臺灣新北地方法院108年度建字第125號

• 裁判案由: 返還工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 12 月 29 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　108年度建字第125號原　　　告　台高企業股份有限公司

法定代理人　曹明源
訴訟代理人　王玲雅
李進成律師
張鎧銘律師
被　　　告　一同營造股份有限公司

法定代理人　陳一鳴

被　　　告　旭永營造有限公司

法定代理人　蕭嘉慧

共　　　同
訴訟代理人　曾增銘律師
上列當事人間請求返還工程款事件，經本院於民國109 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣參佰玖拾柒萬玖仟壹佰參拾參元，及自民國一百零九年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬柒仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣參佰玖拾柒萬玖仟壹佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人張煜騰於民國107 年9 月5 日以被告一同營造股份有限公司及旭永營造有限公司（以下分稱一同公司、旭永公司，合則稱被告）之名義，向原告承攬施作樹林區圳生段29、30、31地號廠房新建工程，建照號碼：（105 ）樹建字第45號，並簽立工程合約書乙式3 份（下稱系爭工程與系爭承攬契約），雙方約定工程總價為新臺幣（下同）40,222,779元（含營業稅），總施工期限為107 年9 月10日起，至取得使用執照（即108 年9 月9 日）取得使用執照後完工交屋，並經公證人麥怡平公證在案。嗣於107 年9 月5 日，原告交付簽約金150 萬元予被告一同公司與旭永公司，並由張煜騰代為受領。嗣後，張煜騰稱系爭工程鋼筋發包定料已完成，並以被告旭永公司名義向原告請領材料定金250 萬元，原告則於107 年10月6 日，交付2 紙票面金額共計250
萬元支票予張煜騰，張煜騰則開立蓋有被告一同公司之切結書予原告。詎料，被告未履行提供相關交料資料以供原告向主管機關申報交料，及協辦建築融資之義務，即承攬人須拋棄法定抵押權，且關於鄰房鑑定應係承攬人基於避免鄰損問題之發生，恐日後會難以舉證之現況鑑定。又原告並非鄰房鑑定申請人，無法自行繳納鑑定費用，然被告遲至108 年5
月7 日開會時（即鄰房鑑定繳費期間過後），始將相關繳費函文交予原告，顯然惡意拖延，是被告延宕工程施作，使原告受有時間損失及因遲延而生之損害，自可歸責於被告。而原告已於108 年10月28日以存證信函催告，復以民事起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。是系爭承攬契約既經解除，原告先位依系爭承攬契約第21條、民法第226 條、第256 條、第259 條及第179 條等法律關係，被告自應負回復原狀之義務。另系爭工程總施工期限為107 年9 月10日起，至取得使用執照（即108 年9 月9 日）取得使用執照後完工交屋，惟被告2 迄今均未動工，顯逾越工期百分之10，是原告備位依系爭承攬契約第14條、民法第511 條規定終止系爭承攬契約，並以民事起訴狀繕本送達為終止之意思表示。為此，爰依系爭承攬契約第21條、民法第226 條、第256 條、第259 條及第179 條為先位請求權，主張解除系爭承攬契約；依系爭承攬契約第14條、民法第511 條為備位請求權，主張終止系爭承攬契約，並聲明：㈠被告應連帶給付原告400
萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：被告並無拋棄法定抵押權之義務，且不知原告所謂交料資料為何。又有關鄰房鑑定報告係向新北市政府申請放樣勘驗申報前之必備資料，而鑑定費用係屬原告應付之費用，亦非被告之義務，被告於108 年3 月17日回函前，已多次向原告催促繳交鑑定費用，然原告遲不繳納，此部分並非可歸責於被告。又依建築相關法規，未申請放樣勘驗完成，不得先行動工，是原告既不願繳交鑑定費用，致無鄰房鑑定報告，自無法申請放樣勘驗，被告則不得先行動工。再者，原告於簽立系爭承攬契約前施作之預壘樁有誤，其實際狀況與交付予被告之建築圖樣不符，非經原告改正，被告事實上亦無法依圖施作。另被告一同公司向主管機關申報開工及後續管理，已支出技師陳國昌簽證費40萬元、支付下包即被告旭永公司工程定金150 萬元、支付訴外人宏酇企業有限公司（下稱宏酇公司）之鋼筋材料款定金250 萬元，合計被告一同公司至少有440 萬元之損害，足可抵銷原告回復原狀之請求。且被告旭永公司所受損害則至少包括：訴外人陳彥杰之居間費用56萬元、因系爭承攬契約而聘請張煜騰擔任本案專屬工地主任之18個薪資，共計99萬元（以每月薪資55,0 00
元計算）、支付訴外人四海機械有限公司（下稱四海公司）工地整地費用25,000元、支付訴外人泰隆工程行工地圍籬費用95,000元，及圍籬防溢座費用3 萬元，合計125,000 元、支付訴外人申群廣告有限公司（下稱申群公司；後改稱群昇廣告有限公司，下稱群昇公司，參見本院卷第250 、428 頁）工程告示牌5,000 元，是上開被告旭永公司損失合計已達1,705,000 元等語置辨。並聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、本院得心證理由：
原告主張：兩造於107 年9 月5 日簽立工程合約書，由被告向原告承攬施作樹林區圳生段29、30、31地號廠房新建工程，建照號碼：（105 ）樹建字第45號（即系爭工程與系爭契約）。兩造並於同日至本院所屬民間公證人，新北市聯合事務所委請公證人麥怡平就前開契約做成公證書。被告自原告處受領共計400 萬元，其中150 萬元為簽約金，其餘250 萬元為鋼筋材料款等情，為被告所不爭執（見本院卷第231 頁），並有系爭承攬契約書、公證書、如附表所示支票3 紙、宏酇公司與被告旭永公司間鋼筋材料契約書、被告一同公司簽收鋼筋材料款250 萬元字據等件在卷可佐（見本院卷第27至79頁），堪信為真正。原告復主張：被告延宕工程施作，使原告受有時間損失及因遲延而生之損害，可歸責於被告。先位依系爭承攬契約第21條、民法第226 條、第256 條、第259 條及第179 條等解除系爭承攬契約，並請求返還已付價款，備位依系爭承攬契約第14條、民法第511 條終止系爭承攬契約，並請求返還已付價款等語，為被告2 人所否認，並以前詞置辨，是本件爭點厥為：㈠原告先位主張解除系爭承攬契約，有無理由？㈡原告備位主張終止系爭承攬契約，有無理由？㈢原告得請求被告給付之數額為何？茲論述如下：㈠原告先位主張解除系爭承攬契約，有無理由？
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」、「債權人於有第226 條之情形時，得解除其契約。」，民法第226 、25 6條分別定有明文。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段復有明文規定。
⒉原告主張：被告未履行提供相關交料資料以供原告向主管機關申報交料，及協辦建築融資之義務，即被告須拋棄法定抵押權云云。惟被告則抗辯：其並無拋棄法定抵押權之義務，且不知原告所謂交料資料為何等語。是依上開規定，應由原告舉證證明被告有拋棄法定抵押權之義務。觀諸系爭承攬契約第21條固約定：「可歸責予丙方之契約終止或解除：…如因丙方致本工程無法興建完成，乙、丙方願意拋棄承攬本工程及放棄法定抵押權及登記請求權，不得異議。」等語，有該系爭承攬契約可佐（見本院卷第29頁），惟觀其文義，該條適用應以丙方即被告旭永公司有可歸責事由時，被告方有系爭工程法定抵押權之義務，自不得倒果為因，以被告未拋棄法定抵押權，而認有可歸責事由，且綜觀系爭承攬契約之記載，並未見兩造有約定被告須拋棄法定抵押權之義務，復參以原告於本院審理時陳稱：「要辦理銀行融資，所有資料就差被告法定抵押權拋棄書，但被告不同意簽，所以融資辦不下來。」、（問：你們在定做系爭工程的時候，是否有向被告說要拋棄法定抵押權？）我們有跟被告公司說要配合辦理貸款，但契約書是被告寫的，被告公司沒有寫進去。」等語（見本院卷第270 頁），益徵系爭承攬契約並無約定被告2 人須拋棄法定抵押權，且被告當時並未同意拋棄法定抵押權。又所謂契約係指當事人互相表示意思一致者（民法第153 條參照），則被告既未同意拋棄法定抵押權，自無從構成系爭承攬契約之一部分。再者，原告復未能提出其他相關證據，證明被告當時有同意拋棄法定抵押權。故難認被告曾同意拋棄法定抵押權，被告自無提供拋棄法定抵押權文件之義務。
⒊再原告主張：被告惡意拖延辦理鄰房現況鑑定，且迄今均未動工而逾越工期百分之10云云。查，系爭工程明細有「地下室車道及停車位劃線（含車編號）」之設計，有系爭承攬契約後附之合約工程明細表佐卷可考（見本院卷第57頁），而依新北市建築物施工損壞鄰房事件處理程序第12條第1 、2
項規定：「本局為解決損鄰事件及減少訴訟糾紛，建築物含有地下層者，起造人、承造人於放樣勘驗時應提出鄰房現況鑑定報告書，以界定將來損鄰之責任。但事先經報備認可免附者不在此限。前項起造人、承造人之鄰房現況鑑定報告書之鑑定範圍，由承造人、專任工程人員依現況認定負責。」，系爭工程於放樣勘驗時，固應提出鄰房現況鑑定報告書，且鄰房現況鑑定報告書之鑑定範圍，可由承造人即被告2 人、專任工程人員依現況認定負責。惟依系爭承攬契約第38條第3 項規定：「乙、丙方需配合業主辦理變更承造人、施工勘驗、請領使用執照等相關施工所需程序，相關費用（如政府機關規費、自來水及台電申請及接管接電費用、瓦斯公司申請及施工接管費用…等）由業主另行支付，不含本合約金額內。」（見本院卷第45頁），是系爭工程施工勘驗所需程序，即包含鄰房現況鑑定相關費用應由原告另行支付，不含系爭契約金額內。
⒋次查，原告雖否認被告有適時通知其繳納鄰房現況鑑定費，即被告遲至108 年5 月7 日，始交付臺北市建築師公會函文云云，惟依原告提出之被告旭永公司108 年3 月17日（108
）旭永工字第108031701 號函，其內容略以：「一、……，該鄰房現況鑑定書非屬本分司與台高公司工程合約書內工程範圍、合約範圍及工程明細表之承攬範圍及項目，屬台高公司應自行提報建管單位之資料，台高公司商請本公司代為協詢公會辦理，本公司請公會人員評估後多次向台高公司提出申辦費用，台高公司皆不予正面回覆及提繳公會該筆費用。今請今請台高公司自行申辦該鄰房現況鑑定書，並盡速補交予新北市政府建管單位，讓本公司得辦理後續勘驗申報及合法進場施作。」等語，有前開函文附卷可稽（見本院卷第89頁），原告復自陳有收受上開被告旭永公司函文等語，有原告民事起訴狀在卷可佐（見本院卷第13頁）；且觀臺北市建築師公會108 年4 月15日108 （十七）鑑定第0858號函，主旨：「貴公司申請新北市○○區○○段00○00○00地號建築物現況鑑定乙案，本會業以107 年11月15日107 （十七）鑑字第2632號函通知繳納鑑定費新台幣壹拾肆萬元整在案，迄今未蒙繳納，特再函請於108 年4 月26日前繳納鑑定費，屆時未蒙惠繳，將視同無庸鑑定予以註銷結案，請查照。」等內容，亦有該公會函文佐卷可考（見本院卷第97頁）。則系爭工程之鄰房現況鑑定相關費用既應由原告另行支付，不含系爭契約金額內，已如前述，衡諸一般社會常情，被告於收到繳納鑑定費之函文，應會通知原告繳納鑑定費。縱原告未獲通知，然原告最遲於上開被告旭永公司函之108 年3 月17日即知悉應繳納鑑定費用。準此，被告抗辯原告遲未繳交鑑定費用，致無鄰房鑑定報告，自然無法申請放樣勘驗，當然不得先行動工等語，應屬可信。
⒌從而，因鄰房現況鑑定報告書於完成並提供予新北市政府之前，系爭工程無法申報放樣勘驗，而不得先行動工，且因鄰房現況鑑定相關費用不含系爭契約金額內，原告經被告通知後遲未繳交鑑定費用，致無鄰房鑑定報告，導致系爭工程無法申請放樣勘驗而無法動工之情事，自不可歸責於被告。故原告依系爭承攬契約第21條、民法第256 條先位主張解除系爭承攬契約，洵屬無據，不應准許。
㈡原告備位主張終止系爭承攬契約，有無理由？
⒈按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，且契約當事人之一方有數人者，終止契約之意思表示，應向契約另一方全體當事人為之。民法第263 條準用第258 條第1 、2
項定有明文。次按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」，民法第511
條定有明文。是定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號、82年度台上字第315 號民事判決意旨參照）。又承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度台上字第818 號判決意旨參照）。再按系爭承攬契約第14條規定：「工程終止：甲方認為工程有終止之必要時，得終止合約全部或一部分，一經通知丙方應立即停工，並負責解散工人，並按照下列辦法結算之。…」。
⒉依上開規定，原告有任意終止系爭承攬契約之權利。又原告主張以本件民事起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，而上開繕本業於109 年2 月21日送達被告，有本院送達證書附卷可查（見本院卷第217 、221 頁），是系爭承攬契約業於109 年2 月21日終止，兩造自應依系爭承攬契約規定進行清算。
㈢原告得請求被告給付之數額為何？
⒈按系爭承攬契約14條規定：「工程終止：甲方認為工程有終止之必要時，得終止合約全部或一部分，一經通知丙方應即停工，並負責解散工人，並按照下列辦法結算之。1 、已完成之工程按照原定單價結算。2 、已到場之材料及半成品由參方依原定單價分析（合約定價）計算之，如無單價分析（合約定價）者照市價由甲方收購或參方協議價格給付之。3
、丙方到場之模板架料及棚場等由甲丙雙方協議補償丙方之損失。4 、丙方如因此遭受其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償之。因丙方之過失造成甲方終止合約，經雙方協議後丙方須負責賠償甲方的損失，丙方不得異議。5 、以上應協議事項，若協議不成，丙方得選擇將材料物件運走或請求裁判機關判決補償。6 、若因丙方未依圖說施工或不依約履行經催告改善而未改善時，甲方有權利終止本工程之全部或一部分，丙方絕無異議且不得請求賠償或補償。7 、當工期逾期百分之十時，甲方有權利終止合約。」（見本院卷第33、35頁）。查系爭承攬契約業經原告以本件民事起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示而終止，兩造自應依系爭承攬契約規定進行清算等情，已如前述。是兩造應就已完成之工程、已到場之材料、半成品、模板架料、棚場等進行結算，倘被告因此遭受其他損失時，並得檢同憑證由雙方協議補償之。
⒉被告抗辯：被告一同公司就系爭工程向主管機關申報開工及後續管理，支出技師簽證費40萬元予陳國昌技師、支付下包即被告旭永公司工程定金150 萬元，以及支付宏酇公司之材料款定金250 萬元，合計被告一同公司至少有440 萬元之損害，足可抵銷原告回復原狀之請求等語，茲分述如下：
⑴技師簽證費40萬元部分：
被告固提出被告一同公司與陳國昌間聘任契約書為證（見本院卷第429 至432 頁）。惟經核系爭承攬契約之合約工程明細表，項次壹、一、2 「申報開工、現場勘驗及請領使用執照」，為一式計價6 萬元」等語，有前開合約工程明細表可佐（見本院卷第51頁），則被告完成「申報開工、現場勘驗及請領使用執照」等工作，所得請求之工程款金額依約僅為6 萬元。再原告所提出上開聘任契約書上固記載：「乙方執行本契約之執行業務報酬為40萬元」等語，惟其上簽收人處係空白，並未有陳國昌簽收紀錄，有該聘任契約書存卷可考（見本院卷第430 頁），且上開聘任契約書上亦無載明執行業務之特定標的物，則陳國昌執行業務範圍是否僅限於系爭工程，亦有疑問。又被告未提出其他證據，證明陳國昌確實有收受報酬，準此，被告此部分抗辯，自無可採。
⑵被告一同公司支付下包即被告旭永公司工程定金150 萬元部分：
被告辯稱：被告一同公司因系爭工程，支付被告旭永公司定金150 萬元云云，然查，被告旭永公司亦為系爭承攬契約之當事人，即為系爭工程之承攬人之情，為被告所不爭執，自足認被告共同就系爭工程均負有施作之義務，是被告一同公司支付被告旭永公司工程定金150 萬元，僅係被告之內部關係，與原告無關，被告自不得抗辯該工程定金150 萬元為終止契約所生之損害。
⑶被告一同公司支付宏酇公司之材料款定金250 萬元部分：
依原告所提出被告一同公司於107 年10月6 日所簽署之預定鋼筋鐵材、材料定金支付證明，有該紙定金支付證明（見本院卷第79頁），可知原告係於107 年10月6 日，給付被告一同公司二張面額分別為70萬元與180 萬元之支票，作為預定鋼筋鐵材、材料定金。而參以被告所提出之被告旭永公司於「107 年10月4 日」，與宏酇公司簽立之買賣契約書，依該契約書第7 點付款辦法規定：「Ａ、合約成立時，買方即付給賣方定金款（本定金款於交貨請款時按比例扣抵之）。」等語，有該買賣契約書存卷可考（見本院卷第73頁），並未見該買賣契約書載明定定金額，故該定金之金額是否為250
萬元，已有疑義。且被告旭永公司係於107 年10月4 日與宏酇公司簽訂上開買賣契約，其簽約日期顯早於原告給付定金之前，亦後被告旭永公司係先與宏酇公司簽署買賣合約書，而該合約書記載合約成立時即給付定金，則一同公司是否有給付宏酇公司定金，亦有疑義。縱被告一同公司已支付宏酇公司250 萬元定金，然觀諸上開買賣契約書，並無沒收定金之約定，且依上開契約書第7 點付款辦法規定，足見被告一同公司與宏酇公司已特約約定該定金僅係作為作為給付之一部，又被告一同公司已經宏酇公司抵扣價款之費用為何，亦未見被告舉證說明，且縱已經宏酇公司抵扣價款，然系爭工程自始未進場施作，則就該材料是否無從另作其他工程使用，或收回殘值為何，亦有疑問。是以，難認被告一同確實有支付宏酇公司定金250 萬元，且該定金遭到宏酇公司沒收，或受有250 萬元損害。故被告抗辯受有支付宏酇公司之材料款定金250 萬元之損害，難認有理。
⒊被告復抗辯：被告旭永公司業已支付系爭契約之居間人陳彥杰居間費用56萬元、因系爭承攬契約而聘請張煜騰擔任本案專屬工地主任之18個薪資，共計99萬元（以每月薪資55,000元 計算）、四海公司工地整地費用25,000元、泰隆工程行工地圍籬費用95,000元及圍籬防溢座費用3 萬元、申群公司工程告示牌5,000 元（後改稱係群昇廣告有限公司，下稱群昇公司，見本院卷第250 、428 頁），是上開被告旭永公司損失合計已達1,705,000 元等語，茲分述如下：
⑴陳彥杰居間費用56萬元部分：
被告固提出1 紙華南銀行匯款單、2 紙新光銀行匯款單，金額分別為40萬元、10萬元、3 萬元為證（見本院卷第251 頁）。惟居間費用僅係於被告旭永公司與陳彥杰之間所產生，顯與原告並無關係，故被告自不得抗辯係為終止契約所生之損失。
⑵張煜騰之18個薪資99萬元部分：
查，證人張煜騰於本院審理時固證述：「問：旭永公司有無支付你薪水？）有，本案是我接旭永公司的，所以我要求與旭永公司要每月支付我55,000元薪水給我。」等語（見本院卷第298 頁），惟依原告提出109 年8 月13日全國建築管理資訊系統查詢結果所示，張煜騰並未經登記在案之工地主任，有該工地主任－基本資料查詢可佐（見本院卷第359 至361 頁），且依原告提出109 年9 月17日營造業登記資料查詢結果，被告最近一次聘請之工地主任係訴外人翁瑞祥，其並於97年12月15日離職之情，亦有該營造業－登記資料查詢佐卷可考（見本院卷第363 頁），自難認張煜騰為系爭工程之工地主任。況依營造業法施行細則第18條規定，應置工地主任之工程金額或規模為：承攬金額新臺幣五千萬元以上之工程、建築物高度三十六公尺以上之工程、建築物地下室開挖十公尺以上之工程、橋樑柱跨距二十五公尺以上之工程。而系爭工程總價為40,222,779元之情，有系爭承攬契約書在卷可查（見本院卷第29頁），則系爭工程亦無工地主任設置之必要，即縱認被告旭永公司確實有支付張煜騰之18個薪資99萬元，亦難認此為系爭工程之必要費用，而與系爭工程因終止契約所造成之損害間，有相當因果關係。準此，被告抗辯受有支付張煜騰之18個薪資99萬元云云，洵無可採。
⑶四海公司工地整地費用25,000元、泰隆工程行工地圍籬費用95,000元及圍籬防溢座費用3 萬元部分：
被告辯稱：已完成「測量及整地、垃圾清運」及「甲種圍籬及大門整修等工作，業據提出建築工程勘驗申報書、新北市政府建築執照起造人施工品質管理查核表、放樣委託書、放樣勘驗說明書等件為證（見本院卷第435 至438 、441 頁），經核上開建築工程勘驗申報書、新北市政府建築執照起造人施工品質管理查核表、放樣委託書上，均有原告之簽章，並佐以原告提出之建案作業流程表，足認系爭工程已完成「測量及整地、垃圾清運」及「甲種圍籬及大門整修」等前置工作。次查，證人張煜騰於本院審理時固證述：「（問：到目前為止，已知的告示牌、圍籬、整地部分支付多少？）整地支付2 萬多元，圍籬部分支付12萬多元…。」等語（見本院卷第299 頁），惟系爭承攬契約第3 條第2 項規定：「本工程總價依合約工程明細表內所載之工程項目、內容，總價承攬不另追加。」，經核系爭承攬契約之合約工程明細表，項次壹、一、1 「測量及整地、垃圾清運」，計價10,867元；項次壹、二、1 「甲種圍籬及大門整修」，為一式計價1
萬元（見本院卷第51頁），則被告完成「測量及整地、垃圾清運」及「甲種圍籬及大門整修」等工作，所得請求之工程款金額自僅為20,867元（計算式：10,867元＋10,000元＝20,867元），餘前開部分之抗辯，洵屬無據，不應准許。
⑷工程告示牌5,000 元部分：
被告固提出群昇公司收據1 紙為證（見本院卷第443 頁），且證人張煜騰於本院審理時雖亦證述：「（問：到目前為止，已告知告示牌、圍籬、整地部分支付多少？）…工程告示牌五千多元，詳細資料再提出。」等語（見本院卷第299 頁），惟經核上開單據，其上並無日期，且觀原告於109 年6
月30日提出之現場照片3 幀，有該照片可參（見本院卷第287 至291 頁），並未見工程告示牌，且被告於109 年5 月19日原稱工程告示牌費用係支付申群公司（見本院卷第250 頁），嗣於109 年11月10日改稱係支付群昇公司（見本院卷第428 頁），是被告旭永公司是否有支出工程告示牌費5,000
元大有疑問。又被告復未能提出其他相關事證以實其說，故被告抗辯有支出工程告示牌費5,000 元，尚難採信。
⒋基上，被告抗辯應扣除被告旭永公司已完成「測量及整地、垃圾清運」及「甲種圍籬及大門整修」等工作之費用20,867元 ，為有理由，逾此部分抗辯，則為無理由。又被告均為系爭承攬契約之當事人，即為系爭工程之承攬人，是被告就系爭承攬契約所生之義務即具有同一關係，依兩造締約真意，被告就系爭承攬契約負有連帶責任。從而，原告請求被告連帶給付3,979,133 元（計算式：4,000,000 元－20,867元＝3,979,133 元），為有理由，逾此部分請求，則為無理由。
㈣末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項及第2 項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項及第203 條亦有明文。經查，本件原告備位係依系爭承攬契約第14條、民法第511 條，以民事起訴狀繕本終止系爭承攬契約，並請求被告連帶返還已支付價金，系爭承攬契約業於109 年2 月21日終止，已如前述。被告迄未給付，應負遲延責任。則原告請求被告連帶給付自109 年2 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合。
五、綜上，原告依系爭承攬契約第14條、民法第511 條，備位請求被告應連帶給付原告3,979,133 元，及自109 年2 月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准許部分，均為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於法均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上結論：原告備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日民事第五庭 法 官 鄧雅心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日書記官 許清秋