107年度訴字第2333號｜民事：履行和解契約等｜裁判日期：108 年 06 月 27 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第2333號原　　　告　黃品升訴訟代理人　葉昱廷律師陳佳瑤律師複代理人　李嘉泰律師被　　　告　陳睿濠訴訟代理人　黃當庭律師陳玟卉律師上列當事人間請求履行和解契約等事件，經本院於民國108 年5 月16日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國105 年6 月27日前某日，經由訴外人即友人陳彥甫與其同事即綽號「葉董」之男子介紹，在新北市○○區○○路0 段000 號即新埔捷運站B1之三猿廣場（下稱三猿廣場），與被告結識。被告明知非具有「期貨商負責人及業務員管理規則」所列負責人、經理人及業務員之身分，不得執行業務員職務或代理業務員職務，縱有上開身分亦不得對期貨交易人作獲利之保證，竟於當日向原告佯稱其為期貨操盤專家，為人操盤期貨絕不虧損，保證年獲利50% 至150%，並僅收取每月獲利3 成作為代操費用；又如原告向其購買由被告所教授之價值新臺幣（下同）100 萬元之期貨課程，並一次繳足學費者，可享終生免費代操等語，致原告陷於錯誤，誤信被告所言可以達成保證獲利，遂委任被告以原告之名義代為操作期貨。於105 年6 月27日，原告至被告指定之華南永昌綜合證券股份有限公司南京分公司（下稱華南證券南京分公司），由訴外人即被告指定之營業員李應宗為原告開立帳號0210705 之期貨帳戶（下稱華南期貨帳戶），並存入300 萬元現金至對應之銀行交割帳戶，原告復將上開帳戶之帳號及密碼悉數交予被告。經被告代為操作期貨1 個月後，因該月即105 年7 月份華南帳戶有獲利30萬元，代操費為10萬元，而被告於收取前開代操費之前幾日，復積極遊說原告購買前開期貨課程，且代操費為10萬元，加計被告課程費用原為110 萬元，惟被告為吸引原告一次給付，遂自行降為80萬元，致原告再次誤信被告確實可以達成獲利之保證，遂報名購買被告之課程，並相約於105 年8 月3 日下午約2 時30分許在新北市○○區○○路0 段000 號即新埔捷運站1 樓之星巴克咖啡店（下稱新埔捷運星巴克店）內見面交錢，原告逐先至國泰世華商業銀行股份有限公司提領現金80萬元，嗣後被告即帶領原告到其新北市○○區○○路0 段000 號5 樓居處一樓之巨蛋大樓交誼廳，由原告面交「現金」80萬元予被告清點無訛。再於同年8 月22日，在新埔捷運星巴克店內，原告依從被告安排，由訴外人即中國信託綜合證券股份有限公司（下稱中信證券公司）營業員李郁瑩為原告開立帳號0885923 之期貨帳戶（下稱中信期貨帳戶），原告並存入80萬元至對應之銀行交割帳戶，原告復將上開期貨帳戶之帳號及密碼亦交予被告。嗣後因被告未盡善良管理人注意義務，原告爰於105 年12月1 日，向被告表示不再委託其代操期貨交易，並於同日將華南帳戶內之餘額1,707,306 元全數領出，同年12月1 日、12日，將中信帳戶內之現金合計593,080 元（計算式：293,080 ＋300,000 ＝593,080 ）全數領出。嗣經原告計算結果，扣除原告自行提領之金額後，華南帳戶共虧損792,694 元（計算式：3,000,000 －500,000 －1,70 7,306 ＝792,694 ）；中信帳戶則虧損206,920 元（計算式：800,000 －293,080 －300,000 ＝206,920 ），又課程費部分損失80萬元，總計為1,799,614 元（計算式：792,694 ＋206,920 ＋800,000 ＝1,799,614 ）。又兩造遂於105 年12月間在三猿廣場見面，原告並由訴外人即友人蘇旭星陪同前往，當日先就部分課程費進行協商，被告同意先賠償原告60萬元（即第一次和解契約），並陸續給付原告60萬元。另就剩餘之課程費20萬元及代操期貨交易虧損999,614 元部分，兩造於106 年7 月間，在台北市○○區○○○路000 號10樓即原告友人楊祖德之公司內協議，被告同意賠償原告1,199,614 元（即第二次和解契約）。就履行方法部分，被告稱願將名下價值約100 萬餘元之瑪莎拉蒂汽車一輛過戶予原告，或將其所有價值約100 萬餘元之「TheArt C lub」藝廊（址設台北市○○區○○○路000 巷00號1 樓）之股份10% 轉讓予原告，以抵償部分債務，然被告迄今並未履行第二次和解契約。㈡綜上，被告迄今並未履行第二次和解契約。再者，被告違反善良管理人注意義務，未依債之本旨給付，且其本不得執行業務員職務或代理業務員職務，竟對原告作獲利之保證。又將原屬代操費用80萬元，向原告施行詐術，致原告陷於錯誤信其為課程費，而如數交付被告，故原告共計受有1,799,614 元損害，惟因被告前已依105 年12月間之協議內容，先後給付原告60萬元，則原告僅向被告請求其餘尚未賠償之1,199,614 元。另原告對於被告提起告訴詐欺罪、違反期貨交易法等刑事案件，現由臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度偵字第10797 號（雲股）偵查中。為此，爰依和解契約、委任契約、債務不履行及侵權行為法律關係提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告1,199,614 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：㈠兩造本為朋友關係，原告因初接觸期貨交易而時常向被告討教，被告基於兩造友誼而曾與原告相約於新埔捷運星巴克店，分享其期貨程式交易策略之經驗談，原告從中領略看盤要領並自行決定交易條件、下單，被告並未與原告成立委任契約，原告亦未舉證以實其說。況原告雖曾將其華南期貨帳戶、中信期貨帳戶之帳號、密碼告知被告，惟原告本身亦使用華南帳戶為期貨交易及存提款，即原告自陳於105 年9 月12日，自華南期貨帳戶之對應之銀行交割帳戶提領50萬元。退步言之，原告未舉證華南期貨帳戶及中信期貨帳戶交易明細中何筆交易乃由被告所操作而造成其投資上之虧損，更遑論提出具體事證證明損害之確切數額？抑或證明何以投資虧損應由被告負擔？簡言之，原告未曾委任被告操作其華南期貨帳號及中信期貨帳號為期貨交易，兩造間實無委任契約存在，原告並未舉證證明兩造間之委任契約存在，亦未舉證上開期貨交易帳號之交易明細中，何筆交易為被告所為而造成其受有損害；又原告主張原證3 為被告所提供之課程文宣，否認其形式上真正。另被告亦未曾收受原告主張之委任報酬80萬元，況原告主張提款之國泰世華銀行幸福分行，距離捷運新埔站有約5 公里之遠，倘原告提領此筆款項係為交付予被告，何不逕以匯款或至交付地點附近之銀行再提領款項。㈡再者，原告主張當時任職於國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰保險公司），工作日上午均需留在公司參與會議或研習，無法於期貨市場交易時間至被告處進行期貨交易下單，惟原告對此亦未提出打卡紀錄單以實其說，且原告於國泰保險公司擔任業務員，工作時間及地點均享有充分自由，無須每日待在公司參與會議及研習，而得至新埔捷運星巴克店與被告討論期貨交易策略。退步言之，倘原告如其所稱其每日上午需於公司會議及研習，而我國期貨交易時間為週一至週五上午8 時45分至下午1 時45分，則原告於會議或研習結束後，尚可至新埔捷運星巴克店與被告討論後利用電腦自行下單，實非如原告所述因其工作而無可能與被告討論下單。㈢另被告於106 年7 月間與原告見面乃因原告主動聯繫被告欲商討共同投資事宜，於證人楊祖德之公司（設臺北市○○區○○○路000 號10樓）談話中曾提及被告有投資藝意當代藝術股份有限公司（即The Art Club藝廊，下稱藝意當代藝術公司），倘原告或證人楊祖德有意參與投資，則被告可代為徵詢其他股東，與原告所述105 年間之期貨交易並無關連，是被告未曾與原告就第二次和解契約之內容為討論，遑論就與原告就其所稱之第二次和解契約達成意思表示一致而成立和解契約，㈣此外，被告並無原告所指之未經許可擅自經營期貨事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業等情，更無施用詐術詐欺原告使之交付財物之情事，而未有違反期貨交易法及刑法詐欺罪之行為，即被告未有違反何等保護他人之法令而構成侵權行為之情事。㈤從而，兩造間既無委任契約存在，遑論成立和解契約，況原告亦未舉證證明和解契約之存在，以實其說。退步言之，倘原告主張被告給付之60萬元為第一次和解金為真，則原告何得據同一法律關係再與被告為第二次和解，被告何以同意再次與原告和解並再行支付和解金，原告主張顯不合於一般人之經驗法則。且被告亦無違反期貨交易法及刑法詐欺罪之行為等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證理由：原告主張其被告間就期貨交易事項存有委任契約，然被告未盡善良管理人注意義務，且未依債之本旨為給付，又違反期貨交易法執行業務員職務或代理業務員職務，並對原告作獲利之保證，復以詐術欺罔被告原屬代操費用80萬元為課程費，致原告如數交付該金額。被告並於105 年12月間與原告先就部分課程費進行協商，被告同意先賠償原告60萬元，即第一次和解契約，被告雖已給付原告60萬元。然兩造就剩餘之課程費20萬元及代操期貨交易虧損999,614 元部分，於106 年7 月間，成立第二次和解契約即被告同意賠償原告1,199,614 元，並就履行方法部分約定，被告稱願將名下價值約100 萬餘元之瑪莎拉蒂汽車一輛過戶予原告，或將其所有價值約100 萬餘元之藝意當代藝術之股份10% 轉讓予原告，以抵償部分債務，然被告迄今並未履行第二次和解契約等語。被告則否認兩造間有委任及和解契約之成立，且否認有何侵權行為，並以前揭情詞置辯。經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。即民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357 條本文復有明文。是文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依上開規定決定之（最高法院91年度台上字第1645號判決意旨參照）。簡言之，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例意旨參照）。查原告主張其與被告間就本件期貨交易事項有委任關係存在，既為被告所否認，則原告即應就兩造曾約定，原告委任被告處理期貨交易，與被告允為辦理等事實，負舉證責任。又原告提出課程費文宣（見本院卷第79頁），亦為被告否認其形式上真正，原告亦應先就其形式上真正，負舉證責任。㈡查，原告主張兩造間存有委任及和解契約，且原告期貨帳戶人之交易皆係被告代為操作云云，固提出華南期貨帳戶交易開戶契約、華南期貨帳戶對帳單、課程費文宣、中信期貨帳戶開戶文件、中信期貨帳戶對帳單、如附表所示本票、原告國泰世華銀行帳號117506067752帳戶內頁影本等件為證（見本院卷第27至129 、295 至303 頁），惟原告並未就課程費文宣之文書，舉證證明其形式上真正，是依上開規定，該文書難認有證據能力。細再觀諸原告提出之其餘證據資料，均僅足以證明原告持有華南與中信期貨帳戶，兩造間曾有60萬元金流等情，然查本票支付原因多端，附表所示本票亦未記載簽發原因，原告復未提出相關事證供本院審酌，故尚難僅憑上開證據即認兩造間存有委任及和解契約。另於本票上記載簽發原因等字樣，固不發生票據法上效力（票據法第12條參照），然非絕對不生通常法律上之效力（最高法院50年台上字第1372號判例意旨參照），併此敘明。又縱使被告自陳：原告雖曾將其華南期貨帳戶、中信期貨帳戶之帳號、密碼告知被告等語，然仍未見原告告知之原因、授權目的、授權期間、授權範圍等情，是以亦難憑此遽認兩造間存有委任契約。再就原告提出之期貨帳戶交易明細觀之，亦僅足以證明原告之期貨帳戶內有如其上所載之交易明細，惟被告已否認有代原告操作下單，是依前開交易明細內容並無從證明該等交易均係被告代原告操作所為，原告雖稱；其當時任職國泰人壽保險公司，每一工作日上午均係留在公司參與會議或研習，無從自己下單云云，且被告已於民事答辯狀（二）第2 頁之（二）第3 至6 行自認：「由原告分享其自身交易策略心得，與被告一同商討，並由被告自行下單等語，是被告已自認確有幫被告下單云云，然此為被告所否認，且觀諸被告前開民事答辯狀第2 頁之（二）部分，被告答辯要旨乃係被告『否認』有於檢察官偵查中陳述該段原告所指稱之內容（即被告否認有陳稱由原告分享其自身交易策略心得，與被告一同商討，並由被告自行下單之內容），並請求原告舉證證明，是原告執此主張被告已於書狀自認代原告下單期貨交易云云，顯係誤解被告書狀之真意，無從採信。原告固又請求調閱其華南帳戶交易明細所列IP位址，以查證該等期貨交易係在被告住處上網下單云云，惟依遠傳電信股份有限公司函覆略以：「經確認，現有系統已查無2016年之相關電信通信紀錄，故無法提供指定IP之對應使用者資料」等情，有該公司函文可佐（見本院卷第343 頁），是原告主張其期貨帳戶交易係由被告在其住處代原告下單所為云云，亦無可採。㈢再者，證人楊祖德於本院審理時固證稱：「（原告訴訟代理人問：被告是否同意賠償原告119 萬9614元？）有，那時候是有說，但金額多少我忘記了，被告有說之前還了多少，剩下就是說的數字還是120 萬我也忘記了。」、「（原告訴訟代理人問：被告有無提到清償或擔保之方式？例如被告願以其所有價值約100 萬餘元之瑪莎拉蒂汽車一輛過戶予原告，或將其所有價值約100 萬餘元之址設台北市○○區○○○路000 巷00號1 樓「TheArtClub」藝廊之股份10% 轉讓予原告，以抵償部分債務？）被告的意思是說拿車去賣掉還給原告，還有說畫廊的股份好像是百分之二十不是百分之十要給原告清償。」、「（原告訴訟代理人問：被告當時有無出示瑪莎拉蒂汽車照片及「TheArtClub」藝廊照片等物予原告觀看？）有。我也在旁邊看到，就是手機上的照片，照片就是一部車被告站在車子前面，車子就是瑪莎拉蒂汽車，我忘記有沒有看到車牌號碼。畫廊照片就是一個經營中的畫廊裡面有人在欣賞，照片是內部照片沒有畫廊的名稱，畫廊名稱是當場被告說的。車子只有一張照片，畫廊好像二、三張照片。」、「（原告訴訟代理人問：剛才所述於106 年7 月間與兩造在你公司見面後，先討論關於你是否要投資期貨，後來兩造於當場也有討論債務償還的問題，當時被告有無明確向原告表示要償還債務？）有」等語（見本院卷第377 至379 頁），惟查證人楊祖德於該日訊問證人程序中復稱：「（被告訴訟代理人問：證人是否知悉原告華南期貨、中信期貨之期貨交易帳戶內於105 年間有所虧損？如有虧損，其數額多少？證人是如何得知？）我知道原告有在玩期貨，但在那裏玩我不知道。原告玩期貨多久我不知道。是原告跟我說他投資期貨有虧損。」、「（被告訴訟代理人問：原告主張兩造間有委任代操期貨之委任關係，請問您是否知悉兩造間是否有締結委任契約？）我不知道。這都是聽原告講的。」、「（被告訴訟代理人問：原告主張106 年間兩造與證人見面時，有成立所謂之第二次和解契約，據你所知，當時雙方是否達成合意並簽訂書面和解契約？）原來是原告帶被告到我公司看我是否要投資期貨，後來他們就聊到投資虧損的問題。原告是有跟我說他投資期貨虧損及被告還給他多少錢，後來聊完我的部分之後他們就在談債務清償的問題。虧損的數額是原告告訴我的，因為原告常常跟我電話聯絡有談到這個事情」等語（見本院卷第379 頁），是依證人楊祖德前開證述內容，可知證人楊祖德多係聽聞原告之陳述，並而非依親身體驗所得之言行，再細譯上開證詞，就原告主張投資虧損數額，證人楊祖德原陳述：「被告有說之前還了多少，剩下就是說的數字120 萬我也忘記了」，嗣改稱：「是原告跟我說他投資期貨有虧損。」、「原告是有跟我說他投資期貨虧損及被告還給他多少錢……虧損的數額是原告告訴我的」等語，顯見證人楊祖德究竟係從原告或被告方得知原告主張其投資期貨虧損數額，已有論述不一致情事，再觀以證人楊祖德於原告訴訟代理人詢問時，既得以具體回答出虧損數額，然就被告訴訟代理人詢問時，證人楊祖德均未正面積極回答，此於被告訴訟代理人訊問和解契約部分，亦有相同情事，故證人楊祖德已有刻意偏頗迴護原告之情。衡酌上情，證人楊祖德之證詞尚難採信。㈣綜上，原告所提各項證據及證人楊祖德證詞，其證明力均相當薄弱，縱於數量上累積堆疊上開證明力，仍均相當薄弱或不充分，不足以推認有委託或和解事實乙節，從而，本院斟酌全辯論意旨及調查證據結果，認定兩造間就期貨交易事項並無有委任及和解契約。㈤再原告主張被告對原告對獲利保證，卻未盡善良管理人注意義務云云，惟兩造間既無委任託契約存在，則被告即無可能負有善良管理人注意義務之責任。另縱認為兩造間存有委任契約，然此委任契約之授權範圍究竟係一次性委任，或於特定期間概括性授權仍屬未明瞭，是原告此部分主張，自難採信。況原告亦未能舉證其帳戶內何筆期貨交易係由被告所操作，又影響交易市場因素多端，原告所稱未符合原告期待之交易價格是否與被告操作間有相當因果關係，原告亦未舉證說明。從而，縱使兩造間有委任契約，原告仍未證明被告如何未盡善良管理人注意義務，與未依債之本旨給付等情，附此敘明。㈢承上，兩造間既無委託契約，被告並未代理原告操作期貨交易，且原告提出之課程文宣文書並無證據能力，已如前述，則原告主張被告有違反期貨交易法第82條第1 項，涉犯刑法詐欺罪之侵權行為等情，依原告上開所提證據及證人楊祖德證詞，亦均無從為有利原告之認定，原告復未提出其他事證供本院審酌，故原告此部分主張，亦屬無理由。四、綜上所述，原告主張兩造間就期貨交易乙事存有委任契約及和解契約，且被告違反善良管理人注意義務，未依債之本旨給付，並違反期貨交易法第82條第1 項，涉犯刑法詐欺罪等情，均未舉證以實其說，從而，原告依和解契約、委任契約、債務不履行及侵權行為法律關係，聲明請求：被告應給付原告1,199,614 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。六、據上結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 27 日民事第五庭法官鄧雅心以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 6 月 27 日書記官許清秋 ┌─────────────────────────────────────────┐ │本票附表： │ ├──┬─────┬───────┬───────┬──────┬──────┬──┤ │編號│發票人│ 發票日 │ 到期日 │票面金額 │本票號碼 │備考│ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │1 │ 陳瑞豪 │105 年12月12日│105 年12月26日│200,000元 │CH374626 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │2 │ 陳瑞豪 │105 年12月12日│106 年1 月16日│100,000元 │CH374628 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │3 │ 陳瑞豪 │105 年12月12日│106 年4 月25日│150,000 元 │CH374629 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │4 │ 陳瑞豪 │105 年12月12日│106 年5 月20日│150,000 元 │CH374630 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │5 │ 陳瑞豪 │105 年12月20日│106 年1 月20日│100,000元 │CR09647480 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │6 │ 陳瑞豪 │106 年2 月10日│106 年3 月20日│100,000元 │CH374631 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │7 │ 陳瑞豪 │106 年2 月10日│106 年4 月20日│100,000元 │CH374632 │ │ ├──┼─────┼───────┼───────┼──────┼──────┼──┤ │8 │ 陳瑞豪 │106 年2 月10日│106 年5 月20日│100,000元 │CH374633 │ │ └──┴─────┴───────┴───────┴──────┴──────┴──┘

臺灣新北地方法院107年度訴字第2333號

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