及所失利益。㈤查系爭契約第3條（附件），乙方同意提供之服務：第四項所載「代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審。…。」具有處理一定事務之委任性質，同條其他完成設計規劃則為完成一定工作屬承攬性質，是以系爭契約同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合契約，應依民法529條適用委任之規定。本案因被告單方面終止系爭契約，原告依系爭契約第12條第6項、第19條第7項、民法第549條第2項民法及第547條之規定，請求被告返還履約保證金、賠償原告因系爭契約終止所受之損害及被告交辦完成並獲核定已服勞務之報酬，爰說明如下： 1.依系爭契約第12條第6項明載：「因不可歸責於廠商之事由致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」。爰依上開規定，被告應返還原告40萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。 2.被告任意終止系爭契約，原告就系爭契約（設計及監造）所失利益部分：按委任契約當事人之一方，於不利他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任，民法第549條第2項定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計晝、設備或其情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第216 條1、2項亦有明定。按財政部臺北國稅105年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準標準，代號7112-11所載土木工程顧問之同業利潤標準淨利率為22%（原證13），系爭契約金額為4,084,300元，依上開利率計算所失利益為898,546（4,084,300×0.22＝898,546）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 3.被告交辦原告完成「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計，並獲被告105年1月25日新北雨水字第0000000000號函核定（原證14）請求完成上開工作服務費用8萬元（4,000,000元建造費用×0.02＝80,000 元）。因該案件是南區之案件，係在系爭契約範圍外，當時是因為南區廠商做不出來而拜託原告，所以應該要另行議價。8萬元是依照當初原告所設計的工程預算成本費用乘以2% 計算而得，並不是兩造議價的結果。㈥系爭契約第4條所指之契約價金之給付，當專指本案「細部設計」之服務費，「基本設計」及「協辦招標及決標」則需由雙方協議給付之，其理由詳如下述，果爾，被告所辯稱交辦原告未為履行之案件，實則均屬系爭契約範圍之外，原告並無義務履行，有關「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計工作之服務費，應全額給付給原告： 1.系爭契約投標須知、壹、採購標的:辦理各工程案件「基本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」及契約規定之相關事項。又依同條㈡本案北區之採購預算金額為4,084,300元（詳原證1，附件3、投標須知第1頁及第2頁），再按系爭契約附件「更正決標公告」第7頁決標總金額項下載明契約金額為採購上限金額即4,084,300元，應為上開「基本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」及契約規定之相關事項費用之總和。 2.查系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式㈠、5之規定，基本設計服務項目費及系爭契約書第3條附件、其他工作（詳原證1系爭契約書第29頁）等均應由雙方協議給付之，是以，同條契約價金之給付方式：「履約標的涉及設計，其契約價金給付方式為『建造費用百分比法』」，當專指細部設計之費用，準此，上開服務費用即為同條計價方式、㈠1所約定，以建造費用2%計算（詳原證1，第2頁、第3頁及其第3條附件之二，第27頁），有關協辦招標及決標服務費用，系爭契約並未明定其給付內容，則應由雙方協議給付之。 3.再查系爭契約書第6條附件所載之比例，當指「基本設計」、「細部設計」、「協辦招標及決標」之預算費用所佔有本案北區所有服務費用（契約金額）之比例即基本設計佔服務費40%，細部設計佔服務費50%，協辦招標及決標服務費用佔服務費10%。有關「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4 筆土地簡易綠美化工程」細部設計工作之服務費，若採系爭契約第6條（附件）第2項之規定計算，應全額給付給原告。㈦按系爭契約係分南區及北區2區招標，投標須知明載，「單一廠商以得標一區為限」，因此被告應當保留，且應交辦原告得標區域之案件為原則，惟事實則非如此，詳如下述： 1.系爭契約投標須知、前言、「凡合於招標文件規定之廠商,皆得就上述各項目中自行選擇擬投標之區域參加投標，得投標1個區域，亦得參與所有區域之投標，惟單一廠商以得標1區為限。」，又採購預算：各區建造費用8,510萬元，服務費用預算金額為4,084,300元（詳原證1，附件3、投標須知第1頁及第2頁）。是以，原告自應有權利要求被告保留，且應交辦原告得標區域即本案北區之案件。 2.次查，系爭契約投標須知、貳、一般條款、、㈡、「本採購案一經決標,契約即生效力,決標日即為契約生效日（詳原證1，附件3、投標須知第13頁）」，又由更正決標公告可知本案北區決標日期為（第2次）104年8月13日，履約起迄日期為104年8月13日至105年12月31日（詳原證1，附件2、開/決標紀錄、決標公告第7頁決標日期項下及第3頁履約起迄日期項下），被告稱自上開所指系爭契約生效日即履約期限內，無北區之工作可供交辦，原告舉證被告105年9月2日發文字號新北水雨字第1051648989號函陳證27（原證15），可證明履約期限內確有案件可供交辦說明如下，是以，被告之主張並非事實，要無可信： ⑴新北市三重區重安街排水改善工程，被告104年8月28日交辦本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限公司施作（原證15）。 ⑵新北市五股區「化成三標-五工路、中山路引水幹線工程」。由被告交辦原告施作，卻無預警而無寂而終（原證16）。⑶三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝沿岸增設護岸工程被告於105年5月25日交辦本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限公司施作（原證15）。 ⑷三重區鴨母港溝前池既有箱涵汙水截流溝改善工程。被告於105年7月22日交辦本案南區廠商訴外人弘澤工程顧問有限公司施作（詳原證15）。㈧綜上，因被告單方面終止系爭契約，原告依系爭契約第12條第6項、第19條第7項、民法第549條第2項及第547條之規定，請求被告返還履約保證金、賠償原告因系爭契約終止所受之損害及被告交辦完成並獲核定已服勞務之報酬，以上合計1,378,546元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈨請求權： 1.依系爭契約第12條第6項請求返還履約保證金40萬元。 2.依系爭契約第19條第7項、民法第549條第2項，請求所失利益898,546元之損害賠償。 3.依系爭契約及民法第547條，請求給付「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計之服務費8萬元。㈩並聲明： 1.被告應給付原告1,378,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 2.願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則抗辯：㈠原告與被告於104年9月3日就「104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（北區）」簽訂原證2之系爭契約，系爭案件為預估1億元總工程金額之開口契約。系爭契約履約過程中，被告於104年12月間依約陸續交辦原告進行「新店區安和路2段易淹水區排水改善工程」、「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」及「板橋區中山路、民生路口排水改善工程」之設計工作；期間被告已向原告明確表示系爭契約之履約範圍包含北區以外之新北市其他地區，且依開口契約之精神，被告所交辦案件內容及數量無須先經原告同意。詎料，原告竟以105年1月19日(105)季水字第0000000號函，主張「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」位於新北市南區，拒絕出席該審查會議（被證1），且於提送「新店區安和路2段易淹水區排水改善工程」基本設計報告後，未依被告所定期限提出細部設計預算書圖（被證2）。又以105年1月22日(105)季水字第0122001號函及同年1月23日(105)季水字第0000000號函主張無法同意辦理「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」、「板橋區中山路、民生路口排水改善工程」之基本設計報告及被告交辦之所有案件（被證3、被證4）。其後原告更未出席審查會議，亦未提送相關工作報告，被告一再函請原告儘速提送相關工作，原告皆置之不理。嗣後被告分別於105 年1月28日、29日發函及多次電話通知原告儘速提交修正報告，惟原告均不予理會，原告無正當理由不履行契約顯已構成違約，被告於105年4月13日依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定終止契約（同原證12），並以105年4月26日新北水雨字第1050724412號函通知原告依政府採購法第101條第 12款刊登政府採購公報（被證5）。雖原告不服而提出異議、申訴，並提起行政訴訟，臺北高等行政法院仍以106年度訴字第319號判決駁回原告之訴（被證6），全案業已確定。㈡原告無故拒不依約履行相關工作，顯已構成違約，被告得依系爭契約第17條第1款第8目規定終止全部契約，並依系爭契約第17條第4款及第12條第12款第4目不發還全部履約保證金。 1.按系爭契約第17條第1款第8目及第4款、第12條第12款第4目分別約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…㈧無正當理由而不履行本契約者。」、「經甲方依第1款規定通知乙方終止或解除本契約日起者， …，並不發還乙方之履約保證金。…」、「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本款以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…㈣因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除本契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。 2.承上，原告無故拒不依約履行相關工作，導致工程進度無法推展，影響民眾之生命與財產安危，顯構成違約甚明，被告自得依系爭契約第17條第1款第8目規定終止全部契約，並依系爭契約第17條第4款及第12條第12款第4目不發還全部履約保證金，應可認定。㈢原告起訴請求賠償所失利益，概與系爭契約及民法第216條第2項規定之要件不符，應予駁回。 1.依系爭契約第15條第8項約定：「委託規劃、設計、監造或管理之契約，乙方因規劃設計錯誤、監造不實或管理不善，致甲方遭受損害，乙方應負賠償責任；…；甲方應負之損害賠償責任，亦不包含所失利益…。」，足見被告應負之賠償責任並不包含所失利益，原告請求賠償所失利益，顯屬無據。 2.本件係因原告無正當理由拒不依約履行系爭契約，經被告通知終止契約全部，即屬可歸責於原告之事由致終止系爭契約，並不無適用民法第548條第2項及第549條第2項規定，原告依法不得請求報酬或損害賠償。況於被告終止系爭契約時，原告僅有完成一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12-1 、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）之基本設計及細部設計工作，是否能依約如期履行被告交辦之所有工程設計工作，並不具有客觀確定性，尚無任何情事足認原告有何可得預期之利益，自與民法第216條第2項規定請求所失利益之要件不符，是原告之請求，無足採信。 3.又原告提出之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，僅係提供財政部於書面審核營利事業所得稅結算申報案件之參考，與原告或其他公司實際經營情況未必相符，亦無從據以判斷原告因免為給付所得之利益，依法不得作為判斷原告可得淨利潤之根據。㈣被告歷年來辦理雨水下水道及相關工程委託設計之招標案件，皆採用「複數決標」方式，由2家以上設計廠商執行「排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程」，乃是考量新北市所轄區域較大，雨水下水道系統較複雜、天然災害發生情況通常急迫，為加速辦理臨時急迫性之案件，並考量各區廠商之案件量，因此有南、北區廠商互相彈性支應之設置，此有系爭契約明文規定及其他地區交辦工程可參。本件自104年12月起至105年4月13日被告終止系爭契約之日止，被告依約陸續交辦原告進行「新店區安和路二段易淹水區排水改善工程」、「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4、11、12、1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」、「新北市板橋區中山路、民生路口排水改善工程」等5案設計工作（被證8），被告於上開期間交辦南區得標廠商弘澤工程技術顧問有限公司（下稱弘澤公司）之南區設計工作共有6案：「土城區大安圳段溝渠（明德路1段至清水路66巷）整治改善工程」、「新北市三重區重安街排水改善工程」、「板橋區湳仔溝至南興橋底泥清除工程」、「永和區永利路及永貞路排水瓶頸改善工程」、「土城區千歲路、中央路口倒虹吸管改善工程」、「新北市中和區華新忠孝街排水整體規劃」（被證9編號1至6）。嗣後被告交辦弘澤公司「三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝沿岸增設護岸工程」、「鴨母港溝前池既有箱涵汙水載流溝改善工程」兩案設計工作，即屬北區範圍之設計工作。足證本件係原告無故拒不依約履行相關工作，自屬構成違約甚明。㈤又查，被告於105年4月13日終止系爭契約時，原告僅完成一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）之基本設計及細部設計工作，依系爭契約第4條第2款、第6條（附件）第1項及第2項規定，計算原告得請領之服務費用為45,977元（計算式：分案工程結算金額2,724,421×2%×90%＝45,977）。被告於107年5月10日發函通知原告依系爭契約第6條及第6條（附件）規定辦理請款，並應繳納懲罰性違約金共計11,999元（被證7），然原告迄今尚未請領，自應由原告負遲延責任。㈥就原告僅完成一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12、1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）基本設計及細部設計工作，依系爭契約第4條第2款、第6條（附件）第1、2項規定，原告得請領之服務費用為建造費用2%乘以基本設計及細部設計之合計比例90%，即為45,977元（計算式：建造費用 2,554,262元×2%×90%＝45,977元）。其中建造費用2,554, 262元為上開工程結算總價2,724,421元減去保險費40,425元（1,019元＋17,908元＋21,498元＝40,425元）及稅捐129,734元而得出（計算式：2,724,421元－40,425元－129,734元＝2,554,262元），此有工程結算驗收證明書及工程結算總表可參（被證10、被證11）。㈦答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查原告於104年7月16日參與被告辦理之「104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（北區）」採購案（下稱系爭採購案）之投標並得標，及繳納履約保證金40萬元。原告得標後，被告自104年12月起至105年4月13日被告終止系爭契約之日止，陸續交辦原告進行「新店區安和路二段易淹水區排水改善工程」、「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」、「中和區瓦段4、11、12、1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」、「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」、「新北市板橋區中山路、民生路口排水改善工程」等5案設計工作。原告僅完成其中一項分案工程（即中和區瓦段4、11、12、1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程）基本設計及細部設計工作，其餘4件案件（下合稱系爭4案）原告認非屬系爭契約之範圍而不願承作。嗣被告以系爭契約及投標須知均已載明工作範圍包含北區及跨區（及新北市其他地區）之規定，請原告依約提送工作月報、出席基設報告審查會議、提送基設報告及細部設計預算書圖等，惟原告以被告交辦之案件超出契約及執業範圍為由拒絕履行，被告審認原告係無正當理由不履行契約，而於105年4月13日以新北水雨字第0000000000號函通知原告依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定事由終止系爭契約，並於 105年4月26日以新北水雨字第1050724412號函通知原告將依政府採購法第101條第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約。」刊登政府採購公報，原告不服上開新北水雨字第1050724412號函文之處分，提出異議，被告仍維持原處分，原告遂提出申訴，經新北市政府106年1月5日 105購申32044號審議判斷申訴駁回，原告不服，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院於106年9月7日以106年度訴字第319號判決原告之訴駁回，該判決業已確定之事實，為兩造所不爭執，並有新北市政府採購處104年8月5日招標結果通知書、系爭採購案之勞務採購契約書、代收押標金或保證金收入回單⑴、新北市政府採購處開/決標紀錄、新北市政府水利局104年12月9日新北水雨字第1042372533號函、104年 12月9日新北水雨字第0000000000號函、105年1月19日新北水雨字第1050115130號函、105年1月20日新北水雨字第1050120942號函、105年1月25日新北水雨字第0000000000號函、105年1月28日新北水雨字第0000000000號函、105年4月13日新北水雨字第0000000000號函、105年4月26日新北水雨字第1050724412號函、107年5月10日新北水雨字第1070862685號函、105年1月5日新北水雨字第1050007294號函；季剛土木技師事務所105年1月19日(105)季水字第0000000號函、105 年1月22日(105)季水字第0000000號函、105年1月23日(105)季水字第0000000號函、臺北高等行政法院106年度訴字第319號判決等件影本附卷可稽，而堪認定。四、本件爭點：㈠原告依系爭契約第12條第6款（原告誤稱為第6項）請求返還履約保證金40萬元及依系爭契約第19條第7款（原告誤稱為第7項）、民法第549條第2項請求所失利益898,546元之損害賠償，有無理由？（被告依系爭契約第17條第1項第1款第8 目之約定終止系爭契約是否有據？）㈡原告依系爭契約及民法第547條請求給付「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計之服務費8萬元，有無理由？五、本院之判斷：㈠關於原告依系爭契約第12條第6款請求返還履約保證金40萬元及依系爭契約第19條第7款、民法第549條第2項請求所失利益898,546元之損害賠償，有無理由？（被告依系爭契約第17條第1項第1款第8目之約定終止系爭契約是否有據？）之爭點： 1.原告主張系爭契約範圍不包含北區以外之南區及跨區，且被告交辦屬南區之系爭4案未依系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式、㈠、5之規定與原告進行協議服務費用，故其並無履行承作系爭4案之義務，因此其不願承作系爭4案並不構成系爭契約第17條第1項第1款第8目之事由，被告依系爭契約第17條第1項第1款第8目終止系爭契約洵屬無據，應認被告終止系爭契約係屬不可歸責原告之期前任意終止，故其得依系爭契約第12條第6款請求被告返還履約保證金40萬元及依系爭契約第19條第7款：「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令」、民法第549條第2項規定，請求所失利益898,546元之損害賠償等語。被告則抗辯：系爭契約屬開口契約，被告所交辦案件內容及數量無須先經原告同意，且原告依系爭契約之履約範圍包含北區以外之新北市其他地區，是原告無正當理由不履行系爭4案，已構成系爭契約第17條第1項第1款第8目規定之情形，被告依該規定終止系爭契約應屬有據，故原告請求返還履約保證金40萬元及請求898,546元之損害賠償均無理由等語。 2.按系爭契約第17條第1項第1款第8目約定：「乙方（即原告）履約，有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…㈧無正當理由而不履行本契約者。」。次按法院於確定判決理由中，對於訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論結果所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，應為程序法所容許。此並有最高法院107 年度台上字第289號判決、最高法院107年度台上字第289號裁定意旨可資參照。查本件兩造間另案臺北高等行政法院 106年度訴字第319號政府採購法事件之確定判決理由中，已就該事件之爭點即：「原告是否違反系爭契約第17條第1項第1款第8目規定，而構成政府採購法第101條第1項第12款規定？（原告有無依契約約定及投標須知履行應盡義務？原告工作範圍是否包含北區及跨區？）」（見本院卷第221頁）本於兩造辯論結果詳為論述並判斷以：⑴：被告稱原告合計有超過6件應辦事項未依系爭契約辦理，包括：①未出席「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」審查會；②未提送「新北市土城區中央路4段與三民路交叉口排水改善工程」基本設計報告；③未提送「新店區安和路2 段易淹水區排水改善工程」細部設計預算書圖；④未提送「新店區安德段359號土地溝渠簡易綠美化工程」基本設計報告；⑤未提送「板橋區中山路、民生路口排水改善工程」基本設計報告；⑥未提送105年1月後之工作月報。此部分，被告並無爭議。業經本院與兩造核對無誤。亦即，參見本院卷p383所示，原告：105年1月以後的月報我沒有提出，以及我沒有參加土城區中央路的審查會，其他的4件，即附表一的編號2、3、4、5是工程沒有做的部分。被告訴訟代理人：是，包括未出席審查會議（答辯狀編號1，參見本院卷p311）及未提送基本設計報告（答辯狀編號2，參見本院卷p311）。法官問被告：被告106年4月19日答辯狀第6頁的編號2、3 、4、5（參見本院卷p311）；是否即為原告附表一的編號2 、3、4、5（參見本院卷p349）？被告訴訟代理人：是。法官問被告：被告106年4月19日答辯狀第7頁編號6即未提送 105年1月後之工作月報，是否也是未履行項目之一？被告訴訟代理人：是。法官問被告：原告提出工作月報表之依據為何？被告訴訟代理人：契約第9條第32款第2目，應於每月5 日前提送工作月報。原告：該部分於履約期間內，才須要提月報表。被告交給原告的案件未經協議，所以原告不須要履行，因此無履約期間，所以無須提出月報表。足見，兩造就上開6項事務，並未進行或處理並無爭議。本件爭議，在於原告認為無施作或處理之義務，而被告認為是契約義務之範圍。⑵：系爭契約書第8條（參本院卷p190），「…本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）。」及投標須知第1頁所載「…壹、重要條款…期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務有效履約期限為契約簽訂日至最後通知日為民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準），餘詳如本採購案契約書（樣稿）第八條及第八條附件。」系爭契約為開口契約，參公共工程品質及效率控管方案內容（參本院卷p267-273）：「參、發包策略、決定發包策略、㈡招標決標明載1.符合採購法第22條各款之情形…C考量工程之特性，善用採購法第22條第1項第7款後續擴充之規定，於招標公告及招標文件敘明擴充之時間，金額及數量，屆時即得據以辦理，例如：就未來可能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量的權利…3.依採購法第52條第1項第4款採分項複數決標之機制，例如；1年期搶修工程之開口契約分區複數決標予2家以上之廠商;同性質之數項工程合併於一招標案分項複數決標;另於此等複數決標之招標公告及招標文件載明各得標廠商跨區或跨項支援之後續擴充條款。」。⑶：按本件契約「新北市政府水利局為委託季剛土木技師事務所提供104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作之技術服務以解決地點：…北區：八里、新莊、…及新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」、「招標標的名稱：104-105年度雨水下水道及相關工程委託設計工作（南、北區）：㈡北區為：八里、新莊、…等區及本機關交辦之新北市其他地區之市區排水及雨水下水道所衍生災害防治、復健及臨時交辦工程等相關問題應變措施…」為系爭契約前言及投標須知前言分別明文規定。而解釋契約應考量契約之主要目的及其經濟價值，故辦理北區外之新北市其他地區（即跨區）是契約明文之內容。由系爭契約書第8條（參本院卷p190），「…本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者以先屆者為準）」及契約之前言，系爭服務案採取開口契約方式為之，是雙方締約前之共識。開口契約係指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（參照各級地方政府訂定災害搶險搶修開口契約應行注意事項第二條、中央對各級地方政府重大天然災害救災經費處理辦法第二條第六點，對於開口契約之定義）。其契約之經濟價值，在於履約數量具有彈性，而投標廠商應依發包機關之通知隨時待命履行特定之內容（如雨水下水道及相關工程委託設計工作之技術服務），達到契約金額上限或契約期限屆滿時（兩者以先屆者為準）。因此，發包廠商就特定內容之告知，在契約金額未達上限以及契約期限未至屆滿之際，承包廠商並無拒絕之空間，此為開口契約之經濟價值而為契約之特性，亦為承攬廠商事先知悉之內容。⑷：系爭之「6件應辦事項（如本院判斷：1.所示）」，確實屬於契約約定之內容，包括未出席審查會議、未提送基本設計報告、未提送105年1月後之工作月報等契約義務或契約之附隨義務，被告已多次告知或催請辦理，如被告104年12月9日新北水雨字第1042372533號函（參本院卷p244）、第0000000000號函（參本院卷p247）、104年12月28日第 0000000000號函（參本院卷p246）、105年1月19日第0000000000號函（參本院卷p248）、105年1月20日第0000000000號函（參本院卷p249）、105年1月28日第0000000000號函（參本院卷p330）、105年1月29日第0000000000號函（參本院卷p325）、105年4月13日第0000000000號函（參本院卷p254）、105年5月27日第0000000000號函（參本院卷p256）、105 年1月25日第0000000000號函（參本院卷p332）、105年1月5日第00000 00000號函（參本院卷p333）、105年1月13日第 0000000000號函（參本院卷p374），並備函通知原告參加基本報告審查會（參本院卷p324），原告均予以拒絕或告知無此義務，參見原告104年9月30日季水字第0930001號函、第 0000000號函、104年10月12日第0000000號函、105年1月19 日第0000000號函、105年1月22日第0000000號函、105年1月23日0000000號函、105年5月10日第0000000號函、105年6月8日第000000 0號函（參本院卷p238-240、250-253、264、 326-329），堪見即使原告有敘明理由表示拒絕之立場，亦不影響「被告就特定內容之告知，在契約金額未達上限以及契約期限未至屆滿之際，原告並無拒絕履行之契約義務」，故被告審認原告係無正當理由不履行契約，依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定事由終止契約，並以原處分通知原告將依本法第101條第12款規定刊登政府採購公報者，應屬於法有據。⑸：關於原告稱「既是分區就不是同區，既是分項就必然不會是同項，因此被告與申訴審議判斷主張以『新北市其他地區』就直接認定新北市南區本屬系爭契應履行義務之範圍，實在毫無依據且與系爭投標須知之內容嚴重扞格，實屬謬誤」者。就開口契約之精神而言，發包機關究是利用開口契約的不確定履行事物的特徵，而將南區之事務包括於北區之契約內，契約之招標仍分南北兩區各自招標，但言明跨區事項均包括在內，這是分區但又互相支援之利用，重心於原則分區，但必要時得以跨區支援，而是否援引跨區支援之利用，取決於發包機關之調度，故原告稱「既是分區就不是同區，既是分項就必然不會是同項」者，實因誤解於開口契約之特徵，及本件契約明文之內容，及契約之主要目的及其經濟價值所致。又原告稱：「被告於履約期間不進行爭議處理卻惡意片面終止系爭契約，才是導致系爭契約無法順利有效地履行的主因。被告所為停權處分或申訴審議判斷結果剝奪原告生存權利，實不妥適不具必要性，不符比例原則」者，查因應契約之履行有多種處理之方式，依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定事由終止契約，並以原處分通知原告將依本法第101條第12款規定刊登政府採購公報者，僅屬其一。但是否進行契約內容爭議之處理，就行政契約與行政處分之選項而言，就程序利益，行政契約是立約雙方地位均等，雙方可以討價還價，無所謂何者具備優勢，看起來政府與民間之實質權益可以較為均衡之分配，而有其實益；但要付出之協商成本也不輕，如何在程序上協商成本與實質權益分配之均衡上，取得平衡，是關鍵所在。系爭合約就未來可能發生之搶修工程，於平時先公告招標，訂一定期間內不確定數量之開口契約，並保留後續擴充一定時間，金額或數量的權利，選擇一個比較便捷的處理方式，就被告而言是利益事項，而且是原告締約前已知悉之事項，當然無違契約之精神。而停權處分僅屬參與公共事務之空間上限制，並未剝奪其他營業或締約之權限，自無剝奪原告生存權利，而無違比例原則，原告所稱當無足採等語（見本院卷第223至228頁）。此有上開確定判決影本附卷可稽。經核上開臺北高等行政法院確定判決關於原告工作範圍應包含北區及跨區，系爭4案確屬系爭契約約定原告之工作範圍內，原告拒絕履行系爭4案之工作係無正當理由不履行契約，故被告依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定之事由終止系爭契約於法有據之判斷理由，並無顯然違背法令之情，原告於本件除執其於該行政爭訟時已主張之陳詞及證據外，所提新訴訟資料亦不足以推翻原判斷（詳後述），是就此重要爭點，兩造於本件自不得再為相反之主張，本院亦不得作相違之判斷。 3.原告雖以：系爭契約係分南區及北區2區招標，投標須知明載「單一廠商以得標一區為限」，因此被告應當保留且應交辦原告得標區域即北區之案件為原則。而北區決標日為104 年8月13日，依投標須知規定決標日即為契約生效日，故系爭契約履約起迄日期為104年8月13日至105年12月31日。被告雖辯稱系爭契約履約期間內無北區工作可交辦，然事實上被告於上開期間內之104年8月28日，將新北市三重區重安街排水改善工程交辦本案南區廠商弘澤公司施作、105年5月25日將三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝沿岸增設護岸工程交辦弘澤公司施作、105年7月22日將三重區鴨母港溝前池既有箱涵汙水截流溝改善工程交辦本案弘澤公司施作，而於上開期間交辦原告施作之新北市五股區「化成三標-五工路、中山路引水幹線工程」卻無預警而無寂而終一節，雖提出被告105年9月2日新北水雨字第1051648989號函影本1紙暨補充陳述意見㈠書影本3頁（原證15；見本院卷第265至271頁）、被告104年12月14日新北水雨字第10423 98271號函影本1 紙暨「化成三標-五工路、中山路引水幹線工程」後續管線施工協調會勘紀錄影本1份（原證16；見本院卷第273至276 頁）為證。然查： ⑴系爭契約係於104年9月3日簽立（見本院卷第49頁），而系爭契約第8條及第8條附件已明白約定系爭契約被告通知原告履行設計服務之有效履約期限為契約簽訂日至105年12月31 日止或預算用罄止（兩者已先屆者為準）（見本院卷第29、59頁），此參原告所提投標須知壹、「重要條款」亦規定：「期程要求：本契約甲方通知乙方履行設計服務之有效履約期限，為契約簽訂日至最後通知日為民國105年12月31日止或預算用罄止（兩者已先屆者為準），餘詳如本採購契約書（樣稿）第八條及第八條附件。」甚明（見本院卷第81頁），是系爭契約之履約期限應自104年9月3日系爭契約簽訂日開始。至於投標須知貳、㈡規定：「本採購案一經決標，契約即生效力，決標日即為契約生效日。」，乃關於系爭契約生效日期之規定，並非履約期限之約定，是原告將系爭契約生效日誤為履約期限之起日，已然無據。 ⑵職是，被告雖於104年8月28日將屬於北區之新北市三重區重安街排水改善工程交辦本案南區廠商弘澤公司施作，然因是時兩造間系爭契約之履約期限尚未開始，被告本不得將該案交由原告辦理。又原告因無正當理由不履行契約，系爭契約因此已經被告於105年4月13日發函向原告終止契約而消滅，被告自無從再交辦原告任何案件，是被告於系爭契約終止消滅後之105年5月25、105年7月22日分別將屬北區之三重區中正北路331巷20弄鴨母港溝沿岸增設護岸工程、三重區鴨母港溝前池既有箱涵汙水截流溝改善工程交辦南區承商弘澤公司施作，自無不合。而原告陳稱被告於系爭契約履約期間內，曾交辦屬北區之新北市五股區「化成三標-五工路、中山路引水幹線工程」與原告施作。則可證被告於系爭契約終止消滅前之履約期間內交辦案件，並無違反重心於原則分區，必要時得以跨區支援之原則，至於上開五股之案件嗣後是否無寂而終及其緣由為何，則與本件爭點無涉。因此，原告謂被告違反應當保留且應交辦原告得標區域即北區之案件為原則云云，即無可採。 4.至原告主張被告交辦屬南區之系爭4案，未依系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式、㈠、5之規定與原告進行協議服務費用，故其並無履行承作系爭4案之義務一節，查系爭4案屬系爭契約範圍內，原告有承作之義務，且系爭契約已載明服務費用之計價方式與給付條件等，兩造並無就系爭4案另行議價之問題（理由詳後開㈡3.）。是原告上開主張亦無可採。 5.從而，系爭契約範圍包含北區及跨區，原告有履行被告交辦之系爭4案之義務而不履行，已構成系爭契約第17條第1項第1款第8目規定之終止事由，因此被告依上開約定終止系爭契約，應屬有據，堪以認定。原告主張被告不得依系爭契約第17條第1項第1款第8目規定終止契約，故被告終止契約應屬期前之任意終止云云，洵無足採。職是： ⑴就原告請求返還履約保證金40萬元部分：查系爭契約第12條第6款係約定：「因不可歸責於乙方（即原告）之事由，致終止或解除本契約或暫停履約者，履約、差額保證金得提前發還。…」（見本院卷第38頁）。本件原告因無正當理由不履行系爭契約而經被告終止契約，已如前述，自屬因可歸責於原告之事由致終止契約，而與上開約定得提前發還履約保證金之要件不合。是原告依上開約定請求被告返還履約保證金40萬元，已然無據。再者，系爭契約第17條第4款約定：「經甲方依第1款規定通知乙方終止或解除本契約日起，扣發乙方應得服務費用包括尚未領取之服務費用、全部保留款等，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，經扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將差額給付乙方。如有不足者，乙方及其連帶保證人應將該差額賠償甲方。」、第12條第12款第4目約定：「乙方所繳納之履約、差額及保固保證金（含其孳息，本款以下同），得部分或全部不發還之情形如下：…㈣因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除本契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」。本件原告因無正當理由不履行系爭契約，經被告依系爭契約第17條第1款第8目規定之事由終止全部契約，則被告抗辯其依系爭契約第17條第4款及第12條第12款第4目規定得不發還全部履約保證金，應屬有據。 ⑵就原告請求損害賠償898,546元部分：按民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」；第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」。是委任契約之標的（內容）重在提供勞務而為事務之處理，至於有無完成一定之工作，則非所問。承攬契約則重在承攬人為定作人完成一定之工作。正因承攬重視一定工作之完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身，而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果，而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。因此，委任僅須有服勞務之事實，於受委託事務處理完畢，不論有無結果，均得請求報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。再依民法第529條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」。查系爭契約第6條第1款約定契約價金之給付條件除該條第1款以下之規定外，其餘詳如系爭契約第6條附件（見本院卷第27頁）；而系爭契約第6條附件約定：「基本設計服務費用，占服務費40%。㈠乙方（即原告）完成各分案基本設計（含可行性研究及規劃者）事宜，並將成果送交甲方（即被告）審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用之85%。㈡工程驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費用餘款。細部設計服務費用，占服務費50%。㈠乙方完成細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付細部設計服務費用之85%。㈡工程驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費用餘款。協辦招標及決標服務費用，占服務費10%，於甲方完成各工程決標訂約後，由乙方向甲方申請支付。…」（見本院卷第57頁）。可知系爭契約係約定原告於完成一定階段工作經被告審查核定後，被告始給付一定金額之服務費用，即被告之給付報酬義務係以原告完成一定工作為要件之約定，足認兩造約定之系爭契約內容重在工作完成之結果，非僅單純委託處理事務，即重在服勞務之結果，而非勞務之本身，故系爭契約之性質應屬承攬契約。則系爭契約第19條第7款：「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令。」所稱民法規定，依上說明，即應依民法關於承攬之規定，而非委任之規定。因此，原告依民法第549條第2項委任之規定請求被告賠償其因系爭契約終止所受之損害，已然失據。況兩造於系爭契約第17條第1款已有載明：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方（即被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…。」是本件被告依系爭契約第17條第1款第8目終止系爭契約既屬有據，則依該條款上開約定，原告因此所生之損失，自不得請求被告賠償，而無所謂契約未載明事項另依民法規定之問題。遑論民法第549條第1、2項係規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。」。是委任人如係因可歸責受任人之事由而終止契約，受任人自無從依該條第2項規定請求損害賠償。 6.綜上，原告依系爭契約第12條第6款請求返還履約保證金40 萬元及依系爭契約第19條第7款、民法第549條第2項規定請求所失利益898,546元之損害賠償，均為無理由。㈡關於原告依系爭契約及民法第547條請求給付「中和區瓦 段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計之服務費8萬元，有無理由之爭點： 1.原告主張其已完成被告交辦之「中和區瓦段4、11、12-1 、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」細部設計，並獲被告 105年1月25日新北雨水字第0000000000號函核定（原證14），故得請求完成上開工作服務費用8萬元（4,000,000元建造費用×0.02＝80,000元）等語。被告不爭執原告已完成上開案件之細部設計，惟抗辯此案被告應給付之服務費應為45,977元，故被告同意給付45,977元，又被告已於107年5月10日發函通知原告依系爭契約第6條及第6條（附件）規定辦理請款，然原告迄今尚未請領，故應由原告負遲延責任等語。 2.查關於上開案件服務費之計算方式，原告主張：因上開案件是屬南區之案件，故在系爭契約範圍之外，當時是因為南區之廠商做不出來而拜託原告，所以應該要另行議價。8萬元是依照當初原告所設計的工程預算成本費用乘以2%，所以8 萬元不是兩造議價的結果等語（見本院卷第241頁）。然系爭契約範圍包含北區及跨區，已如前述。是上開案件應屬系爭契約範圍內，則其服務費之計算自應依系爭契約之約定，是原告依民法第547條關於委任契約之規定：「報酬縱未約定，如依習慣或依委任事務之性質，應給與報酬者，受任人得請求報酬。」主張上開案件不在系爭契約範圍內，故其服務費用應由兩造另行議價，因此其得依照其當初所設計的工程預算成本費用乘以2%請求此案件之服務費用8萬元云云，洵屬無據。 3.原告又謂：依系爭契約第4條契約價金之給付，計價方式㈠、5，基本設計服務項目費及系爭契約書第3條附件、、其他工作之約定，應由雙方協議給付之。是以，該第4條所指契約價金之給付當專指本案「細部設計」之服務費，該條「建造費用百分比法」，當專指「細部設計」之費用。是有關「協辦招標及決標」服務費用，系爭契約並未明定其給付內容，亦應由雙方協議給付之云云。然為被告所否認，並抗辯：系爭契約之服務費應適用第4條、第6條及第6條附件之規定等語。經查：原告依系爭契約應提供之服務，依系爭契約第3條及第3條附件之約定，包含基本設計、細部設計、協辦招標及決標有關事項等項（見本院卷第25頁、第50至53頁）。而關於服務費用，兩造已於系爭契約第4條「契約價金之給付」第1、2款明白約定：「契約價金給付方式：履約標的涉及設計，其契約價金給付方式為：『建造費用百分比法』。計價方式：㈠建造費用百分比法：1.服務費用：以建造費用2.00%，給付乙方，作為乙方提供前款契約價金給付方式為建造費用百分比法之服務費用。2.建造費用，指本工程完成時之實際施工費用。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費…承攬廠商辦理工程之各項利息及保險費。…」（見本院卷第25頁）；及於第6條第1款明白約定契約價金之給付條件除該條第1款以下之規定外，其餘詳如系爭契約第6條附件；系爭契約第6條附件亦明確約定：「基本設計服務費用，占服務費40%。㈠乙方完成各分案基本設計（含可行性研究及規劃者）事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付基本設計服務費用之85%。㈡工程驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費用餘款。細部設計服務費用，占服務費50%。㈠乙方完成細部設計事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付細部設計服務費用之85%。㈡工程驗收通過結算後，按結算金額付清基本設計服務費用餘款。協辦招標及決標服務費用，占服務費10%，於甲方完成各工程決標訂約後，由乙方向甲方申請支付。…」。而上開約定即屬兩造間之協議，換言之，兩造已於系爭契約明白約定（協議）包含基本設計、細部設計、協辦招標及決標等之服務費用，即無所謂需再由兩造另行就「基本設計」、「協辦招標及決標」之服務費用為協議之問題。是依上開約定，系爭契約之服務費用為建造費用之2%，基本設計與細部設計之服務費用合計占90%，其餘10%則為原告協辦招標及決標之服務費用，且須於被告完成各工程決標訂約後，原告才得向被告申請支付。以及建造費用是指該工程完成時之實際施工費用，但不包括規費、承攬廠商辦理工程之各項利息及保險費等。因此，原告謂系爭契約第4條所稱之契約價金僅指「細部設計」之服務費，「基本設計」之服務費用依系爭契約第4條第2款㈠5.之規定由兩造協議給付之，故兩造應另為協議，以及系爭契約就「協辦招標及決標」之服務費用未為約定，故亦應由兩造另行協議給付云云，與系爭契約上開約定不符，自無可採。 4.查「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」案建造費用之結算總價為2,724,421元，此有被告所提工程結算驗收證明書、工程結算總表、竣工結算詳細表等件影本附卷可證（見本院卷第255、257、287、289頁）。則被告依系爭契約前開各條約定，於扣除保險費40,425元、稅捐129,734元後，得出該案建造費用為2,554,262元，據以計算原告就該案基本設計與細部設計可得之服務費用為45,977元（2,554,262元×2 %×90%＝45,977元），即屬有據。原告主張應以該案之契約金額3,717,000元作為建造費用來計算其服務費用，且不得扣除上開保險費及稅捐云云，與系爭契約上開約定不符，而無足採。 5.按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第234條、第235條分別定有明文。惟債權人受領遲延，債務人所負債務仍屬存在，僅其責任減輕，即僅就故意或重大過失，負其責任（民法第237條參照），及依同法第238條規定：「在債權人遲延中，債務人無須支付利息。」。查系爭契約第6條「契約價金之給付條件」第3款約定：「各期款應由乙方（即原告）檢附契約價金請領計算表及發票或收據等資料，向甲方（即被告）申請給付」（見本院卷第27頁），是依該約定，被告給付服務費用與原告乃兼需原告之行為。而被告前已於107年5月10日以新北水雨字第1070862685號函通知原告依系爭契約規定檢送相關文件向被告提出「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」案之委託設計服務費餘款撥付，有上開函文影本附卷可稽（見本院卷第231至233頁），可認被告已以準備給付之事情通知原告以代提出。然原告迄未依上開約定向被告申請給付，則依上說明，被告就此案服務費用45,977元之債務雖仍屬存在，但因原告受領遲延，被告自無須支付利息。是原告此項並請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，自無從准許。 6.因此，原告依系爭契約請求被告給付「中和區瓦段4、11 、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」案之服務費用 45,977元為有理由，逾此部分之請求，洵屬無據。六、綜上所述，原告依兩造間之系爭契約請求被告給付「中和區瓦段4、11、12-1、13地號等4筆土地簡易綠美化工程」案之服務費用45,977元，為有理由，應予准許；逾此範圍之其餘請求，則皆為無理由，應予駁回。七、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請則失去依據，應併駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 21 日民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 107 年 9 月 21 日書記官張珮琪

臺灣新北地方法院107年度建字第61號

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