108年度勞訴字第158號｜民事：給付資遣費等｜裁判日期：109 年 09 月 02 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　108年度勞訴字第158號原　　　告　黃瑞煌訴訟代理人　李富湧律師被　　　告　福將傢俱有限公司法定代理人　李宜韋訴訟代理人　吳雨學律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年8月12日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣參拾肆萬貳仟零玖拾貳元，及自民國一百零八年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應提繳勞工退休金新台幣貳拾貳萬參仟貳佰元至原告於勞工局勞工退休金專戶。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔四分之三，被告負擔四分之一。本判決第一項得假執行，但被告以新台幣參拾肆萬貳仟零玖拾貳元供擔保後，得免為假執行。本判決第二項得假執行，但被告以新台幣貳拾貳萬參仟貳佰元供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴後，將聲明第一項「被告應給付原告2,009,059元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，減縮為「「被告應給付原告731,084元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷二第13頁），且將減縮後金額中有關235,548元部分更正為提撥至原告於勞工局勞工退休金專戶（見本院卷一第380頁），合於前述規定，應予准許。貳、實體方面一、原告主張：㈠原告自民國（下同）100年12月1日開始，至家福傢俱有限公司（下稱家福公司）擔任噴漆工作，約定以日計薪，每日工資新台幣(下同)1,700元，當月工資於次月20日發放。雙方約定遲到或早退則以「分」計算扣薪，加班亦以「分」計算加班費，工資除於第一個月領現金41,600元外，餘均匯入原告合作金庫帳戶內。原告上班時間為每星期一至六，星期日放假，且固定每週一、二、四、五17：40至20：30強制加班。工作地點在新北市○○區○○路000巷000弄0000號。而家福公司一直未為原告投保勞工保險及全民健保，也未替原告提撥6%之退休金。107年5月2日，家福公司股東另成立被告公司，並於107年5月30日辦理家福公司停業，改以被告公司名義在原址繼續從事相同營業，但仍懸掛家福公司招牌以廣招徠，且未告知員工。㈡原告106年1月間罹患腎臟病，定期追蹤檢查並可能須手術治療，被告於107年12月24日才替原告投保勞工保險及全民健保。原告勞、健保應負擔部分，以投保金額42,000元計算，勞保保費應負擔約909元、健保費應負擔約591元，其餘依法由政府及雇主負擔。原告於108年1月21日最後一日工作後，即先後於22日、23日以電話向公司會計人員丙○○請病假，之後手術住院。出院後於108年2月26日到公司告知病情，之後並陸續治療，另於108年4月底預繳15,300元的勞、健保費。不料，被告竟於108年5月23日擅自將原告退保，並於108 年6月4日以存證信函告知原告已於108年5月17日自行離職，不得請求預告工資及資遣費云云，其意應係以該函單方為終止勞動契約之意思表示。因此，原告自得依勞基法第16、17、24條、勞工退休金條例第31條規定，請求被告給付相當於一個月平均工資的預告工資44,103元、合併前後兩家公司年資共7年7個月的資遣費167,224元、提繳勞工退休金235,548元、延長工時工資271,709元、並退還原告溢繳之勞保費 12,500元。㈢併聲明：1.被告應給付原告495,536元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告應提繳勞工退休金235,548元至原告於勞工局勞工退休金專戶。3.原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告抗辯：㈠被告公司是107年5月2日所成立的新公司，並非由訴外人家福公司因組織型態變更所生的公司，也非由家福公司將其資產、設備、營業等讓與被告公司之情形，與勞動基準法第20條規定要件不符合。據此，原告主張將在家福公司與被告公司之年資合併計算，實屬無據。再者，原告於108年1月31日與被告公司簽訂有「工資議定書」及「工作時間約定書」，亦即勞資雙方間就勞動條件之工資及工時均已有協議，足證原告主張不知107年5月2日成立被告公司、未告知員工等語，並非事實。㈡原告主張於108年1月22日起請病假在家休養迄今等語，但原告僅於該日打電話向被告公司稱其欲請病假，但並未檢附任何醫院診斷證明相關文件及敘明請假日數，其後也未為後續之請假，且早已超過一年內合計不得超過30日請病假之規定，故被告公司於108年5月17日依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以原告無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日為由，無須預告即得終止與原告間之勞動契約，依勞基法第18條規定，原告不得向被告公司請求給付預告工資及資遣費。何況，原告在108年5月17日以電話通知被告公司應辦理退出勞保及健保事宜，故被告公司依規定辦理，換言之，原告與被告公司間之僱傭關係在108年5月17日當日已達成自願終止之合意，故原告既屬自請離職，則無再行向被告公司請求給付預告工資及資遣費之餘地。㈢原告自107年5月16日至108年5月17日受僱於被告公司，雙方約定原告之薪資為按日計算，且兩造均不爭執為每日薪資 1,700元，被告本應提繳原告之勞退金6％總額為23,970元，惟扣除被告之前已提撥至原告之勞保局退休金帳戶金額 12,348元後，應再給付原告11,622元為已足。㈣至於加班費部分，原告自107年5月16日至108年5月17日受僱於被告公司期間，因被告公司疏忽致未以4/3計算加班費，重新計算後，被告公司應再給付加班費差額15,880元與原告。除此之外，原告主張之延長工時及工資，被告公司均否認。另就原告請求被告退還溢繳之勞保費12,500元，被告同意退還。㈤併聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。三、兩造不爭執事項：㈠原告先後任職於家福公司、被告公司，最後工作日為108年1月21日，離職前平均工資為44,103元。㈡原告於108年1月22日向被告表示因病需休養，之後未再上班提供勞務。㈢被告公司於108年5月20日將原告退保。㈣兩造曾於108年6月3日在新北市勞工局進行勞資爭議調解未成立，之後被告於翌日即108年6月4日以存證信函表示兩造已於108年5月17日合意終止勞動關係，另依勞基法第12條第1項第6款事由主張終止勞動契約。㈤被告公司已先後於107年12月、108年1月-5月為原告各提繳退休金588元、2,520元、2,520元、2,520元、2,520元、 1,680元，共12,348元。㈥被告公司就原告請求補提繳勞工退休金11,622元、加班費 15,880元範圍內不爭執，並同意退還原告溢繳之勞保費 12,500元。四、本件爭執點：㈠兩造間勞動契約終止原因為何？（原告先主張是被告公司單方面終止、後改稱是依勞基法第14條第1項第6款終止；被告主張兩造於108年5月17日合意終止、並經被告於108年6月4日通知依勞基法第12條第1項第6 款終止）㈡被告公司與家福公司是否具有實體同一性關係？原告年資是否應予合併計算？㈢原告請求給付資遣費167,224元及預告工資44,103元，有無理由？㈣原告請求提撥勞工退休金235,548元，有無理由？㈤原告請求給付加班費271,709元，有無理由？以下分別說明五、就兩造間勞動契約終止原因而言：㈠被告先位抗辯原告於108年1月22日打電話請病假在家休養，但並未檢附任何診斷證明及敘明請假日數，其後也未為後續之請假，已超過30日病假期限，故被告公司於108年6月4日依勞動基準法第12條第1項第6款規定，以原告無正當理由繼續曠工3日或一個月內曠工達6日為由，無須預告即終止與原告間之勞動契約等情，並提出存證信函為證（見本院卷一第61頁）。惟查， 1.當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。 2.「勞工無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約」，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。依此規定，雇主得不經預告終止契約者，必須具備二項法定要件：(1)勞工無正當理由曠工，(2)繼續曠工三日，若僅符合其中之一者，仍不構成合法終止契約之事由。從而，勞工雖繼續曠工三日，但其曠工非屬無正當理由者，雇主即不得據以終止契約（最高法院84年度台上字第1275號判決、最高法院85年台上字第271號判決參照）。 3.被告已自認「原告在108年1月22日至1月31日有以口頭方式向被告公司請假，並經被告公司准假。」、「被告公司並無設置員工請假卡，因被告公司係傳統行業且員工不多，故所有請假方式均以口頭方式為之，沒來上班即無薪資，並且會在薪資單上載明其工作天數。」等情（見本院卷一第301-302頁）。另外，證人即家福公司負責人乙○○ 也證稱：「（請假需要填寫假單申請嗎？）至少要電話聯絡，有時候會要求他們寫一下申請單，不管請幾天都是如此，公司也沒有硬性規定要寫假單。如果有人幾天沒有來，我們會打電話找他，看他的情形如何，到底要請幾天或者不做了。員工如果說臨時說不要做了，我們就再找人。如果有人出國一段時間，大部分都會事先講，只要有先講一聲，等事情結束了，就可以回來上班。」等語（見本院卷第358頁）。由此可知，被告公司請假方式向來都是以口頭方式為之，也沒有天數限制，只要講一聲，等事情結束了，就可以回來上班。 4.查原告因罹患「末期腎臟病、支氣管性肺炎」疾病，於 108年1月30日至亞東醫院急診，於同日接受第1次血液透析治療及辦理住院手續，轉至一般病房續治療，於2月1日接受雙腔透析導管置放手術，醫囑需接受長期規則血液透析治療，於2月12日出院後，又於108年2月18日至醫院門診，108年2月22日接受門診手術進行左手動靜脈廔管成形手術；於108年3月4日至門診追蹤，於108年3月11日接受門診手術，右側頸部雙腔洗腎導管置放手術，108年3月25日門診追蹤，108年4月1日接受門診手術進行左前腎動脈人工血管建立手術，108年4月15日及5月20日至門診複診等事實，有亞東紀念醫院診斷證明書兩份可稽（見本院卷第287-289頁）。 5.而除被告自認「原告在108年1月22日至1月31日有以口頭方式向被告公司請假，並經被告公司准假。」一節外，原告曾於108年3月間持亞東醫院108年2月11日開具的診斷證明書（記載病名為末期腎臟病、支氣管性肺炎，見本院卷一第287頁），交給被告公司，由被告公司在投保單位證明欄填具相關資料加蓋公司大小章後，代為向勞工保險局申請勞工保險失能給付，勞保局於108年5月9日以保職核字第108031007139號函審查原告失能程度符合失能標準附表第7-28項等情（見本院卷二第17頁），也為被告所不爭執（見本院卷二第81頁），並有勞保局函文可稽（見本院卷一第347頁、卷二第67頁）。另外，原告於108年5月23 日申請勞資爭議調解時曾主張「108年4月及5月雇主要求自付勞健保費15,300元，扣除自付額3,494元後請雇主歸還11806元」一語，而被告公司代表當場也陳稱「勞健保費皆依法各自負擔，勞工若有多付保費應提示扣款憑證」一語，對於收到原告繳納108年4、5月勞健保費自付額 15,300元一節並不爭執，有勞資爭議會議紀錄可稽（見本院卷第313頁），被告也於答辯㈢表示同意扣除自付額 2800元後願意返還餘額12,500元（見本院卷一第301頁），足證原告確曾於108年3、4月間曾到公司繳納該筆勞健保費自付額15,300元（約5.5個月勞健保自付額）。由上可知，被告於108年3、4月間代原告向勞保局申請失能給付、收取108年4、5月份勞健保費自付額時，顯然已知悉原告已罹患「末期腎臟病」等病症，且須接受長期規則血液透析治療，已無法正常上班而需請假的情形。 6.從而，依照被告公司向來「口頭請假、不限天數」的請假方式，應認定原告曾於108年3、4月間再向公司繼續請假，且原告因罹患「末期腎臟病、支氣管性肺炎」疾病需就醫治療，已如前述，其未提供勞務也具有正當理由，故被告公司於108年6月4日以原告「無正當理由繼續曠工3日或一個月內曠工達6日」為由，終止與原告間之勞動契約，即不合法，不發生任何法律上效力。㈡被告備位抗辯原告在108年5月17日以電話通知被告公司應辦理退出勞保及健保事宜，被告公司即依規定辦理於同年月20日將原告退保，足見雙方於當日已達成自願終止勞動契約之合意，原告屬自請離職等情。惟查，原告否認有電話通知被告公司辦理退保一事（見本院卷一第242頁），被告也自認無任何書面可以提出（見本院卷一第302頁），也無法提出其他證據證明確有此事，故此部分抗辯，即無法認定屬實。㈢就原告終止勞動契約部分 1.按「勞動基準法第十四條第一項第六款規定：雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。自上開規定可知，勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如雇主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據。」（最高法院92年度台上字第1779號判決參照） 2.依前述勞資會議紀錄所載，原告於108年6月3日勞資會議中，已當場要求被告給付資遣費、預告工資、加班費、自行購買工具及維修費用、6%勞退金補償，及返還勞健保溢付費用等金額共1,175,266元。而依勞基法規定，請求雇主資遣費及預告工資兩項，都是以終止勞動契約為前提，故應依勞動習慣認定原告當場已經有以雇主未依法給付加班費、提撥勞退金等事由而終止勞動契約的意思表示（即相當於勞基法第14條第1項第5款、第6款事由），而被告公司代理人當時既已在場，顯然已經受意思表示之通知，且於本件審理中，被告公司就原告請求補提繳勞工退休金11,622元、加班費15,880元範圍內也不爭執，足認被告公司確有未依勞動契約給付報酬（加班費短少）、違法勞工法令（未足額提繳勞工退休金）的違法事由，故本件雙方間勞動契約，應認定於108年6月3日已因原告為意思表示而合法終止。六、就被告公司與家福公司是否具有實體同一性關係、原告年資是否應予合併計算而言：㈠按勞工工作年資以服務「同一事業」者為限；勞工工作年資自受雇之日起算，勞基法第57條前段、第84條之2前段分別定有明文。惟我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為類如拼湊投標廠商家數之需要、分擔經營風險所需或其他各類之理由(減輕稅賦)，成立業務性質相同或相關之多數公司行號之情況下，實質共用員工，工作地點大致相同，猶常為轉渡經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號，仍援用多數原有員工，給與相同之工作條件，在相同工作廠址工作。類此由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上雖屬不同之企業（法人），但經營之企業主既相同，自員工立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資時，自不應割裂計算，庶符誠信（最高法院106年度台上字第156號、107年度台上字第1057號判決意旨參照）。㈡查家福公司董事為乙○○，股東為其子女甲○○、李宜倩二人，被告公司成立後，只有唯一股東即董事甲○○，兩家公司設立地址相同，均為新北市○○區○○街000號6樓。被告公司雖於107年5月2日完成設立登記，家福公司也於108年1 月21日經新北市政府經司字第10880057900號解散登記，但被告公司對內、對外卻仍繼續以家福公司名義繼續營業，此有原告提出之公司登記資料、108年2月17日家福公司FB春酒晚宴布幕照片，及108年6月11日拍攝之公司招牌照片可證（見本院卷一第81-91、111-113頁）㈢再者，被告公司於104人力銀行招募勞工，公司簡介也記載：「『家福』傢俱公司成立於1993年，從一開始家具工廠起家，並在這段期間累積了很多實務經驗，舉凡家具設計、訂製家具以及案子承包等等…感謝對『家福」的愛護使我們成長，未來『家福家具』將轉型....」等語，另外在「社區線上」網站，刊登「家福傢俱」首頁，店家簡介亦載明相同文字內容，此有原告提出的104人力銀行資料、「社區線上」網站資料一份可稽（見本院卷一第115-117頁），顯然被告公司已對外表示與家福公司為同一公司。㈣又據證人乙○○證稱：「我曾經是家福公司的老闆。從家福公司設立開始我就是老闆，到家福公司去年或前年結束為止。家福公司結束的原因是被員工告勞資糾紛，所以公司就結束營業，而且我已經做了四十幾年了，已經累了，所以就不想做了。」、「我與福將公司沒有關係，被告公司負責人是我兒子。李宜蒨是我女兒沒有錯。兩家公司是同一個地址沒有錯。」、「（被證1、2、5原告簽名的工資議定書、工作時間約定書、切結書都是為了家福公司辦理清算、結算的需要而做的嗎？）是的。」、「這份切結書是因為我要把我這部分都結清，有些老員工可能要過去我兒子那邊，他就想說要做個切結書，不然他的公司就會亂七八糟。」、「（提示原證13家福公司違反勞基法紀錄表有何意見？）所以我們做到累了，我們用傳統方式作業，我們該給的都給了，但是員工還一直去告，我們不知道勞基法這些東西。我們被罰了，沒有改進，我們乾脆就不要做了」等語，而且證人乙○○也證稱「曾於108年1月過年期間請公司小姐通知原告到公司領錢」、「因為原告很久沒有來，也找不到人，所以有可能，我就想說他自己負擔勞健保費用。」等情（見本院卷一第 356-362頁）。足見家福公司是為了規避勞基法等相關規定而停止營業並辦理廢止登記，實際上仍由乙○○家族另外以被告公司名義繼續在同一地址經營。㈤由上可知，家福公司及被告公司登記形式上雖屬不同之企業（法人），但實際經營之企業主為乙○○、甲○○父子二人，家福公司雖經廢止登記，但原告工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，都沒有改變，依照前述最高法院見解，家福公司與被告公司間應認定具有「實體同一性」關係，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算原告年資時，自不應割裂計算，而應合併先後任職家福公司、被告公司年資，故原告年資應認定從100年12月1日任職家福公司起至108年6月3日終止勞動契約止，共計7年7個月又3日。七、就原告各項請求而言：㈠預告工資44,103元部分按「雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依第1項規定預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞基法第16條第1項、第3項有所明文。上述規定於勞工終止勞動契約情況並無適用，故勞工終止勞動契約，自不得請求雇主給付預告期間工資。本件雙方間勞動契約，應認定於108年6月3日已因原告為意思表示而合法終止，已如前述，故原告依據勞基法第16條第1項、第3項規定請求被告給付預告期間工資44,103元，於法無據。㈡資遣費167,224元部分 1.查「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項定有明文。 2.此所稱「以比例計給」，於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日換算成年之比例計算。所得之基數以分數（分子／分母）表示（行政院勞工委員會101年9月12日勞動4字第1010132304號令參照）。本院既已認定是原告於108年6月3日依勞基法第14條規定終止勞動契約，被告公司自應依上開規定發給原告資遣費。 3.按「平均工資：謂計算事由發生當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞動基準法第2 條第4款定有明文。又「一個月平均工資」等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六(行政院勞工委員會 83年4月9日(83）台勞動二字第25563號函參照）。原告請假前即正常上班六個月之工資為：107年8月48,563元、 107年9月48,833元、107年10月35,916元、107年11月 45,832元、107年12月41,590元、108年1月43,886元，有原告存摺影本為憑（見本院調字卷第53-55頁），故其平均工資為44,103元﹝(48,563元+48,833元+35,916元 +45,832元+41,590元+43,886元)÷6=44,103元﹞。 4.從而，原告得請求被告給付依照平均工資44,103元、年資7年7個月又3日計算的資遣費，金額為165,571元（44103 ×(3+181/240)=165571，計算式參照勞動部網站https ://calc.mol.gov.tw/ServerancePay/）。㈢提撥勞工退休金235,548元部分 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。 2.原告任職開始，家福公司即未為原告提繳退休金，被告公司設立後，也僅於107年12月、108年1月-5月為原告各提繳退休金588元、2,520元、2,520元、2,520元、2520元、1680元，有原告已繳納勞工個人專戶資料，及原告不爭執真正的勞退金差額明細表可稽（見本院調字卷第61頁、本院卷第63頁）。 3.從而，原告所提出的計算方式（見本院卷二第51-53頁），自100年12月1日起至108年1月21日止，被告應為原告提撥退休金共235,548元，扣減被告公司於107年12月至108 年5月間共已提撥12,348元後，原告依法得請求被告公司將短少提撥之金額223,200元提繳至原告勞工保險局退休金專戶（計算式：000000-00000=223200）。 4.被告雖辯稱原告已與家福公司簽立切結書（見本院卷一第267頁），雙方有關工作年資、工作期間所有的債權債務關係已經結算和解完畢，被告無須承受家福公司與原告之債權云云。惟查，兩家公司具體實體同一性，已如前述，而該份切結書雖記載原告「於108年1月31日已與家福公司結清全部款項(包括例假、國定假日、特別休假、加班費、勞退金6%、積欠工資及在職期間與公司的勞僱關係所衍生之勞動法、社會保險等全部權益及民法上權益)，公司已當場付訖款項並交付收領無誤，領取新台幣1,000元」等文字，但原告於108年1月30日當天因末期腎臟病送醫急診後持續在亞東醫院住院治療，有前述診斷證明書可證（見本院卷一第287頁），如何能與被告公司結算和解？被告公司又如何「當場付訖款項並交付收領無誤，領取新台幣1,000元」？而且，被告也無法舉證包括例假、國定假日、特別休假、加班費、勞退金6%、積欠工資各項目在內與原告結算後金額只有「1000元」，再參照證人乙○○證稱：「這份切結書是因為我要把我這部分（即家福公司）都結清，有些老員工可能要過去我兒子那邊（即被告公司），他就想說要做個切結書，不然他的公司就會亂七八糟。切結書是員工在辦公室簽名的，應該是會計拿給員工簽名的，這部分不是我處理的。在簽這份書面的時候，因為我們有個顧問是整批弄下來的，日期全部打那天1月31日，這是我們整體作業的關係，原告應該是後來才來簽名的，他什麼時候來簽名的我忘記了。這是我要結算的時候用的資料。」等語（見本院卷一第359頁），足證該份切結書內容不實，只是家福公司負責人乙○○用來作為結算公司時的資料而已，無從作為與原告結清全部款項(包括例假、國定假日、特別休假、加班費、勞退金6%、積欠工資在內等費用）的證明，故此部分抗辯，無法採信。㈣加班費271,709元部分 1.原告主張於任職期間，100年12月1日至105年12月31日，原告每星期一、二、四、五加班之時間約為3小時，每星期六上班時間為8小時；106年1月1日至108年1月31日，原告每星期一、二、四、五加班之時間約為2小時，每星期六上班時間為8小時（見本院卷一第333-337頁），被告共應給付加班費差額271,709元。被告則辯稱原告之前與家福關係為承攬契約，工作時間由原告自行決定，依照完成件數給付報酬，因此未加入勞保，自107年5月16日起與被告成立雇傭關係後，被告均已給付原告加班費，僅漏未依勞基法第24條規定加給1/3而已，而且部分請求已經超過5年請求權時效等語。 2.經查，勞基法第24條第1項第1、2款規定:「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」。依105年1月1日修正前勞動基準法第30條規定，法定工時為兩週84小時，即周一至五各8小時及隔周六4小時，每月周六超過8 小時以上者才為加班；105年1月1日之後勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每二週不得超過40小時，每月周六上班時數即為加班。而週六延長工時費用，原告任職期間從106年1月1日起至107年2月28日止之計算標準，應依該時期施行之勞動基準法第24條第2、3項規定為：「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」、「前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計」者外，在此之前的期間均依照前述勞動基準法第24條第1項規定計算。至於107年3月1日起至原告離職為止的期間，因勞動基準法再次修正將第3項規定刪除，故僅應適用上述的勞動基準法第24條第2項規定。 3.本件中， ⑴按勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務，勞動事件法第35條定有明文。此外，104 年6月3日修正之勞動基準法第30條第5項（自105年1月1日開始施行）），亦明定勞工出勤紀錄須保存5年，以保障勞工權益，在此之前法定保存期限為1年。再者，當事人就商業帳簿、就與本件訴訟有關之事項所作之文書，有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實，民事訴訟法第344條第1項第4 、5款、第345條第1項亦分別定有明文。被告於審理中陳稱並未保留家福公司的出勤紀錄、薪資紀錄，故無法提供原告的出勤紀錄、薪資清冊等語（見本院卷一第 302頁），依照上述規定，自應認定原告主張的加班事實為真實。 ⑵就平日加班費部分原告主張每日工資1,700元，依政府行政機關辦公日曆表計算7年7個月之實領工資扣減平日工作日數(扣除例假日、休息日)之工資(100年12月至104年12月增加1日為平日工作日；自105年1月起以扣除例假日、休息日為平日工作日)，其餘的為加班工資（即原告有實際加班而經被告核發加班費的金額），再乘以三分之一，即為被告應補加班費之差額，此計算方式雖與上開勞基法第24條規定不合，但其請求之金額較低，且與被告所同意補發「自107年5月16日起漏未依勞基法第24條規定加給1/3的加班費」的計算方式相同，自應依其主張的方式計算之。 ⑶就週六加班費部分原告主張100年12月1日至104年12月31日止期間，參照 100年至104年政府辦公行事曆及原告每月實領工資每日1,700元換算其每月上班時數，扣除法定工時，即為加班工時，因週六實際加班日數無法確認，原告僅以休息日工作時間在二小時以內按平日每小時工資額加計三分之一計算應補加班工資)。至於105年1月1日至108年1月22日止期間，每週六上班時數即為加班，願以休息日工作時間在二小時以內按平日每小時工資額加計三分之一計算應補加班工資，此計算方式也與上開勞基法第24條規定不合，但其請求之金額較低，亦應依其主張的方式計算之。 ⑷從而，原告依此計算結果，得請求被告給付平日加班費及周六加班費共271,709元（計算式見本院卷二第21-25頁）。至於被告所抗辯的加班費計算方式（見答辯五狀，本院卷二第56-57頁），僅就公司已付加班費金額加計1/3而已，但該「已付加班費金額」並不包含週六依法應給付的加班費在內，其計算式並不正確，無法採為認定依據。 ⑸惟按加班費之性質為工資，實務上認為工資是不及一年之定期給付債權，依民法第126條之規定，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。原告於108年6月24日提起本件訴訟，有本院收狀戳章可稽（見本院調字卷第9頁），而被告既已為時效抗辯（見本院卷一第365頁），則原告只能請求起訴前五年，即從103年6月24日起算至最後工作日108年1月21日止的加班費，故原告僅能請求給付164,021元【計算式：（103年6月份621元， 2174/21x6）+103年7月起至108年2月止163400元 =164021元】。㈤退還溢繳勞保費12,500元部分：被告已經同意退還，故原告此部分請求，應予准許。八、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第24條、勞工退休金條例第12條、第31條規定，請求㈠被告應給付資遣費 165,571元、加班費164,021元、退還原告溢繳勞保費12,500元共計342,092元，及自起訴狀繕本送達翌日即108年8月2日起至清償日止（見本院調字卷第81頁），按年息百分之五計算之利息；暨㈡被告應提繳勞工退休金223,200元至原告於勞工局勞工退休金專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。九、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 109 年 9 月 2 日勞動法庭法官劉以全以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 109 年 9 月 2 日書記官蔡忠衛

臺灣新北地方法院108年度勞訴字第158號

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