110年度勞訴字第135號｜民事：確認僱傭關係存在等｜裁判日期：112 年 02 月 10 日

臺灣新北地方法院民事判決 110年度勞訴字第135號原告杜思彤訴訟代理人涂予彣律師（法律扶助）被告時尚運動有限公司法定代理人林永昇訴訟代理人吳光禾律師丁聖哲律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國112年1月6日言詞辯論終結，本院判決如下：主文一、確認原告與被告間僱傭關係存在。二、被告應給付原告新臺幣10,000元，及自民國110年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。三、被告應自民國110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告新臺幣44,000元整及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。四、被告應自民國110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月自民國110年5月開始提繳新臺幣2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。五、原告其餘之訴駁回。六、訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。七、本判決第二項、第三項至第四項所命給付已到期部分得假執行。但被告就第二項所命給付以新臺幣10,000元；第三項、第四項所命給付已到期部分，各以每期金額全額為原告預供擔保，各得免為假執行。八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。原告原起訴先位聲明為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）259,968元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自民國110年6月1日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應自1 10年5月1日起至同意原告回復原職務之日止，按月提繳2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈤願供擔保請准就第㈡㈢項聲明宣告假執行。備位聲明為：㈠被告應給付原告346,951元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢被告應提繳366元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准就第㈠項聲明宣告假執行。於110年9月27日具狀變更聲明為：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告269,968元，其中 259,968元，自起訴狀繕本送達翌日起，10,000元自民事準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自110年6月1日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應自110年5月1日起至同意原告回復原職務之日止，按月提繳2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈤願供擔保請准就第㈡㈢項聲明宣告假執行。備位聲明為：㈠被告應給付原告356,951元，其中346,951元，自起訴狀繕本送達翌日起，10,000元自民事準備狀繕本送達翌日起，皆至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢被告應提繳366元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准就第㈠項聲明宣告假執行。（見本院卷二第44至46頁）；嗣於110年11月26日具狀變更先位聲明中第二項、第三項聲明為：㈡被告應給付原告224,500元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自110年5月1日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整，及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息(見本院卷二第156 至158頁)。又於111年10月3日具狀變更先位聲明中第三項、第四項聲明為：㈢被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整，及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月從110年5月開始提繳2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。變更備位聲明中第一項聲明為：㈠被告應給付原告354,489元，及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息(見本院卷三第23至25頁)。經核原告請求基礎事實均同一，且屬擴張或減縮本件應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（參照最高法院52年台上字第1240號判決先例）。本件原告主張被告終止勞動契約為不合法，兩造間僱傭關係仍存在等情，為被告所否認，則原告所主張之兩造間僱傭關係是否存在，並不明確，致其私法上之地位有受侵害之危險，原告起訴請求確認兩造間僱傭契約關係存在，應有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體部分一、原告主張：㈠原告自107年1月1日起受僱於被告公司，擔任人資會計，每月薪資為34,000元（下稱系爭勞動契約）。嗣被告公司於107 年4月1日時告知原告除原職務外，另需兼任代理店長之職位，並會給予原告每月特別休假5日，且未休完可折算成工資，原告均未使用因兼任代理店長額外之每月特別休假5日，被告公司亦均未折算成工資給付予原告。又被告公司自110 年1月要求原告兼任早班櫃台職務，並給予原告櫃台職務津貼3,000元，因工作負荷過重，被告公司復先後於110年2月調高至6,000元、3月調高至10,000元。詎被告公司負責人林永昇於110年5月4日表示因原告無法與新團隊磨合，要求原告自請離職，原告不同意，被告公司於110年5月5日寄發存證信函表示若原告未於110年5月10日前辦理離職程序則終止勞動契約。被告終止系爭勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係仍存在。爰依法提起本件訴訟，先位請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第482條、487條前段、系爭勞動契約、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1 項、第31條第1項規定，請求被告給付原告110年4月未付之工資1萬元、特別休假（兼職代理店長）未休折抵之工資214,500元、自110年5月5日起繼續按月給付薪資44,000元及自110年5月5日起提繳勞工退休金（下稱勞退金）每月2,748元至原告勞退金個人專戶。㈡縱認被告終止勞動契約為合法，但原告非自願離職，被告仍應給付原告資遣費、未付未休工資、預告工資、提撥退休金及開立非自願離職證明書。爰備位依民法第482條、487條前段、系爭勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第17條、第16條、第19條、第38條、勞退條例第6條第1項、第14條第1 項、第31條第1項提起訴訟，請求被告公司給付資遣費62,522元、未付工資15,867元、特別休假（兼職代理店長）未休折抵之工資214,500元、預告工資44,000元、特別休假（原職位）未休工資17,600元、提繳勞退金366元至原告勞退金個人專戶及開立非自願離職證明書等語。㈢並先位聲明：㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告224,500元，及自民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月從110年5月開始提繳2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈤願供擔保請准就第㈡㈢項聲明宣告假執行。備位聲明為：㈠被告應給付原告354,489元，及自民事言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應開立非自願離職證明書予原告。㈢被告應提繳366元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。㈣願供擔保請准就第㈠項聲明宣告假執行。二、被告則以：㈠原告自107年1月1日起任職於被告公司，為財務暨人資人員，約定月薪34,000元。原告於110年3月25日前即知悉被告公司於4月會有新團隊進場，業務性質變更而無適當工作可供安置等情形，原告遂表示其無法與新團隊配合，有離職意願，並於同年3月25日要求被告公司開立非自願離職同意書使其可以請領失業補助，而後原告開始有計畫未經被告公司同意擅自調薪、調高健保級距、不配合主管指示、無故曠職、帶走被告公司資料等情，被告公司即於110年5月4日告知原告無須辦理交接直接離開公司，被告公司願依據勞基法相關規定，於10日後開立非離職證明書予原告，該10日請原告以特休方式辦理休假，原告拒絕並帶走被告公司辦公物品，且之後未再進入被告公司，是原告拒絕被告公司之解雇，並未再進入公司就職，應屬自願離職。縱認原告非自願離職，其於110年4月15日未配合江執行長之管理；同年4月27日擅自變更公司電子郵件信箱登入密碼致公司帳務無法進行；於同年4月28日未經公司許可即擅自離開公司；於同年月30日無故未上班，且未將大門遙控器放回信箱而導致早班員工無法開門營業；於同年5月3日擅自調高健保級距；於同年5月4日擅自取走公司電腦鍵盤等物品致使電腦無法作業；同年5月5日擅自調高薪資等情，已構成勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事，故被告公司依上開規定終止系爭勞動契約自屬合法。㈡退步言，原告身為被告公司之會計，深知被告公司長期虧損、業務緊縮，被告公司自110年4月開始將現有業務交由新團隊經營，原告才會於同年3月25日要求被告公司提供非自願離職同意書，原告亦於110年5月5日勞資爭議調解時稱被告公司表示「新團隊不要你」，亦知悉被告公司係依據勞基法第11條第2款、第4款之規定，合法終止系爭勞動契約。另原告有前述重大缺失，構成勞基法第11條第1項第5款之解雇事由。故被告依據勞基法第11條第1項第2款、第4款、第5款合法終止系爭勞動契約，原告請求資遣費、預告工資，均無理由。㈢否認原告主張其薪資為44,000元，原告明知被告公司僅給付櫃台職務津貼110年1月至同年3月每月3,000元，卻擅自將同年2月之津貼調高至6,000元、同年3月之津貼調高至10,000 元，因被告公司統一發票章係由原告保管，而原告僅提供轉帳傳票，未提供薪資明細，原告刻意將負責人及會計薪資加總計算後交由被告公司負責人簽核，因加總數額與被告公司負責人認知一致，被告公司負責人始於轉帳傳票簽名，並非同意調升津貼，且該津貼並非經常性給予，不得計入薪資，是原告請求以44,000元計算未付薪資，自屬無據。故原告請求110年4月未付薪資10,000元無理由。另因津貼非屬經常性給付，原告僅得請求以34,000元之工資為標準計算之110年5月未付薪資4,533元、12日特休未休折抵13,600元、勞退金278元。㈣否認原告主張每月5日特別休假部分，原告提出之對話紀錄截圖僅為片段，實難認楊閎升107年當時確有答應原告兼職代理店長將給予每個月多休5日之情事，且該等事宜未經公司内部簽核程序認可，其主張對於公司不生效力；原告所提公告係於起訴前2個月製作，而楊閎升早已離開被告公司3年有餘，且上開公告經證人楊閎升否認其所提之證據為真實，則原告所請求兼職代理店長之特別休假未休折抵之工資共214,500元並無理由。㈣綜上，原告先位之訴請求確認僱傭關係存在等，及備位之訴請求給付資遣費等均無理由，並聲明：㈠原告先位及備位之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、不爭執事項（一）原告自107年1月1日起受雇被告公司，約定月薪為34,000 元。（二）兩造於110年5月17日在新北市勞資調解協會調解不成立。（三）被告於110年5月5日寄發存證信函對原告為終止勞動契約之意思表示，原告於同年月6日收受上開存證信函。（四）原告最後工作日為110年5月4日。（五）被告給付原告110年4月薪資為34,000元。（六）被告法定代理人對原告提起業務侵占及行使偽造準私文書之告訴，經臺灣新北地方檢察署以110 年度偵字第34277號不起訴處分，告訴人提起再議經高檢署111年度上聲議字第5503號駁回。四、本院之判斷㈠關於兩造間自110年5月5日起迄今之系爭勞動契約是否存在？ ⒈被告抗辯原告拒絕被告公司之解雇而逕自未進公司上班，顯屬自願離職，是兩造有無合意終止勞動契約？依被告公司所提之110年5月5日寄發予原告之存證信函內容所示「本時尚運動有限公司業於110年4月1日變更經營團隊，經告知台端辦理業務移交事宜，以利團隊運作。惟台端未配合辦理，公司負責人林永昇依勞工局規定告知解雇，並於5月4日與台端當面協商不成，遂至新北市政府警察局中和分局安平派出所以侵占公司文物及偽造文書等報警。請台端於5月10日前辦理離職並交出因業務所持有公司文物，屆時若仍不配合，因造成公司損失，由台端負相關民、刑事責任，公司保留法律追訴權，請勿自誤。」（見本院卷二第25至27頁），與原告所陳：5月4日當天被告負責人以強硬口吻向我表示明日不用再來上班，我便表示如欲解雇是否可開立非自願離職證明書，負責人則請我10日後再來索取，並要求我交付所保管之公司櫃子鑰匙，我則稱10日後再交還，負責人便請警察來等語（見本院卷二第71頁）大致相符，可見110年5月4日被告公司負責人向原告表示解雇之意，復因移交物品之日期及非自願離職證明書之開立等事項未達成共識而遭被告公司報警處理，足知當日兩造就終止系爭勞動契約並未達成合意。原告並於翌日即110年5月5日申請勞資爭議調解，主張不同意被告公司終止勞動契約，請求恢復僱傭關係等語，有新北市政府勞資爭議調解紀錄（見本院卷一第57頁），顯然對於被告公司終止系爭勞動契約表示異議。又原告經被告公司通知終止系爭勞動契約後，請求發給非自願離職證明書及未再進入公司，僅係遭單方解僱後，所為後續問題之處理，並非應允被告公司之解僱，自不能認為兩造合意終止系爭勞動契約。被告公司並未提出其他證據證明兩造間有達成終止系爭勞動契約之意思合致。則被告公司抗辯兩造間合意終止系爭勞動契約乙節，不足採信。 ⒉被告依據勞基法第12條第1項第4款以原告具有違反勞動契約且情節重大為由終止兩造勞動契約，有無理由？ ⑴按雇主依勞基法第12條第1項第4款，固得以知悉勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，不經預告終止勞動契約。惟所謂「情節重大」，應依據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性及解僱最後手段，綜合研判之（最高法院95年度台上字第2720號判決、最高法院97年度台上字第825號判決意旨參照）。 ⑵被告公司雖以原告具有①於110年4月15日未配合江執行長之管理；②同年4月27日擅自變更公司電子郵件信箱登入密碼致公司帳務無法進行；③於同年4月28日未經公司許可即擅自離開公司；④於同年月30日無故未上班，且未將大門遙控器放回信箱而導致早班員工無法開門營業；⑤於同年5月 3日擅自調高健保級距；⑥於同年5月4日擅自取走公司電腦鍵盤等物品致使電腦無法作業；⑦同年5月5日擅自調高薪資等情，然均為原告所否認。經查： ①被告公司就上開主張①於110年4月15日未配合江執行長之管理；②同年4月27日擅自變更公司電子郵件信箱登入密碼致公司帳務無法進行③於同年4月28日未經公司許可即擅自離開公司；④於同年月30日無故未上班，且未將大門遙控器放回信箱而導致早班員工無法開門營業；⑥於同年5月4日擅自取走公司電腦鍵盤等物品致使電腦無法作業之事由，然為原告所否認，被告就上開情事均未舉證以實其說，且縱認上情屬實，則對被告公司有何影響，未見被告說明與舉證，難認有勞基法第12條第1項第4款「情節重大」情形。 ②至於被告公司主張之⑤同年5月3日擅自調高薪資健保投保級距；⑦同年5月5日擅自調高薪資之情事。經查，被告公司於110年3月1日調高原告投保金額至40,100元，於同年4月1日調高至45,800元，而上開調高投保金額級距為原告所為乙情，為原告自承在卷（見新北地檢署110年度偵字第34277號卷，下稱偵卷，第43頁），並有勞工保險被保險人投保資料表（明細）在卷可參（見本院卷二第140頁）。參酌原告於被告公司110年1月、2月及3月薪資結構：1月份薪資為本薪3萬4,000元，加上津貼（櫃台）3,000元，所得合計3萬7,000元；2月份薪資為本薪3萬4,000元，加上津貼（櫃台）6,000元，所得合計4萬元；3月份薪資則為本薪3萬4,000元，加上津貼（櫃台）1萬元，所得合計4萬4,000元，上開1至3月各扣除員工自付勞健保1,341元後，實付金額分別為：1月份3萬5,659元、2月份3萬8,659元、3月份4萬2,659元，此與被告公司中國信託銀行帳號0000000000000號帳戶存摺內頁記載之薪資撥款明細數額完全一致，若以含津貼（櫃台）、自付保費前之所得合計數額，亦與上開勞健保投保薪資逐月調高投保級距，即3月1日起，投保薪資4萬0,100元；4月1日起，投保薪資4萬5,800元之情況相符，有被告公司上開月份轉帳傳票、管理處薪資明細以及勞動部勞工保險局111年1月12日保費資字第11160005160號函附之勞工保險被保險人投保資料表（明細）、健保保險對象投保歷史資料查詢各1份在卷可稽。且被告公司對於負責人確實於載明薪資之轉帳傳票簽署乙情未予爭執（見本院卷三第71頁），核與原告於偵查中稱：109年底我遭告知需接任櫃臺工作，因此加薪，薪資部分都有請被告公司負責人林永昇簽署確認，我是依據經負責人確認後之薪資再調高健保投保金額等語相符（見偵卷第43頁），可見原告據以領取之薪資係經被告公司負責人簽署通過，原告依據調高之薪資再行調整投保金額，是原告主張其係經被告公司同意始調整薪資乙情，尚屬可信。且被告公司法定代理人曾以原告擅自調高其薪資之投保數額為由提出刑事告訴，經新北地檢署以110年度偵字第34277號為不起訴處分，亦同上開見解，被告復未提出其他證據證明原告有擅自調整薪資、申報投保薪資之情事，自難為被告有利之認定。 ⑶綜上，本院審酌上情，除調整投保薪資部分（此部分業經被告公司法定代理人確認准許，已如前述）外，被告公司就其主張之其餘事由，均未舉證以實其說，縱認屬實，被告主張之前揭行為，雖有不當，惟被告公司在客觀上顯無不能斟酌其他懲戒手段之情事，其逕將原告解僱有違比例及最後手段性原則，亦難認其情節已達重大程度。從而被告公司依據勞基法第12條第1項第4款規定將原告解僱，顯逾懲處必要性，且不符勞動基準法第12條第1項第4款所定情形，並違反懲戒相當性及解僱最後手段性原則，被告以勞動基準法第12條第1項終止與原告間僱傭關係為不合法。 ⒊被告依據勞基法第11條第1項第2、4、5款終止兩造勞動契約，有無理由？ ⑴按勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得於原先列於解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加以主張（最高法院95年度台上字第2720號判決意旨參照）。經查：被告前以110年5月5日存證信函對原告為終止勞動契約之意思表示，業為兩造所不爭執，而依上述存證信函所載解雇事由為（本時尚運動有限公司業於110 年4月1日變更經營團隊，經告知台端辦理業務移交事宜，以利團隊運作。惟台端未配合辦理，公司負責人林永昇依勞工局規定告知解雇）（見本院卷二第25頁），可見被告公司係以原告未配合辦理業務移交事宜為解雇事由，是被告以勞基法第11條第2款（業務虧損）、（業務性質變更）為由主張終止系爭勞動契約，核屬被告事後於訴訟中所為主張，依前說明，被告公司不得以勞基法第11條第2、4款規定為解雇事由。 ⑵再按雇主有虧損或業務緊縮，得預告勞工終止勞動契約，此觀勞基法第11條第2款規定即明。而揆其立法意旨，係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步。惟倘雇主因虧損而進行組織調整時，仍有符合原有員工專長之人力需求，甚至仍需新聘勞工，即不得任依上開規定終止勞動契約，以兼顧勞工權益之保障。非謂雇主遇有虧損情事時，即得任意解僱勞工。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工。至業務緊縮，則係指雇主在相當一段期間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約（最高法院95年度台上字第2716號、102年度台上字第100號、100年度台上字第2024號判決意旨參照）。被告雖主張其公司長期虧損、業務緊縮，故自110年4月將現有團隊交與新團隊經營云云，並援引109年綜合損益表、資產負債表為據（見本院卷二第124至128頁），依被告所提之109年損益表、資產負債表固可見被告公司於109年度有虧損之情形，然被告公司並未舉證證明其具持續鉅額虧損或有因相當時間之營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，致整體業務應予縮小範圍，而須以虧損或業務緊縮為由向原告為終止勞動契約之情事。其逕依勞基法第11條第2款之事由資遣原告，自非有據。 ⑶又按雇主依勞基法第11條第4款關於「業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時」之規定，預告勞工終止勞動契約，因該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院98年度台上字第652號判決意旨參照）。雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，為所謂業務性質變更（最高法院105年度台上字第144號判決意旨參照）。是勞基法第11條第4款規定「業務性質變更」，就雇主所營事業項目變更固屬之，就經營事業之技術、手段、方式有所變更，或因法令適用、機關監督而導致調整，致全部或部分業務發生結構性或實質性之變異亦屬之，故雇主出於經營決策或為因應市場競爭條件及提高產能、效率需求之必要，採不同經營方式，須該部分業務之實施，致發生結構性、實質性之變異，方屬業務性質變更之範疇。被告固主張110年4月移交新團隊經營而有業務性質變更云云，然未據其舉證證明被告公司業務之實施，致發生結構性、實質性之變異之情事，自難逕以其空言稱有業務性質變更之情而遽認有合於勞基法第11條第4款之事由。 ⑷再按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約，勞動基準法第11條第5款固有明文。惟揆諸其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。被告主張原告具有前述 ⒉之事由而認其有不能勝任所擔任之工作云云，然被告未能舉證原告具前述事由之情事，業如前開認定，此外，被告負未舉證證明原告對於所擔任之工作確不能勝任，且難認符合最後手段性之原則，被告對原告終止勞動契約，與勞基法第11條第5款之規定不合，堪以認定。 4.兩造間勞動契約未經被告合法終止，既經本院認定於前，則兩造間勞動契約自仍屬有效存在，原告主張兩造間僱傭關係自110年5月5日起仍存在乙節，核屬有據。㈡兩造間有無約定自107年4月1日起另外給予原告每月特別休假 5日？原告請求特別休假未休之薪資有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照）。原告主張被告公司允諾自107年4月開始給予原告每月額外5日特別休假乙情，為被告所否認，依前開說明，應由原告就此負舉證責任。 ⒉原告就其主張，業據其提出line通訊軟體對話紀錄（見本院卷一第41頁），原告傳送：「經理可以麻煩你幫個忙嗎？就是關於107年您擔任執行董事管理時，跟我約定除會計工作外，另由我做代理店長時，每月另多休5天假（除清潔日外），5日若為休假可折算薪資支付的證明嗎？」，證人楊閎升立即回覆：「可以阿，如何證明。」，原告再回覆：「我可不可以打一份檔案再麻煩經理簽名？」，證人楊閎升隨即允諾等情，而上開對話紀錄之形式真正為被告公司所不爭執，可見證人楊閎升確實曾於107年間允諾原告以額外給予每月5日休假為其擔任店長之優惠。雖證人楊閎升於本院到庭證稱：我曾在被告公司任職，職稱為執行長，任職其約自107年1月至108年1月，約1年時間，負責協助負責人林永昇處理公司事務，若是支出超過5萬元之事宜即需召開股東會決議，在我任職期間，原告為被告公司之會計，原告之工作為帳務處理及辦理主管交代之雜事，還有去櫃台幫忙，我沒有印象被告公司請原告擔任代理店長乙事，我忘記有無表示要給付原告擔任代理店長支薪資等語（見本院卷二第197至201頁），證人楊閎升雖就原告所稱擔任代理店長獲得每月5日特別休假乙事稱並無印象，然經本院當庭勘驗證人楊閎升手機簡訊紀錄與前開原告所提對話內容相符，證人楊閎升始改稱原告確實有傳送此份公告，然上開對話內容並非事發當時，而係110年5月之事等語（見本院卷二第202頁），可見原告於110年5月對證人楊閎升提及107年間擔任代理店長之報酬給付時，證人楊閎升未假思索即同意提供證明，並未就原告所提之額外給付特別休假5日乙事有所質疑，卻於本院作證時改口稱不復記憶，對於有無給予特別休假之事均以無印象、不知悉等語句模糊帶過，顯有刻意迴避此問題之情形，是其此部分證言難認可採。由此足見，原告稱證人楊閎升於107年間有對原告允諾擔任代理店長可獲得每月特別休假5日之優惠，且該等休假可折算為薪資乙情，並非虛妄。 ⒊惟查每月額外給予特別休假5日，相當於每年額外給予60日之休假，顯已逾勞基法所保障之休假日數甚多，依原告107年月薪34,000元薪資核定，可折算為每年68,000元之薪資，則依證人楊閎升證述公司事宜及支出超過5萬元之事宜必須召開股東會決議等語，可見楊閎升雖有向原告表示給予休假之權利，惟並無實際核可休假給予之權限，應可認定。原告復主張證人楊閎升所為之允諾已構成表見代理云云，查，按表見代理乃係無代理權，而在外觀上足使第三人信其為有代理權之事實，本人因而應負授權人責任，旨在衡平本人之利益與社會交易安全。惟查，楊閎升斯時雖擔任被告公司之經理，然被告公司之經理並無實際決定員工特別休假多寡，已如前述，是楊閎升縱以「經理」之名義給付勞務，然其僅單純提供勞務，核與經理人於處理事務之過程中，有自由裁量之空間不同，況原告係被告公司員工，當知被告公司各部門各級主管各有職司，又知曉給予額外休假須經公告程序，其非旦未於107年間取得經公司核可之公告，且證人楊閎升其上尚有負責人，更非人事部門人員，原告顯不致誤認其楊宏升就人事休假給予與否有最終決定權限。是原告主張被告應依表見代理之規定，負授權人之責任云云，亦不足採。㈢兩造有無約定將原告110年4月薪資調高至44000元？原告請求被告給付110年4月未付之薪資1萬元，及自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整及自及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，有無理由？ ⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。再按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條亦分別定有明文。 ⒉承前所述，被告公司主張依據勞基法第11條、第12條終止系爭勞動契約，並不合法，不生終止之效力，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。又被告通知終止契約後，原告於110年5月5日即申請勞資爭議調解，並於同年5月17日進行勞資爭議調解時亦主張應恢復兩造間之僱傭關係，然被告公司未同意等情，此有新北市政府勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷一第57頁），足見被告公司非法終止兩造勞動契約後，原告雖表示欲繼續提供勞務之意，然遭被告公司所拒，揆諸前揭規定及說明，自應由被告公司負受領遲延之責任，且原告無補服勞務之義務，即得請求被告公司給付報酬。⒊查被告公司於110年5月4日通知原告終止勞動契約前，原告每月薪資為44,000元，已如前開認定，而被告公司係於次月5 日給付薪資，110年4月給付原告薪資34,000元，110年5月尚未給付薪資等情，有存摺明細可稽（本院卷二第66頁）。是原告依兩造勞動契約關係，請求被告給付110年4月薪資不足額10,000元，自準備二狀送達翌日即110年11月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息；並自同年5月5日起至原告復職日止，按月於次月5日給付44,000元，暨自各期應給付翌日（即次月6日起）至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據。 4.被告復辯稱櫃臺津貼非屬經常性薪資，且每月不同云云，惟按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，分別係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何，尚非所問。又所謂經常性之給與，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，亦即只要某種給與與工作有對價性，在制度上有經常性者，即屬工資。查，上開櫃臺津貼自原告110年1月開始兼任櫃臺時即給予，有轉帳傳票在卷可參（見本院卷一第43至47頁），亦為被告所不否認，可知櫃臺津貼應屬原告工作所得，與執行勞務具有對價性。且上開項目由被告每月計算，於次月給付予原告等之勞務所得，應為經常性給予，當屬於工資，被告抗辯非經常性給予，難認可採。㈣原告請求提撥退休金，有無理由？ ⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合勞退條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償。然於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。 ⒉原告自110年4月起之薪資為44,000元，業如前開認定，依勞工退休金月提繳工資分級表，應以45,800元金額之百分之六即2,748元作為月提薪資之計算金額，為原告提繳至被告退休金專戶中。原告主張被告公司自110年5月起即未提撥退休金，為被告所不爭執，從而，原告請求被告應自110年5月5 日起至原告復職之日止，按月提繳2,748元至原告勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。㈣又原告提起本件訴訟，主張先位、備位之聲明，係慮及先位請求無理由時，得就備位之訴加以裁判，則先位之訴為有理由時，備位之訴即毋庸裁判，必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件既已審認原告先位之訴（除特別休假5日部分外）均有理由，即無需就其備位之訴為審酌及裁判。至特別休假5日部分之請求為無理由，備位就同樣之請求亦屬無據，併予敘明。六、綜上所述，原告依據民法第482條、487條前段、系爭勞動契約、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求㈠確認原告與被告間僱傭關係存在㈡被告應給付原告10,0 00元，及自110年11月28日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月於次月5日給付原告44,000元整及自上開各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣被告應自110年5月5日起至同意原告回復原職務之日止，按月從110年5月開始提繳2,748元至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶。均屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。原告勝訴部分，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，同時宣告被告得供相當擔保金額而免為假執行。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回，併此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　10 　　日民事第六庭法　官　陳幽蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　15 　　日書記官　李淑卿

臺灣新北地方法院110年度勞訴字第135號

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