107年度訴字第2415號｜民事：塗銷不動產最高限額抵押權登記設定等｜裁判日期：108 年 04 月 26 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第2415號原　　　告　許仙慧訴訟代理人　廖晏崧律師複代理人　　黃品喆律師被　　　告　梁景勇被　　　告　許智雄上列當事人間請求塗銷不動產最高限額抵押權登記設定等事件，經本院於民國108年3月29日言詞辯論終結，判決如下：主文被告許智雄應將附表所示不動產於民國102年2月1日以新北市中和地政事務所北中地登字第33930號收件、預告登記請求權人許智雄、義務人：許仙慧之預告登記予以塗銷。被告梁景勇應將附表所示不動產於民國100年7月27日以新北市中和地政事務所北中地登字第190390號所為設定擔保債權總金額新臺幣二百萬元、抵押權人梁景勇之最高限額抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告梁景勇負擔百分之十二，餘由被告許智雄負擔。事實及理由一、原告主張：㈠原告與被告許智雄於民國100年間，就如附表所示不動產（下稱系爭房地）達成買賣預約之合意，並因此於102年2月1 日在系爭房地上設定「系爭房地在未移轉所有權移轉登記予被告許智雄前，不得移轉及設定予他人」之預告登記（下稱系爭預告登記），惟被告許智雄迄今尚未履行系爭買賣預約，故原告以本起訴狀繕本送達作為解除該買賣預約之意思表示，同時請求被告許智雄塗銷系爭預告登記，茲詳述如下：1.緣原告與許智雄為兄妹關係，茲因許智雄於100年間因故得知系爭房地即將出售之消息，其對系爭房地甚為喜愛，然伊因資金未足又甚怕系爭房地遭他人買受，遂詢問原告，希冀由原告購買系爭房地並將其視為投資項目，待將來許智雄資金較為充裕後，再向原告購買系爭房地。原告念及雙方兄妹之情、手足之誼，遂慨然答允。惟因原告所有之資金亦未足以購買系爭房地，許智雄遂提議由其出面向其友即被告梁景勇借款新臺幣（下同）130萬元，以補足原告資金之缺口，原告亦同意之，其後許智雄亦成功向梁景勇取得借款，並於系爭房地設定最高限額抵押權與梁景勇。嗣後，原告於100 年6月13日取得系爭房地之所有權，並完成所有權登記，原告並分別於100年7月27日於系爭房地設立擔保債權總金額 200萬元之最高限額抵押權予梁景勇（下稱系爭抵押權），及於102年2月1日設定系爭預告登記予許智雄。 2.原告於完成系爭預告登記後，數次與許智雄提及雙方買賣預約履行之相關事宜，惟許智雄皆藉詞拖延，亦無表達履行系爭買賣預約之意。原告遂向其表示若許智雄無完成系爭房地買賣之意，則應塗銷設定於系爭房地之系爭預告登記，避免系爭房地日後迭有紛爭，影響原告所有權人之地位，無從進行處分。然原告多次詢問後，許智雄亦無協助雙方完成塗銷系爭預告登記之意。原告為避免雙方法律關係懸而未定，並徒增系爭房地權利義務關係之複雜，遂於107年7月20日以台北民權郵局存證號碼000592之存證信函（原證2）催告許智雄，請求其履行系爭買賣預約之約定，然許智雄仍無履行雙方所成立系爭買賣預約之意，拒絕履行系爭買賣預約，是原提起本件訴訟，依民法第229條第1項前段及第254條之規定解除雙方間系爭房地之買賣預約，依民法第767條第1項規定請求許智雄塗銷設定於系爭房地之系爭預告登記。 3.依土地法第79條之1第1、2項規定及最高法院100年度台上字第608號判決意旨，預告登記乃屬附隨於其所欲保全行使之債權而存。原告既已與許智雄解除系爭房地之買賣預約，則該債權請求權亦隨之消滅，原告既無移轉系爭房地與許智雄之義務，系爭預告登記即失其依據，則系爭預告登記之設定自屬對原告系爭房地所有權行使之妨害，原告自得依民法第767條第1項之規定請求許智雄塗銷之。㈡原告於100年間與被告梁景勇成立消費借貸契約，並於原告所有之系爭房地上設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權登記，原告業已還清借款，惟梁景勇至今尚未塗銷系爭抵押權登記，茲詳述如下： 1.原告於100年間，因聽從其兄許智雄之建議，由原告先購買系爭房地，待將來其資金充足之時，再將系爭房地出賣與許智雄，然因原告資金亦不足以購買系爭房地，遂由許智雄出面向其友即被告梁景勇借貸130萬元與原告，並於系爭房地上設定系爭抵押權與梁景勇。 2.原告已於102年4月30日將上開借款還清與梁景勇，此有102 年4月30日合作金庫商業銀行匯款收據（原證3）可證。然迄今梁景勇仍未將系爭抵押權登記予以塗銷，原告遂於107年7月20日以台北民權郵局存證號碼000591號存證信函（原證4 ）通知梁景勇應於7日內配合原告辦理塗銷系爭抵押權登記，詎料梁景勇至今亦仍未辦理塗銷系爭抵押權登記。是原告既已將上開借款清償完畢，依民法第881之12條第1項第3款規定，系爭抵押權所擔保之原債權因原告擔保債權所由發生之法律關係經終止而確定，則依抵押權之從屬性，原告自得依民法第767條第1項規定請求梁景勇塗銷系爭抵押權之登記。㈢並聲明： 1.被告許智雄應將附表所示系爭房地於102年2月1日北中地登字第33930號收件所設定，擔保上開不動產在未辦妥所有權移轉登記予被告許智雄前，不得移轉及設定予他人之預告登記予以塗銷。 2.被告梁景勇應將附表所示系爭房地於100年7月27日北中字登字第190390號收件所設定，擔保債權總金額本金最高限額200萬元之抵押權登記予以塗銷。二、被告許智雄則抗辯：㈠被告許智雄於100年4月19日尋得系爭房地，被告許智雄購買系爭房地之動機係為被告許智雄有換屋之需準備，被告許智雄係經住商不動產仲介公司經紀人介紹系爭房地，預定支付斡旋金備為進行簽訂系爭房地之不動產買賣契約轉為支付購置訂金。梁景勇為被告許智雄高中同學視如兄弟之情，同事幾回合作投資案、不動產借名登記案，因相互信賴、默契良好。梁景勇答應會同被告許智雄及仲介會同看屋，同意被告許智雄為本案購買不足額之借貸金，若有合宜之表示得視當前之狀況得由借貸金轉換物權之方式補差額。㈡原告和被告許智雄因故與會，知悉系爭房地計劃進行，向被告許智雄表示，因售出基隆房地暫時租房手有現金，得支援被告許智雄100萬元，被告許智雄為主，梁景勇、原告為從之合，安排見證系爭房地增進信用。㈢系爭房地順利於100年4月19日經住商不動產仲介公司居間與賣方劉佑瑜簽訂不動產買賣契約（被證3），並由被告許智雄以個人支票2張為支付購屋第一期款項（簽約款），第一張支票開票日期100年4月25日支票號碼BG0000008、支付金額20萬元，第二張支票開票日期100年4月22日支票號碼BG0000009、支付金額80萬元，合計100萬元（被證4）。系爭房地經東華地政士事務所特約地政士周艾倫辦理過戶，登記名義人為許智雄。地政士考量當時被告許智雄仍持有套房貸款200萬元會影響新房貸八成之建議，提由被告許智雄之胞妹即原告當下無房貸有利，被告許智雄考量梁景勇和原告二者當時都住在頂樓加建居住，相較被告許智雄所需之照顧，逕向原告商量借名登記之二造設有口頭同意條件如下：出名者：1.出名者以原告許仙慧為登記名義人。2.配合房貸八成。3.房貸期間承租房屋每月12,000元之優惠。4.分工合作，房貸暫由出名人繳納結算，應扣除每月房租後於搬離之總結算時清結。借名者：1.支付出名者費用。2.房屋供出名者居住及商業登記。3.出名者待購置新房前使用房屋及不能影響出名者新之銀行房貸。被告許智雄接獲原告提供土地登記及房貸文件，向地政士表示登記名義人由許智雄換成胞妹妹許仙慧照辦理。㈣100年5月29日辦理完稅後，依買賣合約支付最後一期交屋款60萬元，同時賣方交付鑰匙乙副與買方即被告許智雄完成交屋動作。交屋完成後被告許智雄即安排負責系爭房屋室內裝修之土木、水電等工班，至系爭房地屋內裝修進行設計評估，為日後進住與鄰居間互相尊重，故先行拜訪左右鄰居表示友善之意。又邀約原告至系爭房屋觀看室內格局，並與原告討論日後如需設立公司登記，及公司所需電力設施配置及選建材。被告許智雄與原告間基於誠信原則，借名登記雙方權利、義務關係均為口頭約定之。㈤前有告知原告，因出資購買系爭房地為被告許智雄及梁景勇，經原告同意以借名登記方式，將系爭房地所有權登記於原告名下，又為保障出資人日後對於系爭房地之所有權有所保障，於100年7月27日一併辦理系爭抵押權設定登記與梁景勇，辨理系爭預告登記請求權人設定為被告許智雄。㈥同年被告許智雄與原告之母親過世當天，父親驚爆只有原告為親生，其二子視如己出後，原告與被告許智雄間關係今非昔比之，互動和前一司法同造上訴，因持反對意見故為互相背離是同一訴訟均為敗訴收場，父後總總分際漸遠，前有口頭契約誠信原則難維，協商會中未明答回應，竟具狀呈報訴其倒果為因之證，背離事實和間接司法背書之勇。㈦被告許智雄於裝修系爭房屋後，列舉支出於系爭房屋之經費如下: 1.代書費規費。 2.辦理系爭房地陽台補登記為建物所有權。 3.浴室打石防水施工含塑鋼門。 4.廚房打石+粉刷貼磁磚。 5.家門室內木作門前側鋁窗及衣櫃拆除等合計金額17萬元。 6.兆豐產物住宅火災及地震險保險費支出1,717元。 7.地政事務所辦理規費。 8.仲介服務費用收據。㈧被告許智雄借用原告之名登記係借名者（被告許智雄）與出名者（原告）間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號裁判意旨參照）。如原告主張解除契約、塗銷系爭抵押權設定登記及塗銷系爭預告登記，原告應先清償抵押設定金額及返還先前借貸金額後，被告許智雄與梁景勇方能配合辦理上開塗銷登記。㈨原告主張與被告許智雄間有系爭房地買賣預約，被告許智雄否認，原告應舉證。又原告稱其於102年4月30日業已將上開借款還清，此有102年4月30日合作金庫商業銀行匯款收據，該項匯款如原告主張為借款，原告須舉證借方與貸方何人？原告本項之主張未能舉證與本案有相關聯性，故被告否認該項主張為真正。㈩答辯聲明：原告之訴駁回。三、被告梁景勇則以：同意原告塗銷系爭抵押權登記之請求，當初是因為許智雄要買系爭房地時錢不夠，向被告梁景勇借130萬元，該款許智雄已經清償，是由原告匯款130萬元給被告梁景勇，就是原證3匯款單該筆匯款，許智雄跟被告梁景勇說該筆款項是他們之前祖產獲利，暫時放在原告帳戶內。被告梁景勇於系爭房地上設定之系爭抵押權所擔保之債權已經受清償，已經沒有抵押債權存在等語，並聲明：同意原告的請求。四、查系爭房地係於100年6月13日以買賣為登記原因移轉所有權登記於原告名下，登記之原因發生日期為100年4月25日。又系爭房地於100年7月27日辦理最高限額200萬元之系爭抵押權設定登記與被告梁景勇（字號：北中地登字第190390號），登記債務人及設定義務人均為原告，登記擔保債權種類及範圍為「債務人對於抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款債務及基於票據所生之債務」。另系爭房地於102年2月1日辦理系爭預告登記（字號：102北中地登字第33930號），預告登記請求權人為被告許智雄、義務人為原告，登記之請求事項為：「本筆土地（本棟建物）在未辦妥所有權移轉登記予請求權人前，不得移轉及設定予他人」之事實，有系爭房地之登記第一類謄本附卷可稽（見本院卷第23至29頁），以及新北市中和地政事務所以107年10月 16日新北中地籍字第1074076643號函檢送之系爭抵押權設定登記之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書，以及系爭預告登記之土地登記申請書、登記清冊、土地（建物）預告登記同意書等件影本在卷可證（見本院卷第89至111頁），而堪認定。五、本件爭點及本院之判斷：㈠關於原告請求被告許智雄塗銷系爭預告登記部分：原告主張其與被告許智雄為兄妹，許智雄於100年間因故得知系爭房地即將出售之消息，其對系爭房地甚為喜愛，然因資金未足，遂詢問原告，希由原告購買系爭房地，待將來許智雄資金較為充裕後，再向原告購買系爭房地，經原告答允嗣後原告於100年6月13日登記取得系爭房地之所有權，及於102年2月1日設定系爭預告登記與許智雄，惟許智雄迄今尚未履行雙方系爭房地之買賣預約，前已經原告於107年7月20日以存證信函催告許智雄於7日內履行，許智雄仍無履行買賣預約之意，故原告提起本訴，向許智雄解除該買賣預約，及依民法第767條第1項請求許智雄塗銷系爭預告登記等語。被告許智雄則否認系爭房地為原告所有，並以：系爭房地是伊所出資購買，借名登記在原告名下，系爭預告登記是伊為保全系爭房地之用，伊與原告就系爭房地並無訂立買賣預約等前揭情詞為辯。經查： 1.按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，故出名人除將姓名出借供登記外，就該財產並無實質管理、使用或處分之權能。借名登記契約，乃借名者經他方即出名者同意，就屬於借名者之財產，以他方之名義登記為所有人或其他權利人之約定，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。此有最高法院106年度台上字第469號、105年度台上字第1 724號裁判可參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。此有最高法院105年度台簡上字第16號裁判可參。又民事訴訟法第281條規定：「法律上推定之事實無反證者，無庸舉證。」，而不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，依民法第759條之1第1項規定：「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」，土地法第43條亦明定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」。故不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，反之，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。因此，本件被告許智雄辯稱：系爭房地雖登記為原告所有，然實係其所出資購買而借名登記於原告名下，其方為系爭房地之實際所有權人之變態事實，既為原告所否認，自應由被告許智雄就其與原告間存有系爭房地之借名登記契約關係之事實，負舉證責任。若被告許智雄先不能舉證，則縱原告就其主張之事實不能證明或陳述不明、或原告舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方即被告許智雄已盡其舉證之責，自不得為被告許智雄有利之認定。此有最高法院91年度台上字第1613號裁判要旨可參。 2.而查，被告許智雄雖到庭陳稱：系爭房地是我買的，我是跟原告借款來買系爭房地，我本來是換屋，代書說我貸款貸不到八成所以代書要我換個名字登記，所以系爭房地是我借名登記在原告名下。…我是先用買賣的方式買下來系爭房地，當初我向第三人透過仲介公司購買系爭房地，所簽的買賣契約買受人的名義就是我個人，只是直接登記在原告名下，我辦預告登記的目的是因為當初沒有跟原告簽立字據，所以過了一年媽媽走了，爸爸才說我們不是親生的，所以才認為有必要在另外一宗出售土地的時候為了要保全系爭房地而去辦理預告登記。買賣一開始的時候就是由我跟住商來接洽，由我跟賣方訂立契約，議定價格，…換屋是我一開始的動機，我不是沒有錢買，我是沒有現金，我有車子、一個套房等語（見本院卷第115、116-117、468頁），並提出系爭房地之不動產買賣契約書一份為證（見本院卷第139至157頁），上載買方為許智雄，賣方為劉佑瑜，簽約日期為100年4月19日，買賣總價為680萬元，約定第一期（簽約款）100萬元、完稅款36萬元、尾款544萬元，以及簽約款100萬元是由被告許智雄簽發面額分別為20萬元、80萬元，受款人均為劉佑瑜，付款人均為中國信託商業銀行雙和分行之支票2紙以為支付，並有經劉佑瑜簽收之上開支票影本2紙作為上開買賣契約書附件可稽（見本院卷第157頁）。然上開買賣契約書及支票等件，僅能證明系爭房地係以被告許智雄為買方名義向賣方劉佑瑜所簽約購買，該買賣契約關係係存在被告許智雄與賣方劉佑瑜之間，並無法證明買方許智雄與其指定之系爭房地登記名義人即原告間之內部關係為何。 3.又原告本人到庭陳稱：100年的時候，被告許智雄看到系爭房屋很喜歡，他想買，但是後來他發現他資金不足，當時因為我剛好出售我在基隆的房子，手頭上有現金，被告許智雄知道之後就有來詢問我是不是有意願買，我有親自去看了屋況，坪數、格局大致可以，所以我支付了100萬和申辦貸款，我是匯100萬給被告許智雄，申辦貸款是指元大銀行的購屋貸款，當時不是我去簽買賣契約的，當時是委託被告許智雄去簽的，因為他在住商不動產從事代書相關工作，又是自己的哥哥，所以這個買賣的部分就是委託他全權處理，我只有確認所有權是登記我的名字，買賣契約我後來才知道是用被告許智雄的名義去簽約。當時被告許智雄想買但是沒有錢，我不知道是不是他怕有違約金還是被沒收，所以一直跟我說屋況很好，剛好我有換屋需求，所以被告許智雄才要我承接下來。我跟被告許智雄沒有內部關係，就是被告許智雄介紹我買這個房子。除了100萬，後續的價金我當時確定元大銀行可以貸給我500萬，再加上修繕99萬元，總共貸了5 99 萬元，銀行撥款下來之後我們就償還賣主，餘額有一百多萬在元大銀行的戶頭，這個部分我就打算用來修繕，所以這部分是委託被告許智雄找他配合的熟悉的工班，因為他之前有投資套房翻修的紀錄，在裝修的過程當中，不管是電路的配置，裝修磁磚，翻新，窗戶的拆除，牆壁油漆的樣式我們都有討論，他都有跟我報價，都是我自己決定式樣的，後續的貸款都是由我支付給元大銀行，款項的來源為我的工作所得，被告許智雄沒有分擔。…我持續繳貸款兩年之後，發現屋況可能有些問題，…那時候我想到哥哥他很喜歡，所以有問他是不是要買，當時他說他會打算把他的套房賣掉之後，手上有現金跟我購買，但是時間點一直不確定，我也不想要給他時間壓力，雖然這7年我陸續有提醒他，他就說如果我未來想要換屋的時候，因為他喜歡這個房子，所以希望由他買走，如果沒有辦理預告登記，我如果賣給他人，他不知道，因為被告許智雄是代書，所以他說這個安全鎖的概念，未來如果我要換屋，他會知道，所以才辦理預告登記，實際上我們雙方沒有訂立任何買賣契約等語（見本院卷第466、468頁）。是原告與被告許智雄就系爭房地於其等間是否存有借名登記契約關係，以及辦理系爭預告登記之原因究為何，雖所述不一，然其等關於系爭房地最初是許智雄欲購買，並與賣方議定價金、簽立買賣契約，以及許智雄購買系爭房地之資金不足，系爭房地後來係向賣方指定原告為登記所有權人而直接自賣方名下辦理所有權移轉登記至原告名下之事實，其等所述則一致，而堪認定。且系爭房地買賣之第一期價款（簽約款）100萬元，雖係由被告許智雄以買方名義簽發前開2紙支票交付賣方劉佑瑜以為支付，然原告稱該100萬元款項實係原告匯與許智雄一節，為許智雄所未爭執，僅辯稱該100萬元係其向原告所借款項（見本院卷第118、277頁）。因此，單憑系爭房地係由被告許智雄為買方名義與賣方劉佑瑜簽訂買賣契約，並不足以證明被告許智雄辯稱系爭房地係其所出資購買一節為真，遑論用以證明許智雄辯稱其向賣方指定原告為系爭房地之登記名義人係因其與原告間有就系爭房地成立借名登記契約之意思合致之故。 4.加以，系爭房地移轉所有權登記於原告名下後，實際係由原告居住使用，相關稅捐、銀行貸款亦均為原告所繳納，系爭房地之所有權狀現為原告持有中等節，為被告許智雄所是認（見本院卷第264、265頁），並經原告提出101、102、104 、105、106年度地價稅繳款書暨繳款證明影本、101至107年度房屋稅繳款書暨繳款證明影本、101年至107年兆豐產物住宅火災及地震基本保險單暨保險費收據影本等件為證（見本院卷第231至258頁），及經原告於108年2月22日言詞辯論期日當庭提出系爭房地之土地及建物所有權狀正本各1紙（見本院卷第263頁），足證原告就系爭房地具有實質管理、使用、處分之權能，而與所謂借名登記之出名者無實質管理使用或處分該財產權能之情形顯然不符。雖被告許智雄抗辯由原告繳納稅捐、房貸為當初伊與原告間之約定，房貸金額一部分為伊之佣金，及伊係與原告約定系爭房屋供原告居住及辦理商業登記，房貸期間原告承租系爭房屋每月12,000元等語，然為原告所否認，被告許智雄就此並未能提出相當之證據足資證明其與原告間有其所稱之上開約定存在，其此部分所辯亦無可採。 5.至被告許智雄抗辯系爭房地買受後，係由其安排工班進行裝修，其並有支出代書費、規費、仲介費、部分裝修費等費用一節，雖提出規費收據、仲介服務費用證明、工程報價單、估價單、東華地政事務所製作之系爭房地產登記費用、收據明細表1紙等件影本為證（見本院卷第159至171頁），然系爭房地係由許智雄以買受人名義與賣方簽立買賣契約，則以其名義支出相關規費、代書費等買賣費用乃屬當然。又許智雄與原告為兄妹關係，系爭房地買受後之房屋裝修工程縱為許智雄安排工班施作及負責監工，然其可能之原因多端，且原告亦有參與系爭房屋裝修方式，此為許智雄所是認（見本院卷第127頁），是許智雄上開所辯縱然為真，亦不足以證明系爭房地實質為被告許智雄所有而借名登記於原告名下，遑論系爭房地裝修後係由原告居住管理使用，業如前述。又被告許智雄所提出其與原告間之LINE聊天記錄與截圖等件（見本院卷第285至454頁），其上並無何原告承認系爭房地為許智雄所有，原告僅係將其姓名出借供許智雄登記之出名人，而對系爭房地並無管理使用權能之內容，反係原告催促被告許智雄買回系爭房地。是上開對話紀錄，仍欠缺許智雄與原告雙方間有成立借名登記意思合致之事證，自無從認被告許智雄為系爭房地之實際所有權人。 6.從而，被告許智雄所提證據，不足以證明其與原告間就系爭房地有成立借名登記契約關係之意思表示合致，自不能認系爭房地於其與原告內部間之實際所有權人為被告許智雄。是原告為系爭房地之真正所有權人，應堪認定。 7.按土地法第79條之1第1、2項規定：「聲請保全下列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。土地權利內容或次序變更之請求權。附條件或期限之請求權。前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。」是預告登記係對於他人之不動產權利，為保全請求權人依上開法文所規定之請求權，而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制不動產登記名義人對其不動產有妨害保全之請求權之處分。因此，預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，此有最高法院100年度台上字第608號判決意旨可參。本件系爭房地辦理預告登記所檢附與地政機關之「土地（建物）預告登記同意書」上記載：「立同意書人許仙慧，依土地法七十九條之一規定，同意請求權人許智雄將下列土地（建物），向中和地政事務所申請保全關於土地權利（移轉、使其消滅）之預告登記，預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，恐口無憑，立書為證。此致請求權人。申請預告登記標的：…」（見本院卷第109頁），是系爭預告登記係在保全被告許智雄就系爭房地對原告之所有權移轉登記等請求權，然此所有權移轉登記請求權係本於許智雄與原告間何種契約關係，上開同意書則未載明。而原告主張系爭預告登記係因被告許智雄與原告就系爭房地訂有買賣預約一節，為被告許智雄所否認，原告就其與許智雄間訂有買賣預約關係並未提出證據證明，其此部分主張雖無可採，然因此可認許智雄就系爭房地對原告並不存在基於買賣契約或買賣預約之所有權移轉登記請求權。而被告許智雄抗辯系爭房地是其所出資購買而借名登記在原告名下，系爭預告登記是其因此為保全系爭房地之用一節並無可採，則如前述，是被告許智雄就系爭房地對原告亦不存在所謂將來終止借名登記契約關係後之所有權移轉登記請求權。此外，被告許智雄未主張並舉證其就系爭房地對原告有何其他系爭預告登記所保全之權利存在，則被告許智雄對原告並無系爭預告登記所欲保全之請求權應堪認定，因此，系爭預告登記自失其依據。復按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，而系爭預告登記之繼續存在，足以妨害原告系爭房地所有權之完整，則原告本於系爭房地所有權人之地位，依上開規定主張排除妨害，請求被告許智雄塗銷系爭預告登記，即屬有據。㈡關於原告請求被告梁景勇塗銷系爭抵押權登記部分： 1.按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。而抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法自亦應經登記，始生物權之效力；又抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。蓋基於抵押權擔保債權之特定原則，其擔保債權必須特定，此為不動產物權變動公示原則之最基本要求，如未特定，在抵押權而言，即無從實現物權內容完全公示之目的。而擔保債權之種類、金額與債務人，乃為特定債權之最基本要素，已構成抵押權內容之一部分，自屬抵押權應登記事項之範圍，依法登記後，始生物權之效力。此並有最高法院84年台上字第1967號判例要旨、最高法院72年台上字第2432號判例要旨、最高法院70年度第18次民事庭會議決議㈢可資參照。 2.查系爭抵押權設定登記之抵押權人為梁景勇，登記之債務人為原告，登記擔保債權種類及範圍為：「債務人對於抵押權人（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款債務及基於票據所生之債務」，已如前述。則系爭抵押權應為「原告對被告梁景勇所負之借款債務及基於票據所生之債務」之擔保，而不及於其他人（包含被告許智雄）對被告梁景勇所負債務之擔保甚明。是系爭抵押權登記應否塗銷，所應審究者為原告對被告梁景勇是否負有借款債務或票款債務。 3.而被告梁景勇於108年1月4日言詞辯論期日已到庭陳稱：錢許智雄已經還給我，所以系爭抵押權已經沒有擔保債權，所以我同意塗銷抵押權等語（見本院卷第179頁），雖其於該期日並稱：因為許智雄要買系爭房屋的時候錢不夠，向我借錢，借了130萬元，…130萬元是借給許智雄的。…130萬元是原告匯款還給我，應該是原證3這筆匯款，這是他們之前祖產獲利，暫時放在原告戶頭，這是許智雄跟我說的等語（見本院卷第179至181頁），及被告梁景勇於108年3月8日與被告許智雄共同具狀辯稱：原告與梁景勇間並無系爭130萬元之借貸關係，102年許智雄所得由原告代管匯入梁景勇帳戶130萬元等語（見本院卷第278頁）。然則，縱使被告梁景勇是將130萬元款項借與許智雄，而非借與原告，惟被告許智雄與被告梁景勇間之債權、債務關係，並不屬於系爭抵押權所登記擔保之債權範圍內，業如前述。是如依被告等上開所辯，原告與梁景勇之間，既不存在任何借款或票款之債權、債務關係，即系爭抵押權所擔保「原告對被告梁景勇之借款或票款債務」顯然並不存在，被告梁景勇更應將系爭抵押權登記予以塗銷。 4.按抵押權為擔保物權，有從屬性。抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上（發生上）之從屬性。次按民法第881條之12第1項第2款規定，最高限額抵押權擔保債權之範圍變更，或因其他事由，致原債權不繼續發生者，其債權因而確定。若最高限額抵押權擔保之原債權確定時，其擔保之債權所由生之契約已合法終止（或解除或以其他原因而消滅），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，該確定期日前所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，亦為同法第881條之14所明定。查系爭抵押權係擔保被告梁景勇對原告之借款、票據債權，而被告梁景勇與原告間目前並無該抵押權擔保之債權存在（無論是原告所稱已清償130萬元借款與梁景勇，或是被告所辯梁景勇係借款130萬元與許智雄，並非借款與原告，且梁景勇該借款已受償），已如前述，且被告梁景勇就系爭抵押權已出具「債務清償證明書（抵押權塗銷同意書）」1份交被告許智雄持有，此經被告許智雄於107年11月30日言詞辯論期日當庭陳明並提出上開「債務清償證明書（抵押權塗銷同意書）」1紙（見本院卷第117頁），另原告亦於107年7月20日寄發臺北民權郵局000591號存證信函與被告梁景勇，以系爭抵押權所擔保之債權業已經原告於102年4月30日清償，原告與梁景勇間之消費借貸契約業已終止等為由，請求梁景勇塗銷系爭抵押權登記，並經梁景勇於107年7月23日收受該存證信函，此有上開存證信函及回執影本附卷可稽（見本院卷第43至53頁）。職是，系爭抵押權目前並無既存債權，且所擔保之債權所生之契約亦經原告合法終止，被告梁景勇並已出具塗銷抵押權同意書，顯然原告與梁景勇間就系爭抵押權所擔保之債權，除現無既存之債權，將來亦已確定不再發生債權，則依上說明，系爭抵押權登記既迄未塗銷，原告依民法第767條第1項規定請求被告梁景勇塗銷系爭抵押權登記，自屬於法有據。六、綜上，原告依民法第767條第1項規定，請求被告許智雄塗銷附表所示系爭房地上之系爭預告登記及請求被告梁景勇塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項但書，判決如主文。中華民國 108 年 4 月 26 日民事第一庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 108 年 4 月 26 日書記官張珮琪不動產附表： ┌──┬─────────────────┐ │土地│ │ ├──┼────────────┬────┤ │編號│地號 │權利範圍│ ├──┼────────────┼────┤ │1. │新北市○○區○○段00地號│1/5 │ └──┴────────────┴────┘ ┌─────────────────────────┐ │建物 │ ├──┬───────┬─────────┬────┤ │編號│建號 │門牌號碼 │權利範圍│ ├──┼───────┼─────────┼────┤ │1. │新北市中和區中│新北市中和區永貞路│1/1 │ │ │安段345建號 │270號4樓 │ │ └──┴───────┴─────────┴────┘

臺灣新北地方法院107年度訴字第2415號

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