臺灣新北地方法院107年度重訴字第602號

• 裁判案由: 拆屋還地等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 31 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　107年度重訴字第602號原　　　告　李志聰
訴訟代理人　游朝義律師
被　　　告　王雅玲

李勝利
訴訟代理人　沈明欣律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國108 年6 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落新北市○○區○○段000 地號土地上如附圖編號甲所示面積58.12 平方公尺；同段629 地號土地上如附圖編號乙所示面積225.61平方公尺；同段627 地號土地如附圖編號丙所示面積1.68平方公尺之地上物拆除，並將前述地上物占用之土地返還予原告及全體共有人。
二、被告應給付原告新臺幣（下同）79萬6,688 元，及自民國107 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被告應自107 年9 月26日起至返還第一項土地予全體共有人之日止，按月給付原告1 萬3,125 元。
四、被告王雅玲應給付原告26萬8,403 元，及自107 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔。
七、本判決第一項、第二項於原告依序以1,370 萬元、26萬5,000 元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如依序以4,101
萬1,810 元、79萬6,688 元為原告預供擔保，得免為假執行。
八、本判決第三項到期部分，於原告按期以4,375 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如按期以1 萬3,125 元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、本判決第四項於原告以9 萬元為被告王雅玲供擔保後，得假執行。但被告王雅玲如以26萬8,403 元為原告預供擔保，得免為假執行。
十、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第256 條分別定有明文。經查，原告起訴主張被告無權占用原告與訴外人志偉營造股份有限公司（下稱志偉公司）共有之新北市○○區○○段000 ○000 地號土地，並聲明：㈠被告應連帶拆除新北市○○區○○段000 ○000 地號土地如起訴狀附圖所示紅色部分土地上地上物，並將上開土地返還予原告。㈡被告應連帶給付原告357 萬4,163
元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告拆除地上物返還土地予原告之日止，連帶按月給付原告之不當得利6 萬7,942 元。㈣被告王雅玲應給付原告26萬8,403 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於107 年11月23日具狀追加第一項聲請之請求權基礎民法第348 條第1 項，並變更請求被告連帶返還之對象為原告及全體共有人，且擴張第二項及第三項請求金額，而變更聲明為：㈠被告應連帶拆除新北市○○區○○段000 ○000 地號土地如起訴狀附圖所示紅色部分及黃色部分土地上地上物，並將上開土地返還予原告及全體共有人。㈡被告應連帶給付原告715 萬2,726 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被告應自起訴狀繕本送達翌日起至被告拆除地上物返還土地予原告之日止，連帶按月給付原告之不當得利13萬5,871 元。再於108 年4 月月2 日依據兩造會同三重地政事務人員共同履勘製作之複丈成果圖具狀變更第一項聲明為：被告應連帶拆除坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地上如附圖編號甲、乙、丙所示地上物，並將土地返還予原告及全體共有人等情，有民事起訴狀、民事更正聲明暨準備書㈠狀、民事更正聲明狀附卷可考（本院卷第9 頁、第231 頁、第357 頁）。核原告上開所為訴之變更或係基於被告無權占用原告與志偉公司共有之土地之相同基礎事實，或係擴張應受判決之事項，或係補充事實上之陳述，均與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠、原告與志偉公司共有坐落新北市○○區○○段000 ○000 ○000 地號土地（下稱系爭土地），應有部分各為1/2 。然被告未經原告同意於系爭土地上搭建地上物，並將系爭土地出租第三人作為停車位使用，並由被告收取租金，無權占用系爭土地。原告自可依民法第767 條及821 條規定，請求被告連帶拆除系爭土地上地上物並將占用土地返還原告及全體共有人。再者，原告向王雅玲購買系爭土地應有部分後，曾於102 年9 月16日以存證信函通知王雅玲返還系爭土地，原告以民事更正聲明暨準備書一狀追加依據民法第348 條第1 項規定，請求王雅玲返還系爭土地。
㈡、被告無權占用原告所有之系爭土地，原告得請求被告連帶返還相當於租金之不當得利及賠償原告所受相當於租金之損害。又被告占用系爭土地出租他人作為停車位使用，於不計算臨時停車收費，每位停車位每月租金即高達5,000 元，且臨時停車收費更高達每小時50元。原告請求被告給相當於租金之損害自不受土地法第97條、第105 條地租最高限制10% 之拘束，應以50％計算相當於租金之損害。爰依民法第184 條第1 項條前段、第185 條與第179 條規定，併予主張而為選擇合併，請求擇一命被告連帶給付回溯5 年及自起訴時起至拆除系爭地上物返還占用土地止，相當於租金之損害或不當得利。另原告前與被告王雅玲（單一被告逕稱其姓名，全體被告合稱被告）簽立不動產買賣契約購買系爭土地應有部分1/4 ，惟王雅玲拒不依約辦理移轉登記，經原告訴請法院判決王雅玲應辦理移轉登記上開土地所有權予原告，原告據此確定判決向地政機關辦理上開土地所有權移轉登記，並代墊王雅玲應繳納之土地增值稅26萬8,403 元。爰依不當得利之規定請求王雅玲返還原告代墊之土地增值稅。
㈢、聲明：⒈被告應連帶拆除系爭土地上如附圖編號甲、乙、丙所示地上物，並將上開土地返還予原告及全體共有人。⒉被告應連帶給付原告715 萬2,726 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊被告應自起訴狀繕本送達被告翌日起至被告拆除系爭地上物返還土地之日止，連帶按月給付原告13萬5,871 元。⒋被告王雅玲應給付原告26萬8,403 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒌原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
㈠、系爭地上物原同屬門牌號碼新北市○○區○○街00號建物（即新北市○○區○○段0000○號、下稱系爭1288建號建物）之一部分，而系爭1288建號建物及其坐落基地即系爭土地之所有人原為訴外人吳炳松，吳炳松於95年間將系爭1288建號建物及系爭土地，以買賣為原因全部移轉登記予王雅玲。王雅玲於取得系爭1288建號建物及系爭土地之所有權後，先於95年2 月24日將其中（包含土地及建物）應有部分各1/2 ，以買賣為原因，移轉登記予志偉公司，復於97年9 月22日將系爭1288建號建物及系爭土地應有部分各1/4 以買賣為原因移轉登記予原告。再於99年將所餘系爭土地應有部分1/4 出售予原告，後因雙方發生爭執，原告向法院起訴請求王雅玲應配合辦理系爭土地應有部分1/4 移轉登記，並獲勝訴判決確定，原告依據勝訴之確定民事判決書至所管地政機關辦竣所有權移轉登記，故系爭1288建號建物為王雅玲（應有部分4 分之1 ）、原告（應有部分4 分之1 ）及志偉公司（應有部分2 分之1 ）等3 人所共有。而拆除房屋為事實上之處分行為，僅房屋所有人或事實上處分權者方有拆除權限，原告僅以系爭地上物共有人之一即王雅玲為被告，更將非地上物所有人亦無事實上處分權無拆除權限之李勝利，列為訴請法院命其拆除系爭地上物之共同被告，顯非合法。且拆除為處分行為，則原告未經其他共有人（包含王雅玲、志偉公司）之同意，即訴請拆除共有物，亦非合法。至於改制前台北縣三重地政事務所（下稱三重地政事務所）雖曾於98年間以函文通知建物所有人系爭1288建號建物已因訴外人即土地抵押權人吳士楓代位申請滅失登記在案，然系爭地上物（包含牆垣及屋頂），均為系爭1288建號建物之一部分，且具有遮風避雨之功能，實際上並未滅失，其所有權之歸屬狀態仍為王雅玲、原告及志偉公司所共有，並不因上開地政機關之疏忽作業而受影響。
㈡、系爭地上物與其坐落之系爭土地原同屬吳炳松一人所有，嗣吳炳松將系爭地上物及土地全部均出售予王雅玲，王雅玲再將系爭地上物及土地分別出售，王雅玲迄今仍擁有系爭建物應有部分1 /4，依照實務見解建物與土地同屬一人，後因土地、房屋分開、先後出售，應可推斷土地買受人即原告默許建物之所有人即被告可繼續使用土地，推定在建物使用期限內有租賃關係存在。
㈢、物之出賣人依民法第348 條規定，故負有交付其物於買受人之義務，但在未交付前繼續占有買賣標的物，究難指為無權占有。原告向王雅玲購買系爭土地應有部分1/2 ，原告所取得者乃抽象之應有部分，而無具體之土地位置，故兩造僅於買賣契約書第5 條約定產權移轉之事宜，而未約定土地應如何交付。買賣契約簽訂後縱原告已登記為系爭土地所有權人，出賣人於未交付前繼續占有買賣標的物，與無權占有仍屬有別。
㈣、本件使用系爭土地經營停車場之人僅王雅玲，未包含李勝利，原告主張李勝利應負共同侵權行為或共負不當得利返還之責任，並無理由。另王雅玲於系爭土地上存有地上物並用以經營停車場，並非無權占用，則原告依據侵權行為或不當得利規定請求被告給付相當於租金之不當利或損害金額，並無理由。縱認（此為假設語氣，非表自認）構成侵權行為或不當得利，然王雅玲僅在系爭土地經營臨時停車場，並未因使用土地同時享有營業房屋所形成商圈之商業利益，則原告依據系爭土地申報地價年息50％計算相當於租金之損害賠償及不當得利之數額，自屬過高。
㈢、聲明：⒈請求駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（本院卷第139頁、第437 頁）：
㈠、系爭土地為原告及志偉公司所共有，各共有人之應有部分均各為1/2 。
㈡、以王雅玲為管理人之福和停車場地上物即系爭地上物占用三重區光興段627 地號土地面積為1.68平方公尺、629 地號土地面積為225.61平方公尺、630 地號土地面積為58.12 平方公尺。
㈢、系爭1288建號建物於98年9 月22日經抵押權人代位向三重地政事務所申請辦理建物滅失登記完畢。
㈣、王雅玲依與原告簽訂之買賣契約書約定，應負擔辦理系爭土地所有權應有部分1/4 移轉登記予原告所需繳納之土地增值稅26萬8,403 元，原告已代王雅玲繳納上開土地增值稅。
四、本院之判斷：
原告主張被告對於系爭地上物均具有事實上處分權，而系爭地上物係屬無權占有系爭土地等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。是以，本件爭點厥為：㈠系爭地上物占有使用系爭土地是否具有正當法律權源？㈡原告請求被告連帶拆除系爭地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人，有無理由？㈢原告請求被告連帶給付相當於租金之不當得利或損害金額，是否有據？得請求之金額為何？㈣原告依不當得利法律關係請求王雅玲返還代墊土地增值稅款26萬8,403 元，有無理由？茲分述如下：
㈠、系爭地上物占有使用系爭土地是否具有正當法律權源？
⒈按地籍測量實施規則第292 條明定：「建物因滅失或基地號、門牌號等變更，除變更部分位置無法確認，申請複丈外，應填具申請書檢附標示變更位置圖說及權利證明文件申請標示變更勘查。勘查結果經核定後，應加註於有關建物測量成果圖」；次按土地登記規則第31條規定：「建物滅失時，該建物所有權人未於規定期限內申請消滅登記者，得由土地所有權人或其他權利人代位申請；亦得由登記機關查明後逕為辦理消滅登記。前項建物基地有法定地上權登記者，應同時辦理該地上權塗銷登記；建物為需役不動產者，應同時辦理其供役不動產上之不動產役權塗銷登記。登記機關於登記完畢後，應將登記結果通知該建物所有權人及他項權利人。建物已辦理限制登記者，並應通知囑託機關或預告登記請求權人」。
⒉經查，系爭土地抵押權人吳士楓於98年9 月22日向三重地政事務所申請坐落於系爭土地主要構造為鋼架磚造之系爭1288號建號建物（門牌號碼為福和街60號）滅失登記，經三重地政事務所技士於同日至現場勘查結果該建物全部滅失，因此於98年9 月23日將系爭1288建號建物登記為滅失，三重地政事務所並於98年9 月24日以北縣重地登字第980013753 號函文通知系爭1288建號建物共有人即原告、王雅玲及志偉公司：台端所有系爭1288建號建物，業經土地抵押權人吳士楓代位申請辦理建物滅失登記完畢，台端原執領所有權狀已依土地登記規則第67條規定予以公告註銷等情，有申請書、勘查結果通知書存根及該函文附卷可參（本院卷第167 頁、第283 至284 頁、第286 頁）。核與系爭1288建號建物已於98年9 月23日經三重地政事務所註記滅失等情相符（本院卷第156 頁）。足證系爭1288建號建物至遲於98年9 月22日經地政事務所承辦人員至現場勘查並比對建物略圖結果，已確認該建物已滅失。次查，三重地政事務所人員闕宣旻於本院會同兩造履勘現場陳稱：如果建物申請滅失，地政機關會派人來查看，以我的判斷，目前系爭地上物所搭建的鐵架、鐵皮屋頂，會認為原來建物已滅失，目前地上物不是原來的建物等語。被告李勝利於履勘現場陳稱：目前鐵皮屋頂範圍原來面臨馬路部分有一道石棉瓦砌成的牆，設有大門在中間，裡面作為工廠使用，在89年我把石棉瓦牆拆除，作為停車場使用，因為石棉瓦牆拆除後怕支撐力不足，所以加建鋼構支架，現場門牌號碼福和街60號是未辦保存登記之增建物，停車場後方及左側與福和街60號緊鄰的紅色磚牆是89年購買時即存在等語，有勘驗筆錄在卷可考（本院卷第321 頁、第322 頁）。又參以系爭1288建號建物之主要建材為鋼架磚造（本院卷第403 頁），而系爭地上物為鐵皮屋頂及鋼架搭建之非封閉車棚等情，有勘驗筆錄現場照片附卷可證（本院卷第323
頁、332 頁、第333 頁）。系爭地上物與系爭1288建號不論係構造或主要建材均不相同，應係於拆除系爭1288號建號建物後於該址所搭建作為停車場使用之車棚之地上物。被告雖以系爭地上物緊鄰門牌號碼福和街60號及後方之磚牆為系爭1288建號建物原始之磚牆，系爭地上物係以系爭1288號建號建物為基礎，再向外搭蓋鋼架及鐵皮而為系爭1288號建物之一部分，然系爭1288建號建物於遭李勝利拆除石棉瓦牆及大門後即喪失該建物之功能而滅失。縱使被告以系爭1288號建號建物僅存之牆垣為基點搭建系爭地上物，亦尚難謂系爭地上物為系爭1288建號建物之一部分。復審諸李勝利陳稱其於89年即將石棉瓦牆才拆除，亦即三重地政機關於98年至現場確認系爭1288建號建物是否滅失時，系爭地上物應已存在，然王雅玲於98年收受地政機關通知系爭1288建號建物滅失之通知時，並未提出任何異議或表示系爭地上物即為系爭1288建物建物等情。益徵被告辯稱系爭地上物為系爭1288建號建物之一部分，系爭1288建號建物尚未滅失等情，尚非有據。從而，系爭1288建號建物已滅失，系爭地上物並非系爭1288建號建物之一部分，系爭地上物自非王雅玲、志偉公司及原告所共有，被告抗辯系爭地上為上開三人所共有乙節，應屬無據。
⒊次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 條之1 固定有明文。惟觀諸系爭地上物係以鐵架臨時搭建有鐵皮屋頂之停車棚等情，有現場照片附卷可參（本院卷第332 頁、第333 頁、第335 頁）。復審諸民法第民法第425 條之1 之規範乃基於房屋一般價值甚高，基於整體經價及調和土地與建物之利用關係，承認在房屋得使用期限內，有租賃關係。然系爭地上物僅係鋼架所臨時搭建之鐵皮屋頂停車棚，其搭建成本自無從與房屋價值相比擬，依據民法第425 條之1 立法之緣由，應無適用該條文之餘地。從而，被告抗辯於系爭地上物使用期限內，對於系爭土地所有權人有租賃關係等情，應屬無據。
⒋又查，原告於99年3 月10日與王雅玲簽訂買賣契約以總價1,680 萬元買受系爭土地所有權應有部分1/4 ，該買賣契約除於第5 條約定產權移轉之事宜外，並於第12條約定福和停車場經營權於99年1 月19日隨同移轉等情，有該買賣契約存卷可查（本院卷第163 頁、第165 頁）。而系爭地上物即為福和停車場為經營停車業務所搭建之停車棚已如上述，買賣雙方既約定王雅玲應於99年1 月19日將福和停車場經營權移轉予原告，自是須於該日同時將福和停車場所占用之系爭土地交付予原告，否則原告如何經營福和停車場。足證上開買賣契約書對於原告所需交付之買賣標的物已具體特定，且已約定交付之日期。從而，王雅玲於99年1 月19日即負有交付福和停車場占用系爭土地之義務，惟王雅玲迄今尚未交付而繼續占有使用，自是無正當權源，原告主張系爭地上物無權占用系爭土地，應屬有據。
㈡、原告請求被告連帶拆除系爭地上物，並將該部分土地返還原告及全體共有人，有無理由？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別定有明文。又拆除為處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。
⒉經查，系爭地上物占有630 地號土地如附圖編號甲所示面積58.12 ㎡；629 地號土地如附圖編號乙所示面積225.61㎡；627 地號土地如附圖編號丙所示面積1.68㎡，而系爭地上物為王雅玲擔任管理人之福和停車場所有等情，為兩造所不爭執。又系爭地上物並無占有系爭土地之合法權源，業經本院論述如上，參諸前揭法律規定，原告請求王雅玲拆除系爭地上物，並將占用土地返還原告及全體共有人，自屬於法有據，應予准許。次查，李勝利於向臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官對原告提起涉犯強制罪之告訴案件中陳稱，其自89年起經營福和停車場迄今等語，有新北地檢署檢察官107 年度偵字第18644 號不起訴處分書附卷可參（本院卷第267 頁）。復審諸李勝利與王雅玲為夫妻關係，原告向王雅玲購買系爭土地部分應有部分之總價為1,680 萬，該價金中600 萬元之支付方式係開立以李勝利為受款人之面額500 萬元支票及匯入李勝利銀行帳戶100 萬元，且李勝利開立買賣總價之商業本票予原告作為擔保品等情，有買賣契約附卷可考（本院卷第53頁），並經本院100 年度訴字第1682號民事判決書記載明確（本院卷第57頁、第65頁）。茲衡情夫妻共同經營事業，大皆推由一人擔任事業之負責人；復審以李勝利自承自89年即經營福和停車場，且於出售福和停車場所坐落之土地時，又收取部分土地價金並開立擔保票據，顯見李勝利就系爭土地應擁有實質管理使用權能，足證李勝利並非單純僅受託於王雅玲協助管理停車場。從而，原告主張李勝利與王雅玲共同搭建系爭地上物以資共同經營福和停車場，並請求李勝利應與王雅玲共同拆除系爭地上物，將該占用之土地返還原告及全體共有人，應屬有據。至於原告請求被告應連帶拆除系爭地上物乙節，惟拆除房屋係屬事實上處分行為，如房屋係屬數人所共有，則為拆除之事實上處分行為，即應由有事實上處分權之人共同為之，此項債務性質上應屬不可分之債，自無訴請連帶拆除可言（最高法院86年度台上字第2416號判決意旨參照），是原告請求王雅玲及李勝利連帶拆除，就其中請求連帶給付部分，於法尚有未合，應予駁回。
㈢、原告請求被告連帶給付相當於租金之不當得利或損害金額，是否有據？得請求之金額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條第1 項、第181 條分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。
⒉經查，被告共同擁有事實上處分權之系爭地上物無權占有系爭土地，業經本院認定如前，堪認被告受有物之使用利益，致原告受有損害。次查，被告以系爭地上物占用系爭土地並經營福和停車場等情，為兩造所不爭執，則被告占用系爭土地所獲得之利益應為經營停車場之利益。茲審酌被告經營之福和停車場每季之銷售額為26萬2,500 元，有財政部北區國稅局營業稅核定稅額繳款通知書附卷可稽（本院卷第371 頁），則福和停車場年度銷售總額為105 萬元（計算式：262,500 ×4 ＝1,050,000 ）；次依財政部所公布營利事業各業
所得額暨同業利潤標準，停車場管理業者102 年至105 年度淨利率為31% ，106 至107 年度淨利率為30% 等情，有102
至107 年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表附卷足憑（本院卷第423 至433 頁）。據此，推定被告於原告起訴前5 年即自102 年9 月26日起至107 年9 月25日止，經營福和停車場所獲取之營業利益應為159 萬3,375 元【計算式：〈1,050,000 ×30% ×（3 ＋3/12）〉＋〈1,050,000 ×31%
×（1 ＋9/12）〉＝1,593,375 】；自107 年9 月26日起每
月之營業利益為2 萬6,250 元（計算式：1,050,000 ×30%
÷12＝26,250）。又原告就系爭土地所有權應有部分為1/2
，是原告得請求被告給付回溯起訴前5 年即102 年9 月26日起至107 年9 月25日止之不當得利金額為79萬6,688 元（計算式：1,593,375 ×1/2 ＝796,688 ，元以下四捨五入）；
自起訴狀繕本送達被告翌日（即107 年9 月26日）起至返還占用土地之日止，每月得請求被告給付之金額為1 萬3,125
元（計算式：26,250×1/2 ＝13,125，元以下四捨五入），
為有理由，逾此範圍，為無理由，應予駁回。至於原告請求被告應就共同占用系爭土地部分應連帶給付不當得利乙節，惟按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限，民法第272
條定有明文，原告並未舉證證明其與被告間有成立連帶債務之明示，法律復未規定兩造間應成立連帶債務，且被告之給付並非不可分，亦非連帶受有利益，故原告請求被告連帶給付上述不當得利部分，於法無據，應予駁回。另原告就被告無權占有系爭土地期間所獲取之利益既係就不當得利及侵權行為之法律關係併予主張為選擇合併，請求擇一有理由而為審判，則本院既已認定原告得基於不當得利之法律關係請求被告給付自起訴起回溯5 年及至返還占用土地止所受之利益，則就原告對被告之侵權行為損害賠償請求權即無須審論，併此敘明。
㈣、原告依不當得利法律關係請求王雅玲返還代墊土地增值稅26萬8,403 元，有無理由？
經查，王雅玲就依其與原告簽訂買賣契約書約定應由其負擔之土地增值稅26萬8,403 元，已由原告代其支付上之事實，並不爭執。則王雅玲因原告代為繳納上開土地增值稅而受減少債務之利益，並致原告受有財產上之損失，而王雅玲亦未舉證證明其所受之利益有何法律上之原因。從而，原告依不當得利之法律關係請求王雅玲返還26萬8,403 元，為有理由，應予准許。
㈤、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。經查，本件原告請求被告給付不當得利79萬6,688 元；請求王雅玲給付26萬8,403 元，給付之標的均為金錢，無確定期限，又未約定利率，則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即107 年9 月26日（本院卷第123 頁、第125 頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，於法有據，應予准許。
五、結論，被告為系爭地上物之事實上處分權人，而被告並未舉證證明系爭地上物占用系爭土地之正當權源。則原告依民法第767 條、第821 條規定，請求被告應將坐落系爭土地上如附圖編號甲所示面積58.12 平方公尺、編號乙所示面積225.61平方公尺、編號丙所示面積1.68平方公尺之地上物拆除，並將所占用土地返還予原告及全體共有；依民法第179 條規定，請求被告給付無權占用期間之不當得利79萬6,688 元，及自107 年9 月26日起至拆除系爭地上物返還占用土地予原告及全體共有人之日止，按月給付原告1 萬3,125 元，上開79萬6,688 元另加計自107 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依民法第179 條規定，請求被告王雅玲給付原告26萬8,403 元，及自107 年9 月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額，民事訴訟法第77條之2 第2 項定有明文。原告僅就請求不當得利及連帶給付部分敗訴，原告敗訴部分不影響訴訟標的價額計算，是以本件訴訟費用仍應由被告負擔，附此說明。
九、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 31 日民事第三庭 法 官 王婉如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日書記官 鄔琬誼