臺灣新北地方法院107年度重訴字第405號

• 裁判案由: 返還保證金
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 31 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第405號原　　　告　何文勝
訴訟代理人　朱映儒律師
吳騏璋律師
被　　　告　朱愛屏
訴訟代理人　何立斌律師
上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國108 年1 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰萬元，及自民國九十九年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍佰萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹仟伍佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告經訴外人勝輝建設股份有限公司（以下簡稱勝輝公司）前員工即訴外人何永得、何信輝介紹，於民國99年7 月7 日與被告簽訂土地合建契約書（以下簡稱系爭合建契約），約定由被告提供如附表所示重測前臺北縣中和市中坑段灰小段之18筆土地（以下簡稱系爭18筆土地）作為建築用地，合計2 萬6272平方公尺。原告負責出資興建及後續建築設計規劃、建造執照請領、監造與營造。惟簽約當時系爭18筆土地仍分屬不同地主所有，被告遂向原告表示其已與數位地主談妥收購土地產權之事，短期內應得順利收購及整合土地產權，是兩造約定先由被告完成土地產權整合後，向原告提供土地及建物所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，原告再就系爭18筆土地順利整合之範圍為後續建築設計規劃、建造執照請領等事宜。嗣於99年7 月7 日系爭合建契約簽約當日，被告向原告表示因資金短缺，與部分地主尚未談定土地產權整合事宜，尚無法交付系爭合建契約第2 條第5 項、第8 條第1 項約定所需之文件，亦尚未依系爭合建契約第2 條第1 至4 項約定與全部地主談定土地產權整合事宜，惟請原告通融先行給付系爭合建契約第5 條第1 項約定之建築保證金，供其周轉資金以完成土地產權整合事宜。原告遂開立發票日均為99年7 月31日、金額分別為新臺幣（下同）1050萬元、450 萬元之支票各1 張交與被告，作為第1 期之建築保證金，被告已向華泰商業銀行提示兌現。惟被告卻從未告知系爭18筆土地產權整合之情況，或出具土地及建物所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件供原告申請建造執照使用。原告雖多次透過何信輝居中催告被告儘速履約，並於107 年6 月14日以存證信函催告於函到後5 日內履行系爭合建契約之義務，惟被告均未回應，甚至避不見面，顯無意繼續履行系爭合建契約。又經原告調閱系爭18筆土地之土地登記謄本，始知被告不僅未繼續進行土地產權整合，系爭18筆土地更於103 年底陸續以買賣等原因移轉登記予訴外人趙子雲，趙子雲復未依系爭合建契約第16條第2 項約定繼受被告之權利義務，兩造合建目的顯已無法達成，且屬可歸責於被告之給付不能。
㈡、被告雖辯稱其於98年間已將系爭18筆土地產權整合完成，並將建造執照申請之相關必要文件委由訴外人劉演交、周建平（即均曾與被告合作之建築師）交付原告，係原告怠於向建築管理機關請領建造執照，被告不得已始將土地售予趙子雲云云。惟依被告提出之土地登記謄本所示，土地所有權人除被告外，尚有訴外人吳中鎂，惟與原告簽訂系爭合建契約者僅有被告，倘土地上尚有其他受信託之所有權人，即非系爭合建契約第6 條第1 項約定所要求土地產權清楚之狀態，且被告所提出之土地登記謄本僅為系爭18筆土地之一部分，亦無法證明被告已完成系爭18筆土地產權整合。復按內政部88年7 月12日台內地字第0000000 號、90年11月30日台內中字第0000000 號、法務部90年11月26日法律字第727 號函示意旨，不動產信託之受託人不得就委託人原信託之不動產再次信託。而依被告提出之土地登記謄本記載，被告及吳中鎂取得所有權之登記原因均為信託，惟依系爭合建契約第2 條第3 項約定，兩造應將合建基地交由銀行辦理不動產信託，是依被告所提出土地登記謄本之記載，被告應無法再次信託，更足證被告確實未完成系爭18筆土地產權整合之義務。另觀被告提出之土地授權書內容，並未依內政部營建署規定之同意書格式撰寫，且授權對象均為被告而未及於原告，而與系爭合建契約第2 條第1 項約定內容有違，不足以證明被告已完成系爭18筆土地產權整合之義務。被告於簽訂系爭合建契約前，雖已自行申請建造執照掛件，惟起造人為被告及其他2 人，與系爭合建契約約定由原告請照、興建不符。被告應整合系爭18筆土地產權至可供原告向建管機關申請建造執照之程度，而非供被告自行申請建造執照，否則兩造即無必要簽訂系爭合建契約。至於證人劉演交、周劍平之證述，亦無法證明被告已委託渠等將土地及建物所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件交付原告。
㈢、被告又辯稱因兩造簽約時，被告已申請建造執照掛件，故原告同意由被告繼續擔任建造執照申請人云云。惟依系爭合建契約之本旨，應由原告或其指定之建設公司擔任請領建造執照之角色，而無任由被告繼續擔任建造執照申請人及建造執照首次核發時之起造人，此即為系爭合建契約第2 條第5 項、第8 條第1 項約定被告應交付土地使用權同意書等文件之目的，故被告仍有依約交付辦理建造執照申請所需文件予原告之義務。況原經掛件申請之建造執照，由原申請人及預定變更之新申請人共同出具雙方身分證明文件、原申請人向建管機關提供辦理該建造執照申請案相關文件影本及經兩方簽訂之變更聲明書，並於變更聲明書中由兩方切結聲明由新申請人就該建造執照申請程序承接一切原申請人之權利義務，以證明建造執照申請程序確實要改由新申請人承接，即可於建造執照核發前辦理變更申請人。是以縱使被告於兩造簽約前已先行掛件申請建造執照，其亦須於該建造執照申請審查期間辦理變更申請人名義手續，使原告得接續進行該建造執照申請程序，否則原告無從請領建造執照。退步言之，縱原告得容任被告繼續申請建造執照程序直至建造執照核發，然因兩造既因被告主動接洽而簽訂系爭合建契約，被告至遲應於建造執照核准後主動通知原告，並將建造執照中屬原告應分得房屋之部分辦理起造人異動，使原告得於房屋建成後原始取得房屋所有權，始符合建之目的。倘如被告所述，由被告自行整合土地產權，並以被告名義進行建造執照申請，再由被告單方面委任之建築師全權進行建築規劃，均係依系爭合建契約之約定進行，則斷無約定由原告負責出資、規劃、設計、請照之必要，僅須約定被告向原告借款進行建案即可。
㈣、被告另辯稱原告委託周劍平建築師處理建築設計規劃與建造執照申請云云。惟觀證人周劍平之證述可知，其係被告於系爭合建契約簽訂前即自行委託辦理建造執照申請之建築師，原告與周劍平並未成立委託契約，原告雖以配偶即訴外人張蓬英之名義簽發130 萬元支票支付周劍平之建築師費用，惟係基於被告要求及原告依系爭合建契約第2 條第1 項約定所負之出資義務而給付，嗣並由被告至華泰商業銀行提示兌現，更可知原告自始係以誠信原則履行契約，並無不願出資之可歸責事由。被告又辯稱其因原告未繼續進行建造執照請領及興建建築等義務而受有損害，應自原告所請求返還之建築保證金中扣抵云云。惟被告並未就原告可歸責之事由、被告損害數額等事實舉證證明之，被告所辯顯無理由。是以原告依系爭合建契約第17條第1 項約定、民法第256 條規定，以起訴狀繕本送達被告作為解除系爭合建契約之意思表示，並依民法第259 條規定請求被告回復原狀，將第1 期建築保證金1500萬元本息返還原告。
㈤、為此，爰依民法第259 條規定提起本訴，請求被告如數返還等情，並聲明：
⒈被告應給付原告1500萬元，及自99年7 月31日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、被告早於98年間即已就系爭18筆土地取得信託所有權登記或地主同意被告合建使用之同意書、協議書，得以提供原告依系爭合建契約出資、規劃、設計、請照、施工營造等事宜，原告臨訟謊稱被告就系爭18筆土地產權從未完成整合自屬無據，否則原告豈有自99年至今均從未催告之理。依系爭合建契約第2 條第5 項、第5 條約定，被告有出具土地所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件交由原告指定設計師進行設計規劃及建造執照申請之義務，原告則有於簽訂系爭合建契約後交付1500萬元建築履約保證金之義務，而原告確實於99年7 月7 日交付1500萬元支票予被告，可見被告應有確實履行交付文件義務，否則原告不可能交付建築履約保證金。被告於系爭合建契約簽訂後，將土地所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，委託建築師劉演交、周劍平送交原告經營之勝輝公司指定之建築師事務所。豈料原告於99年間取得上開文件資料後，迄今近8 年之久從未向建管機關遞件辦理申請建造執照或相關前置作業，遑論出資、規劃、設計、施工營造。又何永得、何信輝於100 年初前來向被告表示，因原告擬以本件合建案向銀行貸款，惟未能核貸通過，且系爭18筆土地為風景區，評估建造執照申請甚為困難，原告無法出資興建履約，要求被告自謀出路。是以系爭合建契約係因可歸責於原告違約未履行出資、規劃等義務而全無進展，經被告催促履行亦全無效果，被告為減少損失，於100 年間自行辦理申請建造執照後續事宜，並於105 年10月26日核准，並將系爭18筆土地所有權與建造執照權利售予趙子雲，此給付不能係因可歸責於原告未履行義務之事由所生，不可歸責於被告。故原告以起訴狀繕本送達被告作為解除系爭合建契約之意思表示，不生解除契約之效力。
㈡、依系爭合建契約第5 條約定，原告應給付被告履約保證金，按合建工程施工進度及於取得使用執照後分期退還，係以不確定事實之發生為分期退還之期限。而系爭18筆土地既經被告另行售予趙子雲，已確定原告無從請領合建建物之建造執照並興建合建建物，雖可認退還履約保證金期限已屆至。惟系爭合建契約因可歸責於原告違約不履行出資、規劃、設計、請照、施工營造而淪為全無進展，造成被告耗費鉅資整合土地產權，依系爭合建契約分屋獲利之計劃成泡影，按最高法院94年度台上字第1209號判決意旨，被告自得主張將原告違約損害賠償金額自原告請求之1500萬元扣除。又本件合建案興建基地面積達2 萬6272平方公尺，預定建造建物總樓地板面積達1 萬8463平方公尺，依系爭合建契約第3 條約定，被告得分配建物登記面積之百分之38即2118坪，以新北市中和區新建房屋銷售市價每坪32萬元計算，如原告履行系爭合建契約之義務，被告可獲得分配利益為6 億7802萬441 元。另被告取得系爭18筆土地成本約4 億元，是以被告因原告不履行系爭合建契約義務所受之損害至少為2 億7800萬元，堪認原告交付之1500萬元履約保證金經扣除後顯無餘額。
㈢、再依證人劉演交、周劍平之證述可知，被告早已於98年9 月22日檢附土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，就系爭18筆土地向主管機關申請建造執照掛件，顯見被告已完成系爭18筆土地產權整合，方能掛件申請建造執照。而依系爭合建契約第8 條第3 項、第5 項約定可知，兩造於99年7 月7 日簽訂系爭合建契約時，同意繼續以被告名義為系爭18筆土地建造起造人，直至取得第1 次建造執照後，才有變更起造人名義之手續需要辦理，且被告同意授權原告代刻被告印章1 枚，以供原告於99年7 月7 日簽訂系爭合建契約後，繼續以起造人被告之名義辦理請照、容積移轉、水電、申請門牌等事宜。易言之，前以被告為起造人名義於98年9 月22日申請之建造執照，等同實質上移轉原告或勝輝公司繼續以起造人被告名義辦理建造執照申請事宜，故被告於98年9 月22日掛件申請建造執照所檢呈之土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，即為原告或勝輝公司繼續以被告名義辦理建造執照申請事宜所得援用，此情亦為原告、勝輝公司所明知。是以原告、勝輝限公司於99年7 至8 月間與被告、劉演交、周劍平就本件合建案召開多次專案會議，原告、勝輝公司從未於會議中主張被告尚未交付土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，亦從未催告被告交付。而依證人劉演交、周劍平之證述可知，周劍平於99年7 、8 月間已為原告、勝輝公司提供本件合建案規劃、設計之服務，而獲得信賴，並於99年8 月27日之專案會議議定給付周劍平130
萬元報酬，並欲將勝輝公司合作之結構技師聯絡方式交給周劍平，益證周劍平係原告或勝輝公司指定進行建築設計規劃與建造執照申請之建築師。故被告早於98年9 月22日掛件申請建造執照時，將土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件交付周劍平，被告自無原告所指違約情事。又依證人何信輝之證述可知，應係原告向何信輝表示本件合建案不合作，並請何信輝轉通知被告，並要求被告處理履約保證金之問題，且自何信輝不知兩造不合作之確切原因以觀，應可認被告已履行交付前開文件義務，否則原告應會具體明確告知何信輝雙方不合作之原因。
㈣、復依證人何永得之證述可知，於99年7 月7 日簽訂系爭合建契約前，原告即已閱覽確認被告所提出之土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，前開文件並包含吳中鎂授權被告辦理本件合建案辦理相關信託登記之99年6 月24日公證書、吳中鎂與被告簽訂且經公證之99年6 月24日之補充協議書，原告才會於99年7 月7 日與被告簽訂系爭合建契約，並交付1500萬元支票之建築保證金予被告，亦可知關於建築師規劃設計、建造執照申請所涉及結構、環評、水土保持審查費用均由原告或勝輝建設股份有限公司負責支付。另原告或勝輝公司與周劍平雖未簽訂書面委任契約，惟委任契約並不以訂立書面為有效成立要件，觀之周劍平確實曾為勝輝公司辦理本件合建案規劃設計事務，勝輝公司進而交付130 萬元支票予周劍平，足見原告或勝輝公司與周劍平間已成立建築設計規劃與建造執照申請之委任契約合意。原告或勝輝公司與周劍平於99年9 月之後，係因何故沒有繼續辦理建築設計規劃與建造執照申請事務，實與被告無涉。至證人何易蒼雖否認看過被告提供之前開文件資料，並證稱：當時其覺得吳中鎂部分有問題，被告不將印章交付原告等語。惟如99年7 月7 日以前原告或勝輝公司全未審閱、確認被告前開提供之文件資料，原告焉敢於99年7 月7 日與被告簽訂系爭土地合建契約，並交付1500萬元建築保證金支票予被告，並於99年9 月29日交付周劍平130 萬元支票。兩造同意繼續以被告名義擔任系爭18筆土地建造起造人，直至取得建造執照後，才有變更起造人名義之手續需要辦理，故被告所提出之土地同意書授權對象自然為被告，否則必遭主管機關退回。且依系爭合建契約第8 條第5 項約定，原告得逕行代刻被告名義之印章使用於建造執照申請事宜，遑論原告並未證明有催告被告交付印章一事。
㈤、又依系爭合建契約第9 條第3 項約定，所謂辦理合建土地產權信託或合建案權義信託，係在建造執照第1 次核准核發以後，將合建土地產權信託登記予信託機構，並將起造人作第1 次變更，而本件合建案於99年、100 年間並無建造執照第1 次核准核發，根本無從辦理合建土地產權信託或合建案權義信託，足見被告並未違反該條項約定。另依被告於98年5
月與劉演交、周劍平訂立之委任契約書，委任總酬金為1250萬元，而原告或勝輝公司於99年10月另尋訴外人李兆嘉建築師報價為1935萬6500元，此應係嚴重影響原告或勝輝公司簽約之原因，致未與李兆嘉成立委任契約。惟原告或勝輝公司與周劍平復仍因意見不合而停滯不前，原告或勝輝公司遂於99年間透過何信輝向被告表示不合作，並請被告退還保證金，且時至今日原告既從未執行系爭合建契約之內容，足見原告顯已向被告預先明示拒絕履行原告依系爭合建契約所負之給付義務，尤以主管機關於105 年10月26日核准被告所請建造執照時起，原告亦確定陷於給付不能之狀態，且可歸責於原告等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造前於99年5 月20日簽訂土地合作興建協議書，嗣於99年7 月7 日簽訂系爭合建契約【見本院卷第263 、264 、415
、486 頁，並有本院卷第21至35頁、第215 頁所附之系爭合建契約、土地合作興建協議書各1 份為證】。
㈡、原告於99年7 月7 日交付2 張華泰商業銀行支票予被告簽收，支票號碼分別為AB0000000 號、AB0000000 號，金額分別為1050萬元、450 萬元，票載發票日均為99年7 月31日，共計1500萬元；被告業於99年8 月2 日將上開2 張支票提示兌現，並分別存入000000000000帳號、0000000000000 帳號帳戶【見本院卷第264 、335 、415 、416 、420 、486 頁，並有本院卷第133 、267 頁、第277 至280 頁所附之客戶對帳單1 紙、支票2 紙（正、反面影本）為證】。
㈢、本件合建案於99年8 月27日在勝輝公司會議室召開專案會議，與會者有被告、何易蒼、周劍平、何永得、訴外人詹明哲、柯俊宏、楊子嫻【見本院卷第416 、486 頁，並有本院卷第323 頁所附之專案會議紀錄1 份為證】。
㈣、系爭18筆土地重測前後之地號如附表所示，自103 年12月26日起均登記為趙子雲所有【見本院卷第264 、416 、486 頁，並有本院卷第135 頁、第161 至196 頁所附之對照表1 紙、土地登記第一類謄本18份為證】。
㈤、新北市政府工務局105 中建字第472 號建造執照係於105 年11月2 日核發，於105 年11月8 日領照，起造人為被告，設計人為劉演交【見本院卷第265 、416 、486 頁，並有本院卷第247 頁所附之新北市政府工務局建造執照1 份為證】。㈥、原告前於107 年6 月14日以臺北51支郵局第117 號存證信函催告被告應於函到後5 日內依系爭合建契約履行土地產權整合及交付義務，被告業於107 年6 月18日收受【見本院卷第416 、486 頁，並有本院卷第281 至283 頁所附之存證信函暨收件回執1 份為證】。
㈦、勝輝公司之代表人為原告【並有本院卷第217 至219 頁所附之公司登記資料1 份為證】。
四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由：
原告主張系爭合建契約之給付不能係可歸責於被告，並據以解除系爭合建契約，請求被告返還履約保證金等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①系爭合建契約之給付不能是否可歸責於被告？②原告之請求有無理由？本院判斷如下：
㈠、爭點1 關於「系爭合建契約之給付不能是否可歸責於被告？」之部分：
⒈按所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。又債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，如事實審法院最後言詞辯綸終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或除去，仍難謂非給付不能（最高法院75年度台上字第2271號判決意旨參照）。另按不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。經查，依系爭合建契約第1 條、第2 條約定內容可知，被告應提供系爭18筆土地予原告作為本合建案之建築基地，並應除去基地上設定之負擔及與基地原地主取得土地所有權等土地產權整合（見本院卷第21頁）。然系爭18筆土地已自103 年12月26日起均登記為趙子雲所有，業如前述（參兩造不爭執之事項㈣），被告亦自承將系爭18筆土地及其申請之建造執照權利售予趙子雲（見本院卷第205 頁），顯見被告已無法履行前揭整合系爭18筆土地產權及交付供原告作為本件合建案建築基地使用之契約義務，而屬系爭合建契約之給付不能至明。是依前揭舉證責任分配之法則，自應由被告舉證證明其具有不可歸責之事由。
⒉原告主張：系爭合建契約之給付不能係因被告遲未履行整合系爭18筆土地產權義務，而未出具土地及建物所有權狀影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等文件，致原告無法進行請領建造執照等後續程序等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴觀諸系爭合建契約第2 條第1 項、第5 項、第8 條第1 項、第3 項、第5 項分別約定：「甲方【按：即被告，下同】提供第1 條所示之土地【按：即系爭18筆土地】（含其上全部定著物）作為建築基地，乙方【按：即原告，下同】負責出資、規劃、設計、請照、施工、營造等事宜，雙方同意採合建分屋方式進行，甲方須配合乙方辦理建管機關等相關作業之進行；實際興建之樓層數與圖面以建築主管機關核准許可之圖說為準。」、「訂立本契約同時由甲方出具土地及建物所有權狀影本、身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等相關文件，交由乙方指定建築師，進行建築設計規劃及建造執照申請」、「甲方應於本約簽訂同時，交付本約基地之土地使用權同意書予乙方」、「乙方於取得本基地第1 次建造執照後，並完成甲方起造人變更後15日內，應將變更起造人所需全部書類、證件交由受託機關或行號辦理起造人名義變更為受託機關、行號或其指定之建築經理公司」、「甲方授權乙方代刻起造人印章壹枚，並同意乙方保管使用，但乙方僅得使用於本約有關辦理請照、容積移轉、水電、申請門牌、產權登記、及有關變更手續之用，不得將本項授權印章使用於本約前述項目以外之用途，否則乙方應負擔損害賠償責任。但甲方不得中途主張此一起造人章無效或作廢。」等語（見本院卷第21、24頁）。
⑵綜觀上開約定條款內容可知，系爭合建契約之合作方式，係由被告負責整合及提供系爭18筆土地作為合建建築基地，並由原告向建築主管機關申請建造執照，且簽訂系爭合建契約之時，被告應交付系爭18筆土地之土地及建物所有權狀影本、身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書等相關文件，且申請建造執照既為原告給付義務之一，則被告出具之前開文件之授權範圍，自須及於原告，此不僅為系爭合建契約第8 條第1 項所明定，亦為事理所當然。又系爭合建契約第8 條第3 項約定之「並完成甲方起造人變更後15日內」之主詞，應為前1 句之「乙方」，是該句約定之意義應為「乙方於變更起造人為甲方後15日內」。是以系爭合建契約應係約定本件合建案由原告擔任起造人，並由原告取得第1 次建造執照後，再變更起造人為被告，此亦為同條第5 項約定由原告代刻被告起造人印章之用途，且與合建實務常見以建商為第1 次之起造人，避免地主將土地與合建建物私下轉售他人之擔保方法不相違背。
⑶惟觀諸被告提出之土地登記第一類謄本及地主同意被告合建使用之同意書、協議書之記載可知：重測前臺北縣中和市中坑段灰小段194-2 、194-7 、194-9 、194-10、194-11、194-13、194-14、194-18、194-19地號土地，於98年7 月31日以信託為原因，由訴外人林泰生移轉登記予吳中鎂與被告公同共有；訴外人林康燕妹於98年5 月21日同意被告以同意書之印章樣式，向主管機關申請重測前臺北縣○○市○○段○○○段00000 ○00000 ○00000 ○000
地號土地之建造執照；林康燕妹於98年7 月29日承諾將中和市○○段○○○段000 地號土地以4000萬元之價金售予被告，惟附有被告須於99年12月31日前清償買賣價金之解除條件；林泰生於98年5 月同意被告以同意書之印章樣式，向主管機關申請重測前臺北縣中和市中坑段灰小段189-1 、189-8 、194-2 、194-7 、194-9 、194-10、194-11、194-13、194-14地號土地；訴外人林金枝於98年6 月30日同意以被告為起造人，就重測前臺北縣○○市○○段○○○段000000○00000 ○000000地號土地，向主管機關申請雜項執照及建造執照（見本院卷第221 至245 頁）。非但文件種類與系爭合建契約第2 條第5 項約定之「土地及建物所有權狀影本、身分證影本、土地使用權同意書、房屋拆除同意書」已不盡相符，林泰生亦未同意授予重測前臺北縣○○市○○段○○○段000000○000000地號土地土地使用權同意之範圍予被告，遑論前開同意書之授權範圍皆不及於原告，且林金枝委託被告擔任起造人，亦與系爭合建契約約定以原告擔任起造人相乖違，足徵被告提出之文件並非系爭合建契約第2 條第5 項約定被告應提供之文件，被告執此辯稱其早已整合系爭18筆土地產權云云，自非有據。
⑷被告雖提出臺灣臺北地方法院所屬民間公證人許琬瑜事務所99年6 月24日99年度北院民公瑜字第99065 號公證書、被告與吳中鎂於99年6 月24日簽訂之補充協議書各1 份在卷可稽（見本院卷第387 、389 頁），且為原告所不爭執渠等簽署文件之事實（見本院卷第486 頁）。然上開公證書僅就被告與吳中鎂共同受林泰生信託之土地，載明吳中鎂授權被告代理其向新北市中和地政事務所辦理信託登記、變更信託契約、塗銷信託登記之一切法律行為，僅能證明吳中鎂於處理信託事務之範圍內，就被告與吳中鎂共同受託之土地，授予被告代理權，而與被告依系爭合建契約所負應將系爭18筆土地整合及提供原告作為合建基地之義務，仍然有間，且與系爭合建契約第2 條第5 項約定之文件，顯然無涉。又上開被告與吳中鎂簽訂之補充協議書係載明「今雙方為配合與勝輝機構合建開發本案土地同意配合將前述土地辦理信託登記予中和農會及農業金庫或其他金融機構」等語，僅表明願將補充協議書所載之土地辦理信託登記予金融機構，對於是否同意原告於土地上興建建物，則隻字未提，遑論該補充協議書僅載有重測前臺北縣中和市中坑段灰小段194-2 、194-7 、194-9 、194-10、194-11、194- 13 、194-14地號等7 筆土地，而與被告負有整合系爭18筆土地產權之義務仍然有別。是以被告上開所辯，仍無可採。
⒊被告另辯稱：其已將系爭合建契約第2 條第5 項約定之文件交付原告所指定之建築師云云，並聲請傳喚證人劉演交、周劍平到庭作證。然查：
⑴證人劉演交於本院107 年9 月10日言詞辯論期日結證稱：「（提示新北市政府工務局105 中建字第472 號建造執照，問：起造人為被告，是否係被告98年9 月間委託證人辦理申請建造與設計？98年9 月申請到核發執照中間有無第三人介入參與合建申辦？）是。沒有。」、「（問：建造執照地號表所示土地，98年9 月在申請建造執照時，依法令是否有檢附土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用同意書、房屋拆除同意書？）是，因為這些都是申請建照時法定必要文件。」、「（問：能否詳細說明第1 次去勝輝公司作何內容報告？）第1 次主要先認識彼此，主要針對這個申請建造執照案子的進度，已經送建照，建照已經啟動，有坡審及環評在進行，才剛啟動而已，當時在場之人有我、被告、證人周劍平、被告的配偶、對方大概有5 、6 個人，其中原告也有在，其他人不記得名字，第1 次沒有提供資料，第2 次才有正式說明及討論會議，說明完後有把設計規劃內容給勝輝公司。」、「（問：能否詳細說明第2 次去勝輝公司作何內容報告？）跟拿去送建照的規劃設計內容一致，第2 次都會把規劃設計內容影印1 份給原告，不是所有建造設計文件。」、「（問：剛才說後續沒有參與原告與勝輝公司的會議，建照執照申請案後續進行，是由被告自行繼續委任、處理？）我還是繼續辦理，只是沒有再碰到勝輝公司，我還是受被告委任」、「（問：曾經代替被告交付過何文件給勝輝公司？何時交付？由何人收受？有無簽收紀錄？）就只有規劃設計內容文件，當初去說明時有留下資料，在第2 次會議，勝輝公司底下的人收受，無簽收紀錄。」、「（問：前述交予勝輝公司之資料，具體而言是否即係您自行製作說明建築設計內容之文件，並非實際送建照執照申請之土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用同意書、房屋拆除同意書？）只留下規劃設計圖書文件，土同等證明文件已經附在申請建照卷宗內，沒有交給勝輝公司。」等語綦詳（見本院卷第289 至292 頁）。證人周劍平亦於本院107 年9 月10日言詞辯論期日結證稱：「（提示新北市政府工務局105 中建字第472 號建造執照，問：起造人為被告，是否係被告98年9 月間委託證人辦理申請建造與設計？）是，與證人劉演交共同承攬。」、「（問：你有無應原告或勝輝公司要求做變更？）勝輝公司有提出合約草案，但我與劉演交沒有接受，後續沒有簽約。有，勝輝公司有跟我們接觸，我們有做一些評估及建議。」、「（問：根據99年8 月27日會議記錄，出席人員只有證人，沒有劉演交？為何劉演交未到場？是。第2 次會議時，證人劉演交和勝輝公司有些許不愉快，後續只有我參加。）」、「（問：前述第3 次會議後，是否還有在跟原告或勝輝公司接洽本案建築設計或變更事宜？）第3 次後進入合約草案協商處理，但因為我們沒有接受，沒有訂立合約，後續沒有執行業務。」等語明確（見本院卷第295 、298 、299
頁）。
⑵是以綜觀證人劉演交、周劍平前揭證述內容可知，渠等係與被告成立委任契約，與原告雖有就系爭合建契約之本件合建案內容洽談磋商，惟最終原告仍未委任渠等為系爭合建契約之建築師。被告雖委託劉演交、周劍平取得新北市政府工務局105 中建字第472 號建造執照，惟此僅足證明被告有交付申請建造執照所需之法定文件予劉演交、周劍平，而與被告前揭所辯仍屬有間。況證人劉演交亦證稱土地所有權狀影本、所有權人身分證影本、土地使用同意書、房屋拆除同意書均從未交付原告等語明確，益徵被告所辯其已將約定文件交與原告指定之建築師一節，顯屬無據。被告又辯稱：委任契約不以訂立書面為有效成立要件，觀諸原告交付130 萬元支票予證人周劍平，即可知確有委任關係存在云云。按委任契約固不以訂立書面為成立或效力要件，惟締約之雙方仍須就契約內容之必要之點互相意思表示一致，方足成立（民法第153 條第1 項規定參照）。觀之本件合建案99年8 月27日專案會議紀錄雖載有支付周建築師130 萬元之事（見本院卷第323 頁），且原告係於99年9 月16日以配偶張蓬英之名義開立華泰商業銀行票號AB0000000 號、金額130 萬元之支票予被告簽收，亦有華泰商業銀行支票1 份存卷可考（見本院卷第373 頁）。然該130 萬元支票係存入000000000000帳號之銀行帳戶兌現（見本院卷第459 頁），而原告交付被告之1500萬元履約保證金中，亦有1050萬元支票係存入同一銀行帳戶（參兩造不爭執之事項㈡），是堪認該130 萬元支票亦為被告所提示兌領，已難遽認係由原告直接支付周劍平。況替他人清償債務之原因萬端，尚無從逕將支出金錢者推論為契約當事人，且依系爭合建契約第2 條第1 項約定，原告本負有出資之義務，足見原告主張其係本於自身出資義務開立該130 萬元支票一節，亦非完全不可採信。故被告辯稱原告支付周劍平報酬而可推認原告與周劍平間已有成立委任契約之合意云云，尚難逕予採信。被告復未就原告與周劍平、劉演交間成立委任契約一事提出其他積極證據以實其說，自難認原告與劉演交、周劍平間成立委任契約，遑論無從據此推論劉演交、周劍平曾替被告交付系爭合建契約第2 條第5 項約定之文件予原告。
⒋被告復辯稱：何永得、何信輝於100 年初前來向被告表示，因原告未能核貸通過，無法出資興建履約，要被告自謀出路，是系爭合建契約係因可歸責於原告違約未履行其出資、規劃等義務而全無進展云云。惟查，證人何信輝於本院107 年9 月10日言詞辯論期日結證稱：「（問：後來原告或其經營之建設公司的人員，還有沒有請你聯絡被告？大約在何時？以何種方式聯絡？）有，陸陸續續好幾次，那時是勝輝公司說如果不合作，請被告退還保證金，是雙方簽約後才發生，打電話給被告，被告說會自行跟原告聯絡。」、「（問：原告請你聯絡被告的目的，是要請被告出來處理合建案的後續，而沒有要直接解約？）我知道是說他們中間合作案有問題，有無要解約還沒有確認，要確認被告的意思，透過我聯絡被告。」等語（見本院卷第302 至303 頁）。是以原告確有透過何信輝聯絡被告，惟目的僅止於確認被告是否仍有履約意願一事，而未要求何信輝轉達其已無法出資興建履約云云。再查，證人何永得於本院107 年11月26日言詞辯論期日之證述內容，亦毫無提及原告委託其向被告表示因資金問題以致原告無法履約之事（見本院卷第353 至357 頁）。是以被告此部分所辯，仍無可採。被告再辯稱：如其未提供約定文件，何以原告仍願給付1500萬元履約保證金云云。惟依系爭合建契約第5 條第1 項約定，原告本即應於系爭合建契約簽約完成時，支付被告1500萬元之履約保證金，系爭合建契約亦未約定以被告出具約定文件作為原告給付1500萬元履約保證金之前提條件。故原告是否履行其出資之給付義務，與被告是否履行其整合土地之給付義務間，核無關聯性，被告此部分所辯仍無可採。
⒌準此，系爭合建契約之履約進度進度停滯，係因被告怠於履行系爭合建契約第2 條第1 項、第5 項、第8 條第1 項所約定整合、提供合建基地及所需文件予原告之義務，嗣後系爭18筆土地所有權已移轉予趙子雲，使被告之給付義務無從履行而陷於給付不能，被告復未舉證證明其有何不可歸責之事由，自堪認系爭合建契約之給付不能，係屬可歸責於被告所致無疑。
㈡、爭點2 關於「原告之請求有無理由？」之部分：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」、「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第226 條、第256 條、第259 條第1 款、第2 款分別有明文規定。次按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。」，民法第233 條第1 項、第203
條亦分別定有明文。又系爭合建契約第17條第1 項前段約定：「倘甲方有違約情事，經乙方定期催告後，甲方仍未改善者，乙方得解除本契約及取回建築保證金…。」等語（見本院卷第27頁）。
⒉本件被告依系爭合建契約應負整合及交付系爭18筆土地予原告之給付義務已陷於給付不能，且屬可歸責於被告之事由所致，業經本院詳予析述如前。是以原告於107 年6 月14日以臺北51支郵局第117 號存證信函催告被告應於函到後5 日內依系爭合建契約履行土地產權整合及交付義務，並由被告於107 年6 月18日收受（參兩造不爭執之事項㈥）；嗣經原告提起本件訴訟並陳明以起訴狀繕本送達被告作為解除系爭合建契約之意思表示（見本院卷第17頁），亦已於107 年6 月27日送達被告（見本院卷第147 頁所附之送達證書1 紙可稽）。故原告依系爭合建契約第17條第1 項前段約定、民法第256 條、第259 條規定，向被告解除系爭合建契約，並請求被告返還已支付之履約保證金1500萬元，自屬有據。又原告雖主張自99年7 月31日（即共計1500萬元之2 紙支票之發票日）起算法定遲延利息，然被告係於99年8 月2 日提示兌現該2 紙支票（參兩造不爭執之事項㈡），是依民法第259 條第2 款規定，自應於被告實際受領1500萬元之99月8 月2 日起算法定遲延利息，方屬適法。逾上開範圍之利息請求，則屬無據。
⒊被告雖辯稱：其因系爭合建契約無法繼續履行，而受有無法取得分屋獲利之損害，數額至少高達2 億7800萬元，扣抵後原告之本件請求已無剩餘云云，並聲請本院囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院或財團法人中華工商研究院鑑定被告因系爭合建契約給付不能所受之損害金額。然因系爭合建契約係因可歸責於被告之事由致給付不能，業經本院析述如前，當非可歸責於原告之事由所致，被告自無損害賠償請求權可言，亦無比要再審究被告因系爭合建契約所得預期利益之數額若干。故被告聲請本院囑託鑑定，核無調查之必要，併此敘明。
五、綜上所述，被告依系爭合建契約應負整合及交付系爭18筆土地予原告合建之給付義務，業因可歸責於被告之事由致給付不能，故原告依系爭合建契約第17條第1 項前段約定、民法第256 條規定解除系爭合建契約，自屬有據。從而，原告依民法第259 條規定，請求被告給付1500萬元，及自99年8 月2 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日民事第六庭 法 官 賴彥魁
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院
提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判
費。
中 華 民 國 108 年 2 月 1 日書記官 黃詩涵
◎附表：
┌─┬──────────┬──────────┐
│編│重測前：臺北縣中和市│重測後：新北市中和區│
│號│中坑段灰小段地號 │灰段地號 │
├─┼──────────┼──────────┤
│1 │ 189-1 │ 186 │
├─┼──────────┼──────────┤
│2 │ 189-3 │ 191 │
├─┼──────────┼──────────┤
│3 │ 189-5 │ 188 │
├─┼──────────┼──────────┤
│4 │ 189-6 │ 190 │
├─┼──────────┼──────────┤
│5 │ 189-8 │ 187 │
├─┼──────────┼──────────┤
│6 │ 190 │ 180 │
├─┼──────────┼──────────┤
│7 │ 194-2 │ 257 │
├─┼──────────┼──────────┤
│8 │ 194-7 │ 179 │
├─┼──────────┼──────────┤
│9 │ 194-8 │ 203 │
├─┼──────────┼──────────┤
│10│ 194-9 │ 207 │
├─┼──────────┼──────────┤
│11│ 194-10 │ 219 │
├─┼──────────┼──────────┤
│12│ 194-11 │ 221 │
├─┼──────────┼──────────┤
│13│ 194-13 │ 185 │
├─┼──────────┼──────────┤
│14│ 194-14 │ 205 │
├─┼──────────┼──────────┤
│15│ 194-15 │ 204 │
├─┼──────────┼──────────┤
│16│ 194-16 │ 208 │
├─┼──────────┼──────────┤
│17│ 194-18 │ 256 │
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│18│ 194-19 │ 262 │
└─┴──────────┴──────────┘