臺灣新北地方法院109年度重訴字第193號

• 裁判案由: 給付服務報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣新北地方法院
• 裁判日期: 109 年 09 月 30 日

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第193號原　　　告　富松工商不動產股份有限公司

法定代理人　陳立賢
訴訟代理人　王耀星律師
被　　　告　富芳實業股份有限公司

法定代理人　葉榮芳
訴訟代理人　羅永安律師
上列當事人間請求給付服務報酬事件，經本院於民國109 年9 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告於民國109 年1 月2 日專任委託原告居間仲介銷售門牌號碼新北市○○區○○○路00號建物及坐落之新北市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭不動產），委託銷售總金額為新臺幣（下同）3 億4,000 萬元（下稱系爭委託契約），並簽定買賣仲介專任委託書（下稱系爭委託書），依系爭委託書第5 條第1 項約定：原告得為買賣雙方之代理人。買方出價承購之條件，若與系爭委託契約相當，或較有利於被告時，被告同意原告無須再行通知即得全權代理收受定金，並同意買賣契約於原告收受定金時成立生效。第5 條第2 項第3 款則約定：買賣契約未簽訂係可歸責於被告者，由被告加倍返還定金與買方，且原告受託任務視為履行完成，被告同時應給付成交價額4 ％之服務報酬予原告。經原告多方洽談磋商，洽得訴外人木木子投資股份有限公司（下稱木木子公司）願出價3 億4,000 萬元購買系爭不動產，原告遂全權代理被告收受本票定金1,000 萬元，被告與木木子公司間買賣契約於原告代理被告收受定金時即已成立生效，經原告發函通知被告依約處理，卻遭被告悍然回絕，是原告自得依據系爭委託書第5 條第2 項第3 款請求被告給付4 ％之服務報酬即1,360 萬元。
㈡對被告抗辯之陳述：被告雖辯稱本件未提供契約相對人3 日以上之審閱期間，依據消費者保護法（下稱消保法）第11條之1 規定將導致系爭委託契約無效等語，然本件被告自承出售系爭不動產目的是為將原供廠房使用之不動產出售，即將公司閒置資產處分增加公司業外收入，顯非以消費目的而為交易，參酌被告現有經營不動產買賣業務，系爭委託契約自無消保法之適用。且被告於109 年1 月2 日正式簽署系爭委託書之數月前，已與訴外人即原告之員工宋龍泉就系爭委託書內容、租約等相關事項進行討論，被告就系爭委託書已有充分審閱之期間，簽約當時原告亦有派員逐字解釋系爭委託書之條文內容，被告非常清楚系爭委託書內容，並要求原告將服務費降至0.5 ％，並增列約定條件，就系爭委託書條款自已明瞭。
㈢綜上，爰依系爭委託契約第5 條第2 項第3 款之約定請求被告給付等語，並聲明：⒈被告應給付原告1,360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告雖有經營不動產業務，但就委任居間買賣不動產仍屬消費者，本件原告於109 年1 月2 日未予被告審閱期間，在當晚匆促要求被告簽署系爭委託書，違反消保法第11條之1 規定，且被告法定代理人於108 年間即已罹患阿茲海默症，其辨別事理能力雖未喪失，但已較常人為弱，更需賦予其審閱期間保障其權益。又木木子公司於109 年1 月2
日之要約經被告拒絕後，於同日23時58分，原告仍僅提出木木子公司最初版本之要約書，顯見買賣雙方意思表示仍未一致，買賣契約自不成立。另依內政部頒訂不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項規定，買方簽立要約書，受託人應於24小時內將該要約書轉交委託人，然原告並未依上開規定於委託銷售期間內及24小時內將木木子公司要約書交付被告，經被告於109 年1 月13日、1 月21日、2 月6 日以存證信函要求原告提供，然原告始終未依系爭委託書約定，將木木子公司要約書交付被告，故被告無法承諾木木子公司之要約，原告亦無代理原告承諾要約之權限，是被告與木木子公司間自未成立買賣契約。而被告與木木子公司間就系爭不動產買賣意思表示既未一致，原告自不得替被告收取定金，原告擅自代理被告收取定金，對於被告不生效力，且原告收受之定金為本票，屬非代替物，融通性較支票更弱，被告並未允許原告以本票作為定金，自不得令被告負收受定金之責，末以，系爭委託書約定於買賣契約簽訂後，因可歸責於被告之事由，亦僅須給付總價0.5 ％之金額，然系爭委託書第5 條第2 項第3 款就買賣契約未簽訂情形，仍約定應給付4 ％，顯係疏漏，應依當事人真意，比照系爭委託書第3 條第5 項第1 款為買賣價金之0.5 ％為宜等語，茲為抗辯。答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：㈠兩造有於109 年1 月2 日簽署系爭委託書，委託原告居間仲介系爭不動產。㈡被告就系爭委託書第1 頁上方欄位：「委託人簽立本契約時係（請勾選）□業已行使契約書審閱權利，並已充分了解本契約條文。□業已充分瞭解本契約條文，是因自願放棄行使契約審閱權利。」均未勾選。㈢系爭委託書第5 條第1 項約定被告同意原告得為買賣雙方之代理人，買方出價承購之條件，若與系爭委託契約相當，或較有利於被告時，被告同意原告無須再行通知即得全權代理收受定金，並同意買賣契約於原告收受定金成立生效。㈣系爭委託書第5 條第2 項第3 款約定：買賣契約未簽訂係可歸責於被告時，由被告加倍返還定金予買方，且原告受託任務視為履行完成，被告同時應給付該成交價額4 ％服務報酬全額予原告。㈤被告有於系爭委託書上以黏貼方式增列：「⒈賣方位於B1、1 樓、2 樓和頂樓的自用範圍，需於交屋後直接回租1 年，租金新台幣10萬元整/ 月（含稅）。⒉買方同意於買賣契約成立後，賣方可再持土地和建物權狀向銀行進行抵押貸款設定。⒊若成交締約，此標的所有既有承租方於交屋前進行換約，若有租約於成交後6 個月內即到期，買方同意若租方有意延租期，可相同租金至少延展一年。⒋現況（現況未包含傢俱、家電及其他設備）交屋，賣方不負瑕疵擔保責任。」（下稱系爭條件）㈥原告與木木子公司有於109 年1 月2 日簽署買賣要約書（下稱系爭要約書），系爭要約書第參點為：本要約書經賣方親自記明承諾時間及簽（章）並通知到達買方時，預約始成立生效，雙方應負履行簽立本約之一切義務。㈦系爭要約書賣方簽名欄之記載：「賣方：吳宗翰代、簽署時間：109 年1 月2 日2300時」，並於同欄「□賣方同意出售」欄位打勾，勾選處下方並有「宋龍泉代」之記載。㈧被告與木木子公司迄未就系爭不動產簽訂買賣契約等情，有系爭委託書影本、臺中法院郵局存證號碼128 號存證信函及回執、臺中英才郵局存證號碼134 號存證信函及回執、同局181 號存證信函、臺北仁杭郵局存證號碼21號存證信函、系爭要約書、系爭不動產第一類謄本為憑（見本院卷第15頁至第19頁、第71頁至第73頁、第75頁至第83頁、第87頁至第89頁、第101 頁至第105 頁、第109 頁、第
111 頁至第114 頁），且為兩造所不爭執，而堪信為真實。四、至原告另主張被告與木木子公司間就系爭不動產之買賣契約已成立，因可歸責於被告之原因未簽定買賣契約，原告得依系爭委託書第5 條第2 項第3 款請求被告給付買賣總價4 ％之報酬等情，則為被告所否認，並以上詞置辯，則本院應審酌者厥為：㈠系爭委託契約是否適用消保法？㈡若系爭委託契約適用消保法，被告主張系爭委託契約依據消保法第11條之1 規定而無效，有無理由？㈢被告與木木子公司間，買賣契約是否已成立？㈣原告請求被告給付1,360 萬元，有無理由？被告辯稱應予酌減，是否有據？下分述之：
㈠系爭委託契約是否適用消保法？
按消保法係以消費關係為其規範範圍，只要有消費關係存在．均應適用本法。所謂「消費關係」，依消保法第2 條第3
款規定，係指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係而言。基此，消保法對於適用對象之行業別並無加以限制之規定，從而故消保法所稱之消費，係指不再用於生產之情形下所為之最終消費而言。原告雖主張被告出售系爭不動產目的為處分閒置資產增加公司業務收入云云，並非以消費為目的而為交易云云，然未提出證據以實其說，已難採信。再者，依證人即原告業務員宋龍泉於本院109 年8 月5
日證稱：「（問：葉榮芳何時向你們表示想出售系爭不動產，出售理由為何？）107 年年末左右，因為被告法代在林口找到新的住宅，且被告法定代理人葉榮芳年紀也大了。」等語（見本院卷第167 頁），證稱被告出售系爭不動產目的係為本身換屋需求，並非將系爭不動產出售價金用以後續生產行為，故原告主張兩造間系爭委託契約不適用消保法云云，自不可採。
㈡原告有無違反消保法第11條之1 規定？
⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第1 項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間。」、「企業經營者應向消費者明示定型化契約條款之內容；明示其內容顯有困難者，應以顯著之方式，公告其內容，並經消費者同意者，該條款即為契約之內容。」，消保法第11條之1 、第13條第1 項分別定有明文。而第11條之1 規定係為維護消費者知的權利，使其於訂立定型化契約前，經由相當期間之審閱，有充分了解定型化契約條款之機會；第13條第1 項規定則係明定企業經營者明示告知定型化契約條款內容之義務。又企業經營者如主張符合上開規定之事實者，就其事實負舉證責任，同法第17條之1 亦有明定。另依內政部92年6 月26日內授中辦地字第0920082743號公告訂定之不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項規定，不動產委託銷售契約之審閱期間「不得少於3 日」，合先敘明。
⒉經查：原告雖主張已於108 年8 月間提供系爭委託書供被告閱覽，惟依原告所提出系爭委託書第一頁上方記載：「注意！依內政部公告，委託人有三天以上契約審閱權，委託人契約簽立前可要求本契約影本攜回閱覽。委託人簽立本契約時（請勾選）□業已行使契約審閱權利，並已充分了解本契約條文。□業已充分了解本契約條文，是因自願放棄行使契約審閱權利。」，然被告上開條款均未勾選等情，此為兩造所不爭執，是依原告所提出之系爭委託書，自無法認定原告曾在108 年8 月間將契約影本交付被告閱覽之事實。
⒊而原告雖另聲請詢問證人即其業務吳宗翰、宋龍泉，2 人分別於109 年7 月8 日、同年8 月5 日於本院證稱曾於108 年7 、8 月間將系爭委託書交付被告法定代理人葉榮芳審核云云，然吳宗翰、宋龍泉既為原告公司之員工，則何時交付系爭委託書，涉及被告是否違反系爭委託書約定，而負有給付報酬之義務，亦影響證人吳宗翰、宋龍泉得否分配仲介報酬，顯見與渠等與原告利害相關，渠等證言尚難遽予採信。而觀諸證人吳宗翰之證詞，其證稱：「第一次是前一年八月宋龍泉拿給屋主看，簽約日期1 月2 日是我與宋龍泉去簽委託書」等語（見本院卷第139 頁），證稱108 年8 月間係由宋龍泉前往拜訪被告法定代理人，故其證稱有交付系爭委託書云云，顯非其本身所見所聞，自不得遽此認定原告有於108
年8 月間交付系爭委託書供被告閱覽。另細繹證人宋龍泉本院中所證：「（問：何時將經葉榮芳簽名之委託書交給葉榮芳審閱？）1 月2 日當天。」、「（問：在此之前，是否曾經交付委託書給葉榮芳？何時交付？理由為何？）有，108
年7 、8 月左右，因為我們會拿全權委託書、專任委託書給被告法定代理人葉榮芳審核，說如有買方出價，會請他們在上面填寫要賣的價錢。」等語（見本院卷第167 頁），證稱曾提供系爭委託書供被告審核，倘若屬實，則被告自取得系爭委託書至109 年1 月2 日間，有長達4 個月期間可為審核，而參酌葉榮芳所簽署之系爭委託書，就第二條買賣價金、第三條解除契約之違約金、第七條服務報酬之規定，尚需以手寫方式當場修改，核與證人宋龍泉證稱葉榮芳有數月期間審核契約，衡情早應與原告就各項報酬洽談完成等情不符，而難認可採。再查，若宋龍泉於108 年間便將系爭委託書交付被告審核，衡情，被告應可儘早提出系爭不動產出售之各項條件，供潛在買方與被告進行磋商，然109 年1 月2 日簽署系爭委託書當日，係由木木子公司於簽署系爭要約書後，再由被告提出系爭條件等情，此為兩造所不爭執，則依被告與木木子公司磋商過程，亦難認定被告於108 年間已取得系爭委託書。
⒋至原告雖另主張簽約當時原告有派員逐字解釋系爭委託書條文內容云云，然觀諸證人吳宗翰109 年7 月8 日證稱：「當天應該下午兩點，去找木木子投資股份有限公司簽要約書，當時還有很多售後問題還沒確認，像屋主售後回租時間、租金，因為屋主在林口房子要裝潢需要時間，屋主要給付賣方租金還沒說出來，故當天跟宋龍泉去找被告法代，他兒子不在，要求我們把專任委託書留下來讓他跟他兒子討論，七點多左右接到電話，說可以收專任委託，當天被告法代兒子、媳婦、太太都在」等語（見本院卷第140 頁），證稱當日僅將買賣仲介專任委託書交由葉榮芳後先行離去，待葉榮芳簽名完成後，始前往回收買賣專任委託書等情無訛，而證人吳宗翰該部分證述，核與證人宋龍泉於本院109 年8 月5 日證稱：「（問：你們所提供委託書既未勾選是否提供審閱期間，如何確認被告法代確認瞭解契約內容？）拿到這份契約書是晚上七、八點，時間很晚了。」等語相符（見本院卷第168 頁），而可認屬實。是原告主張有於109 年1 月2 日簽約當日逐字解釋條文內容，顯與證人吳宗翰、宋龍泉之證述均有不符，而難認可採。
㈢綜上，依原告所提出證據，尚難證明其有於被告簽署系爭委託書前，提供被告合理審閱契約之期間，且系爭委託書中亦未載明被告有放棄契約審閱期之情形，而原告既未能舉證證明被告於簽約前確已充分了解系爭違約條款內容，而系爭委託書中第5 條第2 項第3 款既未由被告修改，而仍屬定型化契約條款，是被告抗辯依消保法第11條之1 規定，系爭委託書第5 條第2 項第3 款之規定應屬無效，不構成系爭委託契約之內容，當屬有據。原告主張被告應依該條款給付報酬云云，即屬無據。
五、綜上所述，原告依據系爭委託契約第5 條第2 項第3 款之約定，請求被告給付1,360 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，非屬正當，不應准許。而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。至原告雖聲請通知葉榮芳到庭作證，然葉榮芳自108 年起便患有阿茲海默氏症，除不宜承受壓力外，復有生理狀況所致之失憶疾患，有葉榮芳林口長庚醫院診斷證明書1 紙為憑（見本院卷第181 頁），難認葉榮芳身心狀況適宜到庭作證，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日民事第五庭 法 官 王 廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日書記官 張雅筑