110年度勞簡字第43號｜民事：請求給付工資｜裁判日期：111 年 03 月 17 日

臺灣新北地方法院民事判決 110年度勞簡字第43號原告莊豐瑜訴訟代理人張韶庭律師（法扶律師）被告珍宜饌有限公司法定代理人林佩誼追加被告珍巧饌企業社即林佩誼上二人共同訴訟代理人李明峰律師上列當事人間請求給付工資事件，經本院於民國111年2月17日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹拾萬伍仟伍佰伍拾參元，及被告珍宜饌有限公司自民國一一○年五月二十九日起、被告珍巧饌企業社即林佩誼自民國一一○年九月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行，但如被告以新臺幣壹拾萬伍仟伍佰伍拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，此參諸民事訴訟法第255條第l項第2、第3款之規定自明。查，本件原告起訴時，訴之聲明原為：「一、被告應給付原告新臺幣（下同）280,873元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。二、原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷一第9頁）。嗣於本院民國110年9月9日以民事追加被告狀，追加被告珍巧饌企業社即林佩誼，復於111年2月10日以民事綜合言詞辯論意旨狀，變更聲明為：「一、被告珍宜饌有限公司應給付原告255,682元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。二、被告珍巧饌企業社即林佩誼應給付原告255,682元及自民事追加被告狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。三、前二項所命之給付，如其中一被告已為給付，他被告在給付範圍內免給付之義務。四、原告願供擔保，請准宣告假執行。」等語（見本院卷二第219至221頁）。經核原告所為訴之追加、變更，揆之前開規定，核無不合，均應予准許。貳、實體事項：一、原告主張：㈠查被告珍宜饌有限公司與珍巧饌企業社即林佩誼事實上同屬一公司，為方便承接客戶之便當訂單，方分別成立不同名義之二家公司，實則二被告之負責人均為林佩誼，且營業項目相同，出資者均僅有林佩誼一人，並由林佩誼分別代表上開二家公司對於原告勞務之實施內容、時間及地點為實質上之指揮監督，且原告平日負責處理及烹飪之食材、分裝及配送之便當均包含二被告承接之訂單，而上開二家公司既同時均有指揮監督之權利，應為原告之共同雇主，合先敘明。㈡原告之職務內容及其應執行之事項，均受被告指揮監督，完全未有自主獨立性，也須由原告親自履行，不得使用代理人，且原告對於自己之作息時間不能自由支配，但凡被告要求原告應於何時分裝便當、配送便當、返回公司等，原告均需按照被告之指示完成，是原告與被告間確有人格從屬性之關係自明。又原告並非係為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告之營業目的而勞動，故兩造間具有經濟上之從屬性。既然兩造間具有人格從屬性及經濟上之從屬性，而存有使用從屬及指揮監督之關係，則依最高法院81年度台上字第347號民事判決要旨，基於保護勞工之立場，只要原告與被告間具有部分之從屬性，自當屬勞動契約無疑。㈢原告自109年3月23日起至109年7月26日止，經被告珍宜饌有限公司及珍巧饌企業社共同僱用，擔任副主廚一職，負責設計便當菜單、招攬業務、處理及烹飪食材、分裝及配送便當、清洗廚具、發送傳單等一切被告交辦之事務，約定薪資為日薪1,000元加業績獎金，業績獎金之計算方式為：（每個便當之售價－成本）×原告銷售便當之數量，上班時間為上午 7點至下午1點及下午2點至下午5點；下午1點至下午2點則為休息時間。因被告公司僅有原告一人知悉如何製作便當與設計菜單，是原告於在職期間從未休假，詎被告公司竟積欠原告長達5個月之薪資與業績獎金，致原告經濟狀況出現困難，原告乃於109年7月24日以被告未給付工作報酬為由提出離職，告知被告負責人其於109年7月26日為客戶送餐完畢後，便不再提供勞務，終止兩造間之僱傭契約，並請求被告給付先前積欠之薪資及業績獎金。㈣原告請求被告給付項目及金額如下： ⒈工資96,000元。 ⒉業績獎金151,099元。 ⒊勞工退休金6,005元。 ⒋資遣費2,578元。 ⒌以上合計255,682元。㈤被告珍宜饌有限公司與被告珍巧饌企業社即林佩誼對於原告既同時均有指揮監督之權利，應為原告之共同雇主，是渠等就原告之上開請求，自均負有全部之給付義務，而屬不真正連帶債務。㈥爰依兩造間之協議及勞動基準法（下稱勞基法）第22條第1項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第14條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明，如前開程序事項中變更後之聲明。二、被告珍宜饌有限公司則以：㈠緣，被告為專營公司行號盒餐之公司，原告則為被告股東邱靖祺之外甥，於109年間，原告之母邱韞蓁向邱靖棋詢問被告是否有職缺得讓原告任職，邱靖棋即告知被告（本院按，應為邱韞蓁）並無多餘經費能再聘僱新勞工，邱韞蓁即向邱靖棋央求看在家人情誼上，讓原告至被告處學習，經邱靖棋與被告協商後，始允由原告自被告處承攬招攬客戶訂餐之業務，並由原告與被告進行分潤抽成，其分潤方式係以原告招攬訂購便當之個數計算，每招攬一個便當，原告即可抽成分潤5元，作為承攬報酬。而因業務人員之時間較為彈性，並無固定之上下班時間，無打卡機制，亦未曾要求原告之業績額，原告則得自行安排時間，自由在被告公司學習暸解被告公司之運作狀況及業界之商業模式，以達到原告在被告處學習之主要目的，被告之負責人更對於原告傾囊相授，與原告為亦師亦友之關係。㈡兩造間應為承攬關係，並非雇傭關係，原告對於其所主張之雇傭關係，應負舉證之責，惟原告迄今未能舉證以圓其說，原告請求給付薪資、勞工退休金及資遣費均屬無據。㈢原告與被告間確實不具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性，兩造間顯非屬雇傭關係，原告之報酬均係按照招攬訂單所計算之業績獎金㈣原告於110年3月至7月間之業績獎金應為25,120元，被告迄今為止業已給付原告45,550元，業已溢付20,430元，原告偽稱未受領分毫，並請求被告給付業績獎金143,008元，顯無據： ⒈查，兩造間關於原告業績獎金之計算方式，係按原告招攬訂單之盒餐數量，以每個盒餐5元的方式計算業績獎金，原告於109年3月至同年7月擔任被告之業務人員期間，為被告招攬共5,024個盒餐，以每個盒餐5元的方式計算後，被告應給付原告之業績獎金應為25,120元（計算式：5,024個盒餐×5＝ 25,120元），被告迄今為止業已給付原告45,550元，業已溢付原告20,430元，原告主張被告應給付143,008元之業績獎金實屬無據。 ⒉次查，原告固提出原證3及原證4主張業績獎金之計算方式為餐盒售價扣除成本後，再乘以販售餐盒數量云云。惟查，原告所提出之業績獎金計算方式並非事實，實際上之業績獎金應係按照原告招攬訂單之盒餐數量，以每個盒餐5元的方式計算業績獎金，對於原告業績獎金之計算方式，被告否認之，被告於109年3月至5月間，之所以給予原告高達45,550元之業績獎金，僅係因被告體恤原告剛開始擔任被告之業務，對於被告客戶及市場均不熟悉，且因被告與原告親屬間之交情，因而吸收盒餐之成本，並將此部分之利潤先行預付予原告，以期原告能度過業務之初期不易，待原告嗣後對於招攬業務較為熟悉後，再扣除預付之前開款項，是前開預付予原告款項之性質，實屬借款之性質，而非屬承攬約定之變更。否則細譯原告所提出之業績獎金計算方式，等同於被告只能回收盒餐之材料成本，剩餘之利益均歸原告所有，被告竟未能獲有任何利益，則被告當無法負擔被告其餘之人事費用及公司營運之基本費用，被告係公司，自係以營業獲取利益為目的，自係斷無可能與原告約定此種業績獎金之計算方式，原告之主張顯與常理有違。 ⒊被告迄今為止已給付原告承攬報酬合計45,550元，其中16,27 6元被告已藉由訴外人邱靖棋以現金方式交付予原告之母親，剩餘29,274元被告亦以無摺現金存款之方式，於109年7月3日存入至原告所指定原告母親之銀行帳戶，前揭諸情均為原告知悉且同意，被告確實已給付45,550元之承攬報酬予原告，相較原告應收受之承攬報酬25,120元，尚溢付20,430元。詎料原告現今竟堅辭謊稱原告及原告母親自始均未收到被告所給付之承攬報酬，益見原告之主張恐皆非事實，而僅係臨訟杜撰之詞等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠駁回原告之訴。㈡如獲不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷一第155頁）。三、被告珍巧饌企業社即林佩誼則以：被告珍巧饌企業社與原告間並無僱傭關係亦無承攬關係存在，係被告珍宜饌有限公司與原告間成立承攬關係，被告珍巧饌企業社僅係為開立收據所成立之獨資商號，林佩誼並未以巧饌企業社之名義聘僱任何員工，巧饌企業社亦無獨立之業務等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠請求駁回原告之訴。㈡如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行（見本院卷二第11頁）。四、不爭執事實：（見本院卷二第268至269頁）㈠原告於被告公司提供勞務之期間為109 年3 月23日起至109年 7 月26日止（參原證5 及原證22第17、18頁）。㈡被告公司負責人林佩誼曾於109 年7 月3 日匯款29274 元至原告母親之新光銀行000000000000號帳戶（參被證5）。㈢原告煮飯菜、洗鍋具、裝便當、製作便當之地點均為「新北市○○區○○街000巷00號之20」（參原證22第8頁）。㈣原告於109年3月至109年7月為被告招攬之客戶名稱及便當數量如下（參被證3）： ⒈109年3月，原告為被告招攬炘燐公司11個60元便當。 ⒉109年4月，原告為被告招攬元鴻公司193個60元便當、承達公司314個70元便當。 ⒊109年5月，原告為被告招攬正章生活229個60元便當、旺昌電子270個60元便當、翔光公司13個60元便當、承達公司366個70元便當、驊騰公司98個70元便當。 ⒋109年6月，原告為被告招攬正章生活375個60元便當、旺昌電子538個60元便當、振凱公司12個60元便當、驊騰公司113個70元便當、日立公司411個70元便當、新福公司163個70元便當、雷凌公司39個75元便當。 ⒌109年7月，原告為被告招攬旺昌電子472個60元便當、百泰齊公司685個60元便當、驊騰公司110個70元便當、日立公司128個70元便當、新福公司185個70元便當、雷凌公司129個75 元便當、萬萌公司170個75元便當。㈤原證3 、原證4 、被證3 及被證4 之資料均為被告所製作。㈥原告為被告招攬之客戶包含：炘燐、元鴻、正章生活、旺昌電子、翔光、振凱、承達、驊騰、日立、新福、雷凌、百泰齊、萬萌等公司。五、本院之判斷：㈠兩造間之契約關係： 1.兩造間之契約定性為何？ ⑴按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。又勞基法所定之勞動契約，依同法第2條第6款規定，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。即勞工在從屬於雇主之關係下，提供職業上之勞動力，而由雇主給付報酬之契約。詳言之，僱傭契約乃當事人以勞務給付為目的，由受僱人於一定期間內，依照雇主指示從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務具有繼續性及從屬性關係。承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。而勞動契約之從屬性，具有下列內涵：①人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。②經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。③組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是事業單位員工與事業單位間究係成立僱傭或承攬契約，應以契約之實質關係為判斷。換言之，是否屬於勞動契約，應以兩造間之勞務供給契約，於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。 ⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。本件原告主張兩造間係屬僱傭契約關係，為被告所否認，並抗辯兩造間並無勞動契約關係，則原告自應就其主張兩造係具有僱傭契約關係之有利事實負舉證責任。 ⑶原告主張其與被告間存有僱傭關係存在，此為被告所否認，本件兩造並未簽立勞動契約，是本件僅能以客觀事證審認，經查： ①就人格上從屬性而言：原告雖主張其以日薪計算薪資，有固定之上下班時間，病假需要就醫收據，遲到、早退、曠職要扣錢云云，然查：A、被告珍宜饌有限公司之法定代理人、珍巧饌企業社即林佩誼於當事人訊問程序陳稱：原告負責跑業務，對外使用被告珍宜饌有限公司的名義，他是股東邱靖棋帶過來的，他跟邱靖棋是親戚關係，我沒有面試過原告，邱靖棋說原告是他姐姐的小孩，他姐姐拜託他帶原告，我都沒有跟原告約定任何的服務內容及報酬或薪資，都是邱靖棋在跟原告的母親商量的，我沒有指定原告上下班的時間，他也沒有打卡，原告他自己決定上下班，也沒有任何獎懲制度等語（見本院卷二第13至15頁）。 B、原告則於當事人訊問程序陳稱：我沒有打卡等語（見本院卷二第21頁）。 C、證人邱靖棋則於本院審理時證稱：我於109年3月23日前一週前往我的姊姊（按，即原告之母）家，我的姊姊說原告私下不OK，希望來我公司學功夫，但我沒辦法付原告薪水原告母親說這部分我不用去煩惱，因為原告母親家比我有錢，是原告在家一直讓原告母親很傷心，所以希望原告可以北上，後來我有跟原告說如果要北上，一定要跟原告太太談好，薪水的部分我從頭到尾就只有跟原告說客戶有跑才有錢，沒有跑沒有錢，原告從頭到尾應該都知道，他會北上應該是母親跟他商談，原告不是員工，不用打卡，沒有上下班時間，原告是自由的，遲到、早退、事病假都沒有，林佩誼會不滿，但我跟她說原告是來學習的，被告珍宜饌有限公司六、日沒有上班，但原告有接周六的訂單，原告自己開發客戶的訂單，自己用被告公司的廚房、食材去處理，我、林佩誼、廚房阿姨都沒有幫忙等語（見本院卷二第27至30頁）。 D、證人即原告配偶吳侑庭於本院審理時證述：我曾在週六去被告珍宜饌有限公司，我去的時候只有原告一個人做，所以我本來是想要幫忙原告把自己接的單做完等語（見本院卷二第40頁）。是以，兩造均不爭執原告無須打卡，然而，如屬僱傭契約，顯然欠缺合理性，因雇主無法透過出勤記錄管理員工出缺勤狀況，亦無從為懲戒或制裁；又衡諸常情，雇主採取日薪計酬，除每日請領日薪外，均嚴格管理勞工出缺勤紀錄以供核算薪資，如無出勤紀錄，確仍採取月結日薪之計薪方式，徒增人事、會計、出納之管理困難，絕非合理之經營措施；反之，若屬勞務承攬，毋庸為員工出勤之計薪及懲處，自無需採取打卡等出勤記錄管理措施，而與常情無違。由此可知，原告主張其無須打卡，但得請領日薪，遲到、早退、事病假有扣薪水云云，與常理相悖，並非可採。況原告除平日無打卡規定外，亦就其自行接單之客戶，於週六獨自使用被告珍宜饌有限公司之廚房完成訂單，而被告珍宜饌有限公司則週末休息，亦可徵原告係以特定工作之完成，自行管理差勤，未受業主監督，而屬於勞務提供之承攬。據此，原告雖有提供勞務，但被告珍宜饌有限公司、珍巧饌企業社即林佩誼均無基於勞動契約關係對原告進行差勤管制，或有其他依勞動契約之雇主權威管理原告情形。原告就被告基於勞動契約人格從屬性而對其工作之執行施以指揮監督之主張，未能舉證以實其說，要難認兩造間有勞動契約之人格從屬性。 ②就經濟上從屬性而言： A、原告主張其得請領日薪1,000元云云，然為被告所否認，且因原告無須打卡，而與勞雇關係按日計薪之常情相悖，即難認其此部分之主張為真。甚且，原告於當事人訊問程序亦稱其不知道沒有打卡如何管理遲到、早退、曠職、事病假，亦無法說明遲到之日期等語（見本院卷二第22頁、第24頁）。另自原告111年1月6日民事準備二狀附表二可知，原告係於本件訴訟程序中，方自行主張並由兩造對話紀錄、客戶訂單推導出可能之工作日期，有該書狀附卷可參（見本院卷二第55至85頁），然自原告上開書狀之推等，仍無從判斷原告實際上班、下班時間。縱然出勤紀錄為雇主所應備置，但是原告於提供勞務期間，就攸關薪資計算之出勤日數，竟然長達數月不聞不問，無從得知其得請領之日薪數額究竟為何，實在可疑。而證人即原告之兄莊政憲雖於本院審理時證稱：邱靖棋曾於109年某週六，向原告和我說希望可以一起把被告珍宜饌有限公司做起來，有講到工作時間，怎麼分紅，日薪1,000元云云（見本院卷二第33至34頁），然其所證述為邱靖棋與其兄弟二人某次閒談之公司遠景、人才待遇之情形，並非兩造約定之內容，且為證人邱靖棋所否認（見本院卷二第37頁），故證人莊政憲此部分之證述即難以為原告有利之佐證。 B、原告主張兩造約定以便當售價扣除成本計算報酬等語，雖為被告所否認，但查，被告林佩誼將被告珍宜饌有限公司109年5月之進貨、薪資支出、租金支出、瓦斯費、電話費、保險費等成本予以計算攤提，得出每個便當之成本為34.76元，再將單價扣除成本後，據以計算原告招攬客戶所得之報酬，有109年3月、4月、5月之計算表、被告給付業績獎金予原告之明細表及存摺明細附卷可參（見本院卷一第63、65頁、第171頁），且兩造均不爭執上開資料均為被告林佩誼所製作。被告林佩誼並以匯款予原告之母、或由證人邱靖棋轉交現金予原告之母等方式，如數給付本院卷一第171頁所附計算表之報酬45,550元，有無摺現金存入憑條附卷可考（見本院卷一第250頁），並經證人邱靖棋於本院審理中證述：沒有任何底薪、月薪、時薪、日薪，原告自己開發到的客戶才有錢，一開始因為原告跑不了那麼多訂單，所以我就跟林佩誼說要給原告多一點，所以依照被證4計算（即便當售價扣除成本後即為報酬）等語明確（見本院卷二第28至29頁）。故原告主張兩造約定以便當售價扣除成本計算報酬，自屬可採。 C、被告又抗辯兩造係約定以每個便當5元計算報酬云云，然為原告所否認，且被告此部分之抗辯與其所製作之109年3月、4月、5月之計算表、被告給付業績獎金予原告之明細表及存摺明細（見本院卷一第63、65頁、第171 頁），完全不符，自難採信。且承攬契約之報酬如重新約定，自需兩造就新約定之報酬達成合意，且新約定之報酬有利於被告，自應由被告就兩造有報酬之重新合意乙節，此一有利於己之事項負舉證責任。縱然證人邱靖棋於本院審理時證稱：後來原告業績跑得不錯就改回一個便當5元云云（見本院卷二第29頁），仍不足以證明原告已經同意新的計酬方式，而達成新的合意，故被告單方面更改報酬之計算方式，自非可採。 D、又證人邱靖棋為原告之舅舅，有親緣情誼，證人邱靖棋則為被告珍宜饌有限公司、珍巧饌企業社之股東，亦為主廚，並負責客戶接洽，擔任重要之職位，其於本院審理時明確證述：於109年3月23日前一週前往我的姊姊（按，即原告之母）家，我的姊姊說原告私下不OK，希望來我公司學功夫，但我沒辦法付原告薪水，原告母親說這部分我不用去煩惱，因為原告母親家比我有錢，是原告在家一直讓原告母親很傷心，所以希望原告可以北上，後來我有跟原告說如果要北上，一定要跟原告太太談好，薪水的部分我從頭到尾就只有跟原告說客戶有跑才有錢，沒有跑沒有錢，我跟林佩誼說要給原告多一點，所以依照被證4計算（即便當售價扣除成本後即為報酬），被告珍宜饌有限公司沒有營利，所以林佩誼不贊同，後來是扣我的錢等語（見本院卷二第27頁、第29頁、第30頁），則被告以上述方式，僅扣除成本，計算原告報酬，無異於將所有利潤交付原告，絕非一般雇主管控人事成本，據以謀求營利之常態，而與僱傭契約之情況大相逕庭。反之，原告招攬客戶後，除便當成本之外，所有利潤均歸於己，原告提供勞務之目的，無非為自己獲得報酬計算，其與被告間顯然欠缺勞動契約之經濟上從屬性。 ③就組織上從屬性而言：原告主張其受被告之指揮監督而提供勞務云云，並舉其與被告珍巧饌企業社即林佩誼之群組對話為據（見本院卷一第71至76頁）然為被告所否認，經查： A、被告珍巧饌企業社即林佩誼於109年7月3日創設群組，邀請原告、證人邱靖棋及另一人加入，觀諸該群組內之對話內容，確有被告珍巧饌企業社即林佩誼告知原告接單方式、廚房內場事務之訊息，然兩造所談及之客戶多為原告自行開發之客戶，有該群組訊息翻拍照片附卷可參（見本院卷一第71至76頁），難以排除林佩誼請原告處理之事項是否為完成原告自己招攬訂單所需。又原告於109年7月3日傳訊給被告珍巧饌企業社即林佩誼：「百泰」、「百泰是侯小姐」、被告珍巧饌企業社即林佩誼遂於109年7月3日傳訊息給原告：「你翹班，我忙你的事，你說咧。」（標點符號為本院所標註）等語（見本院卷一第71頁、第74頁），足見被告珍巧饌企業社即林佩誼就原告未處理自己訂單事宜，並無任何懲戒、處分，反而僅得代為處理，以免延誤；又被告珍巧饌企業社即林佩誼雖零星有請原告洗米煮飯或確認菜商有無進菜，但是否為處理原告自行招攬之訂單所需，容有疑惑，況被告珍巧饌企業社即林佩誼於109年7月21日傳訊息給原告：「油鍋洗了嗎？你很久沒做這件事了。請你幫忙。」等語，亦可徵原告協助廚房內場並非常態，偶爾為之，尚需被告珍巧饌企業社即林佩誼請求協助。故僅憑上開群組對話內容，難以認定被告珍巧饌企業社即林佩誼對原告有指揮監督之雇主權限。 B、原告亦曾於109年4月7日傳訊林佩誼告知其前往三重市場賣肉粽，並傳訊息予被告：「因為想說這幾天還沒有訂（本院按，原告尚無招攬到客戶）我要想怎麼在多賺一點」等語，有訊息翻拍照片附卷足參（見本院卷一第53頁），是原告於提供勞務期間，得以另行擺攤營利，不受固定上下班時間拘束，且林佩誼毫無阻止、懲處，可認原告亦無在職期間競業競止之勞動契約附隨義務，已難認其具有組織上之從屬性。 C、又觀諸原告與林佩誼於109年7月24日之訊息對話內容，商討原告離開被告珍宜饌有限公司後，其招攬的客戶如何處理，原告表明或給被告繼續服務，或在離開前把客戶服務完結束訂單，或告知客戶其將另謀他處等情，有對話紀錄翻拍照片附卷可參（見本院卷一第67頁），可認原告就其所招攬之客戶有高度自主權，非僅係為被告之利益、依附於被告而勞動。 D、再者，被告珍巧饌企業社即林佩誼於當事人陳述時陳稱：原告要跟證人邱靖棋學功夫、學業務，也要學廚房內的東西，我只有跟原告說接單要符合被告珍宜饌有限公司的成本，不要造成客戶的遲到，也不能造成被告珍宜饌有限公司無法支付材料貨款，原告會接六、日的訂單，但是被告珍宜饌有限公司六、日沒有上班，除此之外，原告招攬訂單都不願意我參與，也不需要其他人合作，原告要負責他自己開發客戶的便當，但他可以不負責送我們公司原本的客戶的便當，只要路線有順到，原告也會幫我們送，我們也會幫原告送他開發的訂單，原告可以同時去做其他工作或幫別的團膳開發客戶，但是不能使用被告珍宜饌有限公司的東西、資源等語（見本院卷二第12至19頁）。 E、證人邱靖棋則於本院審理時證稱：原告來這裡做訂單，他什麼都不會，到外面跑單，跑到才有錢，原告也需要學習洗菜、備菜，但沒有強迫他一定要做，看原告個人要不要學，廚房有另外一位阿姨，我媽媽也會來幫忙，我負責煮菜，原告跟我學怎麼跑客戶，前幾趟由我載原告出去，後來就原告自由發揮，原告後來有自己的客戶時，要自己去送便當，我自己的客戶我和林佩誼會自己送，原告也不需要洗廚具、餐具，如果有的話也是林佩誼、廚房阿姨做的，被告珍宜饌有限公司沒有規定原告如何招攬訂單，但我有要求要符合成本，原告不需要被告珍宜饌有限公司其他人員一起合作才能完成訂單，被告珍宜饌有限公司六、日沒有上班，但原告自己開發正章公司訂單（按，該筆訂單為周六之訂單），用被告珍宜饌有限公司的廚房和食材去處理等語（見本院卷二第27至31頁）。 F、是以，因原告利用被告珍宜饌有限公司及被告珍巧饌企業社即林佩誼之名義對外招攬客戶，且利用被告珍宜饌有限公司之廚房、食材等資源，賺取扣除成本後之全部利潤，被告珍巧饌企業社即林佩誼自然需告知其接單方式，以免原告損及被告商譽或不敷成本，此觀之上開群組對話內容多提及原告自行接單客戶即可得知。甚者，依上開群組對話及依被告珍巧饌企業社即林佩誼之陳述及證人邱靖棋之證述可知，被告珍巧饌企業社即林佩誼認為不敷成本之客戶訂單，原告仍得自行決定是否接單，可認原告就提供勞務得自行安排，應得以指揮性、計劃性或創作性之方法，對所從事工作加以影響，無從認定其與被告有組織上之從屬性。 G、再者，依被告珍巧饌企業社即林佩誼之陳述及證人邱靖棋之證述，原告為招攬客戶、順利接單，並獨立完成自己訂單，自需向證人邱靖棋、被告珍巧饌企業社即林佩誼學習業務處理及廚房內場。雖然被告珍宜饌有限公司周末休息，原告仍可招攬週六之客戶訂單，益徵其招攬客戶有相當高度之自主權限，而依證人吳侑庭上開證述，原告亦需自行完成週六訂單，且無需被告珍宜饌有限公司其他人員協助。足見原告雖然利用被告珍宜饌有限公司之名義對外接單，並使用被告珍宜饌有限公司之廚房及食材，然並未加入被告珍宜饌有限公司、被告珍巧饌企業社即林佩誼之組織體系中，兩造間並無勞動契約之組織上從屬性。 ④綜上可知，兩造間並無勞動契約所具備之從屬性，原告主張兩造間為僱傭契約法律關係云云，自難採信。被告抗辯原告係因承攬關係而提供勞務等語，應屬可採。 2.原告之契約相對人為何？ ⑴按因承攬契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象等相關情狀加以認斷。另共同承攬僱傭係指多數定作人同時共同與承攬人約定承攬契約，僅成立單一之承攬關係。 ⑵經查，原告主張其提供勞務之對象除被告珍宜饌有限公司外，尚有被告珍巧饌企業社即林佩誼等語，雖為被告所否認。但查，被告珍宜饌有限公司所營事業中有餐館業，被告珍宜饌有限公司所營事業中亦有餐館業；被告珍宜饌有限公司之法定負責人林佩誼，即為被告珍巧饌企業社出資者，有被告珍宜饌有限公司公司變更登記表、被告珍巧饌企業社即林佩誼商業登記公示資料附卷可參（見本院卷一第266至268頁）。被告珍宜饌有限公司及珍巧饌企業社對外使用共同住址與LINE ID ，雖多數使用被告珍巧饌企業社之名義收款、收受支票，但有以被告珍宜饌有限公司簽收支票或填寫請購單，被告林佩誼亦匯款29,274元予原告之母時，備註「珍巧饌企業社」，有原告名片、請款對帳單、支票影本、收受支票收據、請購單、無摺現金存入憑條附卷可考（本院卷一第51頁、第81至115頁、第250頁），因此被告珍宜饌有限公司雖為法人、被告珍巧饌企業社雖為獨資商號，而有各自獨立不同之法人格主體及自然人，然均為林佩誼所實際經營，且為團膳之同一事業。而被告珍宜饌有限公司及珍巧饌企業社與原告成立承攬契約後，就原告勞務提供部分並無任何專屬性可言，應認原告與被告珍宜饌有限公司及珍巧饌企業社即林佩誼同時成立單一承攬契約。至被告珍巧饌企業社設立目的是否僅為開立收據所需，與承攬關係之判斷無涉。被告抗辯僅被告珍宜饌有限公司與原告成立承攬契約云云，並不足採。 3.承上，原告實質上招攬客戶、完成訂單之勞務活動及工作時間得以自由決定，報酬給付方式並無底薪及一定業績要求，原告取得所有訂單利潤，被告珍宜饌有限公司、珍巧饌企業社則僅抽取成本，堪認原告自行負擔業務風險，原告與被告珍宜饌有限公司、珍巧饌企業社間之從屬性甚低，其與被告珍宜饌有限公司、珍巧饌企業社即林佩誼同時成立單一承攬契約，而非僱傭契約。㈡原告之各項請求有無理由： 1.工資、資遣費及提繳勞工退休金部分：經查，兩造間並無僱傭關係或勞動契約關係，且兩造間亦無日薪1,000元之約定，已如前述，則原告依據不存在之兩造間勞動契約及勞基法第22條第1項、勞退條例第14條第1項規定，請求被告給付工資96,000元、勞工退休金6,005元，即難認有據。原告亦無從依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造間勞動契約，自無從依勞退休例第12條第1項規定，請求被告給付資遣費2,578元。 2.承攬報酬部分： ⑴經查，兩造約定以便當售價扣除成本計算承攬報酬乙節，頁經本院認定如前，則原告自得請求被告於其提供勞務期間，招攬客戶所得之報酬。又被告109年3月、6月、7月之便當成本之證據資料，為被告所持有，難以為原告所獲得，且本院於110年12月22日言詞辯論期日當庭諭知被告應於14日陳報109年3月、6月、7月之便當成本（見本院卷二第41頁），被告迄言詞辯論終結期日前，無正當理由，仍未提出。本院審酌被告109年4月及5月之便當成本分別為34.09元及34.76元，差距甚微，有109年3月、4月、5月之計算表、被告給付業績獎金予原告之明細表及存摺明細附卷可參（見本院卷一第63、65頁、第171頁），是以被告109年3月、6月、7月之便當成本參酌相近月份，應可分別認定為34.09元、34.76元及34.76元。則原告於109年3月至7月招攬客戶應得之利潤總額應如附表「小計」所示。 ⑵又被告抗辯：其已依兩造間之約定，給付原告之母109年4月、5月之承攬報酬，共45,550元等語，有109年3月、4月、5月之計算表、被告給付業績獎金予原告之明細表及原告之母所有帳戶存摺封面、無摺現金存入憑條附卷可參（見本院卷一第63、65頁、第171頁），且為證人邱靖棋於本院審理時證述明確（見本院卷二第29頁），故被告抗辯此部分之承攬報酬已經清償，自有所據。原告雖否認其有同意將上開承攬報酬45,550元由其母代為收受云云，然其於109年7月27日傳訊林佩誼僅提及「…客戶109年6月份的錢，什麼時候方便請款」，林佩誼則回覆「那就要看你客戶什麼時候付錢」、「最後一家付完再一起給會比較好」等語，有訊息翻拍畫面附卷可參（見本院卷一第76頁），如原告未與被告約定由原告之母代收上開109年4月、5月之承攬報酬45,550元，為何未一併向林佩誼催討？足見原告於109年7月27日傳訊林佩誼之時，亦肯認被告已經清償上開109年4月、5月之承攬報酬45,550元。是以，兩造確有約定此部分之承攬報酬由原告之母代原告收受，原告此部分之主張，自非可採。 ⑶據此，扣除被告已清償之109年4月、5月之承攬報酬45,550 元，原告尚得依兩造間之承攬契約（即兩造間之協議）請求被告給付所餘之承攬報酬105,553元（計算式詳如附表），逾此範圍之請求，則無理由。㈢末按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，又不真正連帶債務與連帶債務在性質上並不相同，民法有關連帶債務之規定，多不適用於不真正連帶債務，且其判決主文亦不得逕以「上訴人應連帶給付」之記載方式為之，否則即與不真正連帶債務本旨不符（最高法院89年度台上字第2240號判決意旨參照）。查被告珍宜饌有限公司、被告珍巧饌企業社即林佩誼與原告成立單一之承攬契約，並非本於各別之發生原因，而對原告各付全部給付之義務，原告又未能舉證證明兩造有「被告對原告各付全部給付責任」之約定，尚難認被告就給付原告承攬報酬部分，構成不真正連帶債務關係，故原告主張被告間負不真正連帶給付，容有誤會，而應認被告間僅負共同給付責任。六、從而，原告依兩造間之承攬契約（即兩造間之協議），請求被告給付105,553元，及被告珍宜饌有限公司自起訴狀繕本送達翌日即110年5月29日（見本院卷一第123頁）起、被告珍巧饌企業社即林佩誼自民事追加被告狀繕本送達翌日即110年9月12日（見本院卷一第284頁）起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，本件係適用簡易訴訟程序，所為被告敗訴之部分應依職權宣告假執行，原告之聲明，僅為促使本院依職權發動，自無庸為准許供擔保之諭知，另被告陳明部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 111 年 3 月 17 日勞動法庭法官許珮育以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 111 年 3 月 17 日書記官陳又甄

臺灣新北地方法院110年度勞簡字第43號

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